Hukuk Genel Kurulu 2016/2569 E. , 2020/956 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla) 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. (Kapatılan) Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, yerel mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin müteveffa …’ın mirasçısı olduklarını, müteveffanın davalıya ait otel inşaatında çalıştığını, işverenin işyerine geliş gidiş için araç temin etmemesi sebebiyle Çeşme Sanayi Sitesi yakınında zeytinlik alanda kurulu koğuş olarak adlandırılan bölümde barakalar içine yataklar konulduğunu, işçilerin burada kaldığını, müteveffanın her gün işe gidiş geliş sürecinde barakalar ile işyeri arasında mevcut bu yolu kullandığını, 16.12.2012 tarihinde saat 08.00 sıralarında aynı şantiyede çalışan…’in kullandığı aracın çarpması sonucu vefat ettiğini, Kurum tarafından olayın iş kazası olmadığına dair müfettiş raporu düzenlendiğini, oysa ki ikamet edilecek yatakhane yerinin işveren tarafından tespit edildiğini, işe gidiş geliş şartlarının işveren tarafından belirlendiğini, bu nedenle sigortalının vefatı ile sonuçlanan olayın iş kazası olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı … (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarında 1396982 işyeri sicil sayılı dosyasında işveren olarak tescilli davalı Alki İnşaat Tur. San. Tic. A.Ş.’nin “bina inşaatı” faaliyet alanında müteveffa … 16.12.2012 tarihinde saat 08:00’de meydana gelen trafik kazası sonucunda vefat ettiğini, sigortalının 16.12.2012 tarihinde sabah 08:00 sıralarında diğer davalı işverenin işçileri ile beraber kaldıkları yatakhane olarak kullanılan yerden bina inşaatı işyerine yaya olarak gelmekte iken…’in sevk ve idaresindeki 35 HHU 97 plaka sayılı aracın kaldırımda yürümekte olduğu sırada çarpması sonucunda ve kazanın yaya kaldırımında meydana gelmesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesinde sayılan işyerinden sayılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur. 6. Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; bir kazanın iş kazası sayılabilmesi için olayla sigortalının zarar görmesi arasında illiyet bağının olması gerektiğini, somut olayda ise sigortalının ölümü ile müvekkil şirkete yüklenebilecek bir kusur bulunmadığını, mesai saatleri ile kanunun işyeri saydığı yerlerin dışında ve müvekkil şirketle ilgisi olmayan üçüncü bir aracın işçiye çarpması şeklinde gerçekleşen olayın iş kazası olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 7. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 26.11.2014 tarihli ve 2014/375 E., 2014/791 K. sayılı kararı ile; sigortalının sabah işe gelmek üzere yürüyerek yola çıktığı esnada işyerine 100 metre kala yürüdüğü yaya kaldırımında bir aracın çarpması sonucu hayatını kaybettiği, sigortalının ölümüyle neticelenen iş bu kazayı davalı işverenin önlemesinin mümkün olmadığı ve illiyet bağını kesen bir başka aracın çarpması ile sigortalı vefat etmişse de işyerine gidiş gelişin güvenli bir şekilde yerine getirilmesi için işverenin araç tahsis etmediği ve bu nedenle yürümek zorunda bırakılarak sigortalının tehlikeye atıldığı, işçinin işyerine bu şekilde gelişi konusunda işverenin zımni kabulünün bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: 8. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili ve davalı işveren vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (Kapatılan) 23.11.2015 tarihli ve 2015/2892 E., 2015/21344 K. sayılı kararında; “…Dava, davacının muris sigortalı …’ın 16/12/2012 tarihinde ölümü ile sonuçlanan trafik kazasının iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir. . Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre iş kazası; “Madde 13- İş kazası; a)Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b)(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./8.mad) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c)Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, …meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanmıştır. Olayın iş kazası sayılması gerektiğinin tespitine ilişkin davanın asıl amacı, 5510 sayılı Yasa gereğince hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan gelir bağlanmasının teminine yöneliktir. Diğer yandan bir sosyal sigorta olayının iş kazası sayılıp sayılmaması işverenin dahi hak alanını ilgilendirir. Zira işveren kusurlu ve olay da iş kazası ise, Kurum bağladığı gelirin peşin değerini işverenden isteyebilecektir. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; 1962 doğumlu davacının murisi sigortalının 07/08/2012-16/12/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen hizmetinin bulunduğu, ölüm olayının 16/12/2012 tarihinde mesai öncesi sabah saat 07.45 te işçilerin yatılı olarak kalmakta olduğu barakadan davalı bina inşaatı işyerine yürümekte iken ve işyeri alanına 20 metre mesafe kala yine davalı işyerinin çalışanı olan dava dışı… isimli araç sürücüsünün kullanmakta olduğu… plakalı özel aracın hakimiyetini kaybetmesi sonucu muris sigortalı …’a çarpmak suretiyle muris sigortalının duvar ile ağaç arasında sıkışması ile gerçekleştiği, Kurum tarafından olayın iş kazası olarak değerlendirilmediği, ceza yargılamasına ilişkin bilirkişi raporunun, olay yeri tespit tutanağının, davalı inşaat işyerine ait inşaat ruhsatının getirtildiği, olay yerinde keşif yapılmak suretiyle hazırlanan 27/10/2014 tarihli bilirkişi heyet raporunun dosyaya sunulduğu, yargılama esnasında tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda; davacı murisinin uğramış olduğu trafik kazasının meydana geldiği yer davalı işyeri alanı dışında olmakla 5510 sayılı Yasa 13.madde hükümleri şartlarının oluşmadığı ortadır. Bu doğrultuda Mahkemece iş kazasına ilişkin olarak kurulan tespit hükmü hatalı olmuştur. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı şirket vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 02.06.2016 tarihli ve 2016/33 E., 2016/306 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından 16.12.2012 tarihinde meydana gelen ve sigortalı …’ın ölümüne neden olan trafik kazasının iş kazası sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 13. Uyuşmazlığın çözümü yönünden, öncelikle, hangi olayın iş kazası olduğunun saptanmasında başvurulacak yasal dayanakların ve uygulanacak ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır. Hemen ifade edilmelidir ki, iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kapsamında bir kazanın hangi “hal ve durumlarda” iş kazası sayılacağı “yer ve zaman” koşullarıyla sınırlanarak belirtilmiştir. 14. Somut olayda iş kazası açısından uygulanması gereken kanun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’dur. Kanunun 13. maddesine göre iş kazası; “a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak iş yeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e)Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanarak 506 sayılı Kanun’da belirtilen iş kazası kavramı genişletilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından inceleme yapıldığında sosyal güvenlik hukuku anlamında iş kazası unsurları kazaya uğrayanın 5510 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılması, sigortalının kazaya uğraması, sigortalının kaza sonucu bedensel veya ruhsal bir zarara uğraması ve kaza ile sigortalının uğradığı bedensel zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır (Güzel, A./Okur, A.R./Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2014, s. 417-432). 5510 sayılı Kanun’da iş kazası sayılan hâllerden (b) bendi dışında kazanın yapılan işle ilgisi aranmamaktadır. İş kazası kavramının kanunda bu şekilde geniş düzenlenmesinin sebebi sosyal güvenlik hakkının koruyucu kapsamının mümkün olduğunca genişletilmesinin amaçlanmasıdır (Süzek, S.: İş Hukuku (Genel Esaslar ve Bireysel İş Hukuku), İstanbul 2015, s. 449). 15. 30.06.2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde iş kazası “…İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen özre uğratan olay…” şeklinde tanımlanmıştır. 16. Bu kapsamda yasal mevzuat incelendiğinde sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen kazalar iş kazası sayılır. Kanun açık bir şekilde işyeri sınırında olan , keza işin yürütümü ile ilgili tüm kazaları iş kazası olarak kabul ederek sosyal güvenlik hukukunun yelpazesini geniş tutmayı amaçlamaktadır. Uygulamada sigortalının işyerinde iken ara dinlenmesinde dahi yaşadığı tüm kazalar iş kazası olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü yönünden işyeri kavramının açıklanması gerekmektedir. İşyeri kavramı hem uluslararası hukukta hem yasal mevzuatımızda tanımlanmıştır. 17. 22.04.2005 tarihi itibariyle ülkemizde de yürürlüğe giren 155 No’lu İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Sözleşmesinde işyeri “işçilerin, işleri nedeniyle gitmeleri veya bulunmaları gereken ve işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerleri kapsar” şeklinde belirtilmiştir. Sözleşmeye göre “Makul olduğu ölçüde, işverenler, doğrudan ve dolaylı kontrolleri altındaki işyerleri, makine, teçhizat ve usullerin güvenlik ve sağlık bakımından riskli olmamasını sağlamaları gerekir. “. 18. Yasal mevzuatımızda işyeri 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesinde; “İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır…” şeklinde açıklanmış ve yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde “İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.” şeklinde açkılama yapıldıktan sonra maddenin devamında, “işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılacağı” ve işyerinin, “işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün” olduğu hüküm altına alınmıştır. 6331 sayılı Kanun’da da işyeri ile ilgili benzer tanım yapılmıştır. 19. İşyeri sadece asıl işin yapıldığı yerden oluşmaz. İşyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlardan oluşan işyerinin iş organizasyonu kapsamında bir bütün oluşturduğu kabul edilmektedir. Eklentiler ise iş organizasyonu kapsamında kalmakla birlikte yatakhane, kreş, dinlenme alanı gibi çeşitli isimlerde olabileceği gibi Kanun tarafından sınırlandırılmamıştır. Eklentilerin işin yapıldığı yerde olmasına gerek yoktur. İş organizasyonu kapsamında işçinin işinin yapıldığı yer ile işyerinde sayılan ve bağlı yer olarak değerlendirilen yatakhane, yemekhane gibi yerlere işveren tarafından gönderilmesi, işin yürütümü ile ilgili olduğu gibi işçi işverenin otoritesi altında olduğundan ve aynı gelip gidilen yer aynı iş organizasyonu kapsamında kaldığından, her iki yer arasında gelip gittiği süre içinde uğradığı kaza iş kazası sayılmalıdır. Kısaca böyle bir kaza işverenin dolaylı kontrolü altında meydana geldiğinden iş kazasıdır. 20. 17.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren İşyeri Bina ve Eklentilerinde Alınacak Sağlık ve Güvenlik Önlemlerine İlişkin Yönetmelik ayrıca eklentilerde iş sağlığı ve güvenliğine dair alınacak önlemeleri düzenlenerek eklentilerde de alınacak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri vurgulanmıştır. 21. Somut olayda; işveren tarafından asıl işin yapıldığı inşaat alanından yaklaşık 1,5 km. uzaklıkta işçilerin kalması için barınak yapıldığı, işçilerin bu barınakta kaldığı, işyerine gelirken barınak ile inşaat arasında mevcut yolu kullandıkları, ara dinlenme de öğle yemeklerini de barınakta yedikleri konusunda şüphe bulunmamaktadır. Uyuşmazlık müteveffanın işyerine gelmek amacıyla yürürken işin yapıldığı yere 100 metre kala geçirdiği trafik kazasının iş kazası olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır. 22. Mevzuatımızda eklentilerin işyeri kapsamı içinde kaldığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Uyuşmazlığa konu olayda olduğu gibi asıl işin yapıldığı işyeri ile eklenti arasında mesafe olması durumunda dahi işverenin hakimiyet ve otoritesinin devam ettiği, başka bir anlatımla bu sahanın iş organizasyonunun kapsamı içinde olduğunun kabulü sosyal güvenlik hukukunun koruyucu amacına hizmet edecektir. Çünkü işveren asıl işin yapıldığı yerden uzak bir eklenti tesis ederek bunu sigortalıların hizmetine sunduğu andan itibaren iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında sorumluluk alanını genişletmektedir. Zaten 155 No’lu İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Sözleşmesinde belirtildiği şekilde işyeri işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerler olarak anlaşılmalıdır. 23. Somut olayda olduğu gibi barakanın asıl işin yapıldığı inşaat sahasından uzak bir yerde bulunması nedeniyle trafik iş kazası meydana gelmiştir. İşveren iş organizasyonu kapsamında doğrudan ve dolaylı kontrolü altında bulunan ve kendi iradesiyle kurduğu baraka ile asıl işin yapıldığı inşaat sahasına sigortalıların güvenli bir şekilde gelip gitmesini sağlamakla mükelleftir. Bu kapsamda sigortalıların işe gidiş geliş süresince bedence veya ruhça zarara uğraması sonucunu doğuran her türlü kazanın iş kazası olarak kabul edilmesi gerekmekte olup, bu nedenle sigortalının ölümüne yol açan trafik kazasının iş kazası sayılması gerektiğine ilişkin direnme kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. 24. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, sigortalının yaşadığı trafik kazasının iş kazası olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, kazanın meydana geldiği yerin işyeri kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi somut olayda görevlendirmede bulunmadığı bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 25. Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun bulunduğundan davalı … vekili ve davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.11.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
6. Ceza Dairesi 2011/14851 E. , 2014/1498 K. “İçtihat Metni” Tebliğname No : 6 – 2009/16268MAHKEMESİ : Bakırköy 13. Ağır Ceza MahkemesiTARİHİ : 08/07/2008NUMARASI : 2007/480 (E) ve 2008/174 (K)SUÇ : Yağma, şantajYerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;Sanıkla katılanın İnternet ortamında tanıştıkları, aralarında uzun süre devam eden duygusal bir ilişkinin olduğu, bu hususun sanıkla katılan arasındaki bazen gecenin geç saatlerinde gerçekleşen uzun telefon görüşmelerini gösteren HTS raporlarından anlaşıldığı, ayrıca katılanın sanığa msn adresini verdiğini ve internettten de görüştüklerini kabul ettiği, ayrıca katılanın kendisinden zorla cep telefonun alındığı ifade ettiği tarihten sonra da, sanığı kendisi arayarak telefon görüşmeleri yaptığının anlaşılması karşısında; cep telefonunun bıçakla tehdit edilmek suretiyle sanık tarafından alındığına ilişkin katılanın iddiasının oluşa, dosya içeriğine ve sanığın aşamalardaki savunması kapsamına göre, kuşkudan uzak ve kesin olarak kanıtlanamadığından mevcut kuşkunun sanık yararına yorumlanması gerektiğinden sanığın, katılan ile duygusal ilişkisini katılanın eşine anlatacağı tehdidiyle cep telefonunu alması ve daha sonraki günlerde de para istemesi biçimindeki eylemlerinin bir bütün olarak TCK.nun 107/1,43. maddelerine uyan şantaj suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde yağma ve şantaj suçundan ayrı ayrı mahkumiyet kararı verilmesi,Bozmayı gerektirmiş, sanık Ç.. D.. savunmanın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, 06.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Adalet Bakanı Bekir Bozdağ, “Bundan böyle her Türk vatandaşı e-devlet üzerinden usule uygun başvurduğu zaman nerede bulunursa bulunsun, Adli Sicil Bilgi Sistemine erişme ve adli sicil kaydını öğrenme, alma ve oradaki kayıtların silinme şartları oluşursa silinmesini talep etme hakkına sahip olacaktır. Daha hızlı, daha rahat, daha masrafsız, daha kolay bir sistem vatandaşımızın hayatına kolaylık katacak, pek çok haksızlığın önlenmesine yol açacak bir adımı bugün burada hayata geçirmiş oluyoruz.” dedi. Ankara Hakimevi’nde düzenlenen Adli Sicil Bilgi Sistemi Tanıtım Töreni’ne katılan Bakan Bozdağ, Edirne’den Kars’a, Hakkari’den Sinop’a ülkenin dört bir yanından adli sicil kaydını sildirmek için Ankara’ya gelme döneminin kapandığını duyurdu. Bozdağ, “İnsanlarımız hem zamandan hem masraftan kurtuluyor ve hem de pek çok kaybın önüne geçiyoruz” dedi. Haberin devamını okumak için tıklayın.
3. Hukuk Dairesi 2019/1642 E. , 2019/2625 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki kiralananın tahliyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, dava konusu … Mahallesi, No: 2 adresinde bulunan …’a ait mevkii, 2784 parselde kayıtlı taşınmazı 30.01.2013 tarihinde satın aldığını, dava konusu parselin, önceki malik … tarafından 2783 nolu parselde hayvancılık yapan …’a sözlü anlaşmayla yaklaşık 10 yıl önce kiraya verildiğini, davacının dava konusu taşınmaza sınır olan, sahibi olduğu Köyiçi mevkii, 2785 parseldeki taşınmazda kurduğu tesiste 2009 yılından bu yana büyükbaş hayvan besiciliği yaptığını, ancak mevcut alanın yetersizliği ve ihtiyacı karşılamaması nedeniyle dava konusu taşınmazı satın aldığını, davalılara taşınmazı tahliye etmeleri hususunu ihtarname göndererek ihtiyacını bildirdiği halde davalıların taşınmazı tahliye etmediklerini belirterek dava konusu taşınmazın iş yeri ihtiyacı nedeni ile tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar, taşınmazı 10 yıl süreli olarak kiraladıklarını, 10 yıl süreli sözleşmeye güvenerek yatırım yaptıklarını belirterek davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hükmün davalılar tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 22.11.2017 tarih, 2017/5847 Esas, 2017/16301 Karar sayılı ilamı ile, “….Dosya kapsamından kiralananın adi kiraya veya çatılı işyeri kirasına tabi olup olmadığı tespit edilememektedir. Uygulanacak yasa hükmünün tespit edilebilmesi için taşınmazın üstün vasfının belirlenmesi gerekir. ” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 818 Sayılı Borçlar Kanunu ile 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmış, bu Kanunlardaki kira ilişkisinden kaynaklanan ihtilaflara ilişkin düzenlemeler, Kanunun dördüncü bölümünde sıralanmıştır. Kiralanan yerin gayri musakkaf vasıfta olması halinde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 299. maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenen Genel hükümlere tabi yerlere ilişkin kira sözleşmesi hükümleri, kiralanan yerin musakkaf vasıfta olması halinde ise aynı kanunun 339. ve devamı maddelerinde düzenlenen konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerine ilişkin kanun maddeleri uygulanacaktır. TBK’nun 351. maddesi gereğince ancak konut ve çatılı iş yerleri kiralarında ihtiyaç iddiasına dayalı olarak tahliye davası açılabilir. Genel hükümlere tabi olan taşınmazlar için ise tahliye nedeni olarak ihtiyaç iddiasına dayanılamaz. Taşınmaz 3540 m2 büyüklüğünde ve dutluk vasfında olup davalılar tarafından büyükbaş hayvan besiciliği yapmak için kullanılmaktadır. Bozma kararı üzerine mahkemece mahallinde yeniden keşif yapılarak inşaat mühendisi- harita kadastro teknikeri- ziraat mühendisi bilirkişilerden oluşan heyetten rapor alınmış olup bilirkişi raporunda; dava konusu 4784 nolu parselin 3540 m2 yüzölçümünde olduğu, davalının burada büyükbaş hayvancılık işi ile uğraştığı, parsel üzerinde çoban evi, gölgelik ve iki adet ahırın bulunduğu, dava konusu 3540 m2 taşınmazın 415.17 m2 lik kısmında yapı bulunduğu tespit edilmiştir. Üstün olan nitelik veya galip vasıftan anlaşılması gereken, kiralananın tahsis olunduğu kullanım amacına göre onu tanımlayan nitelik olmalıdır. Somut olayda, kiralananın üstün vasfına göre açık alanının daha fazla olduğu, çatılı alanının daha az olduğuna göre üstü örtüsüz-gayrimusakkaf bulunduğu ve bu haliyle Kanunun 339. ve devamı maddelerinde düzenlenen konut ve çatılı işyeri kira sözleşmesine ilişkin hükümlerine tabi olmadığının kabulü gerekir. Bu durumda, kiralananın Borçlar Kanununun adi kiraya ilişkin hükümlerine tabi olduğu, uyuşmazlığın bu kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği anlaşılmakla, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 328 ve 329. maddeleri gereğince inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, taşınmazın musakkaf vasıfta olduğu ve ihtiyaç iddiasının samimi olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. Kabule göre ise; Konut ya da çatılı işyeri niteliğindeki bir taşınmazı iktisap eden kimse dilerse eski malik ile kiracı arasında yapılmış sözleşmeye dayanarak sözleşmenin sonunda bir ay içinde, dilerse TBK’nun 351. maddesi uyarınca edinme günü de dahil olmak üzere edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla edinme tarihinden itibaren altı ay sonra ihtiyaç nedeniyle tahliye davası açabilir. Davanın altı ayın sonunda hemen açılması şart olmayıp sözleşme sonuna kadar açılması mümkündür. Ancak edinmeyi izleyen bir ay içerisinde bildirimin tebliği zorunlu olup bunun sonradan giderilmesi mümkün değildir. Açılacak davada tahliyeye karar verilebilmesi için ihtiyacın varlığının kanıtlanması gerekir. Dava, yeni malikin gereksinimi nedeniyle tahliye istemine ilişkin olup davacı dutluk vasfındaki taşınmazı 30/01/2013 tarihinde satın almış ve satın aldığını 20/02/2013 tarihi ihtarname ile davalılara bildirerek 11/06/2013 tarihinde iş bu davayı açmıştır. Bu durumda, edinme tarihinden altı ay sonrası beklenmeden 11/06/2013 tarihinde açılan davanın süresinde açılmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi de doğru değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2005/10-444 E. , 2005/449 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi : Eskipazar Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Günü : 29.3.2005 Sayısı : 10-17 Taraflar arasındaki “rücuan alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskipazar Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.2.2004 gün ve 2001/145 E. 2004/42 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 25.11.2004 gün ve 2004/9396-10877 sayılı ilamı ile; (…Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 5, 11 ve 26. maddeleridir. Kurum, sigortalının ölüm olayını iş kazası olarak kabul etmiş ve ölen kişinin hak sahiplerine gelir bağlayarak işbu dava ile rücuan tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkeme olayın iş kazası olmadığından bahisle davanın reddine karar vermiş ise de, varılan sonucun dosya kapsamıyla belirlenen maddi olgu ile çeliştiği ve bu nedenle isabetsiz bulunduğu görülmüştür. 506 sayılı Yasanın iş kazasını tanımlayan 11. maddesi sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen ve sigortalıyı bedence arızaya uğratan olayların iş kazası olduğunu hüküm altına almıştır. Aynı Yasanın 5. maddesi ise işyerinin tanımını yapmakta ve işyeri ile işyerine bağlı yerlerin ve eklentilerin işyeri tanımı içinde kabul edilmesi gerektiğini kurala bağlamıştır.Buna göre yıkanma yerleri yani sigortalıların kişisel vücut temizliğinin yapıldığı yerlerin işyeri olarak kabul edilmesi belirtilen maddedeki kural gereğidir. Somut olayda işverenin işyerinde çalışan ve geceleri de işyerinde kalan sigortalılar için özel yıkanma yerleri hazırlamadığı bu nedenle kazalı sigortalının zorunlu olarak işyerinde bulunan dereye girerek yıkandığı bu nedenle konunun 11 ve 5. maddeleri kapsamında iş kazası olduğu ve çalışma saati dışında sigortalının yıkanmış olmasının sonuca etkili bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkemece yapılacak iş, olayın iş kazası olduğunu kabul ederek, yargılama sırasında ileri sürülen davalıların miras bırakanı K.Y.’ın asıl işinin kum eleme ve üretim işi olduğu, dava dışı M. G.’e bir kısım onarım işlerini verdiği ve ölen sigortalının M.in işçisi olduğu yönündeki itirazları 506 sayılı Yasanın 87. madde kapsamında ele alınarak tartışmak, davalıların miras bırakanı K.’in aynı Kanunun 4. maddesi anlamında işveren sıfatına sahip olup olmadığı üzerinde durmak, Kadir ile M. arasındaki hukukî ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığını Kurum ve işyeri kayıtları getirtilmek suretiyle araştırmak, şayet M.’in işveren olduğu sonucuna varılırsa Kurumca adı geçen kişiye de husumet yöneltilmesi için davacıya” mehil vermek ve yargılamaya iştiraki ile deliller toplandıktan sonra varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. O halde, davacı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır……) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN :Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.7.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2007/13-153 E., 2007/183 K. “İçtihat Metni” Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 10. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 8.4.2004 gün ve 2003/843-2004/124 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 6.4.2006 gün ve 2006/769-5159 sayılı ilamı ile, (“…Davacı, davalıdan bonoya dayalı alacağı olduğunu, bononun zamanaşımına uğraması dolayısıyla alacağının tahsili için ilamsız takip başlattığını, itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptaline, % 40 icra inkar tazminatı ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, dava konusu bononun teminat olarak 3. şahsa verilmiş bono olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm,davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava konusu bono nedeniyle davalının Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusu üzerine davacı hakkında Ankara 2 Asliye Ceza Mahkemesinin 2005/965 esas sayılı dava dosyasında emniyeti suistimal suçundan ceza davası açıldığı ve derdest olduğu incelenen ceza dosyası ile anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 53.maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olgular ile bağlıdır. Ceza davasının sonucu bu davayı etkileyecek niteliktedir. Mahkemece ceza davası sonucu beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. 2-Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan bozma nedenine göre bu aşamada, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir…”)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN: Davalı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, zamanaşımına uğramış bonoya dayalı olarak genel haciz yoluyla yapılan icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı Hüseyin S…… vekili, davacı tarafından davalı hakkında borçlusu davalı, lehdarı ve meşru hamili ise davacı olan 25.02.2000 vade tarihli, zamanaşımına uğramış bonoya dayalı olarak, genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, davalının haksız şekilde borca itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Sabri Ö…. vekili, alacak iddiasının dayandırıldığı zamanaşımına uğramış bononun, davalının oğlu dava dışı Mustafa Ö…. ile davacının ortak olarak yaptıkları bir inşaatın işçilerine gıda malzemesi satan dava dışı bir bakkala teminat amaçlı olarak ve sadece isim yazılıp imza atılmak suretiyle, diğer kısımları boş olarak verildiğini, anılan bakkal ile yapılan hesap tasfiyesinden sonra, davacının bonoyu bakkalın iyiniyetinden yararlanıp, ondan alarak üzerini doldurmak suretiyle takibe koyduğunu bildirmiştir. Yerel Mahkeme, (Dava zamanaşımına uğramış bonoya dayalı alacağın tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili temel ilişkiyi açıklamış, müvekkilinin davalıya borç verdiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili, senedin davacı ile oğlunun adi ortaklığı için gıda malzemesi veren bakkala teminat olarak boş verildiğini, daha sonra davacı tarafından doldurulduğunu savunmuştur. Zamanaşımına uğrayan senette ispat yükü davacıda iken, davalı senedin teminat amacıyla verildiğini ve anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğunu beyan ettiğinden, ispat yükü davalıya geçmiştir. Davalı vekili, senedin teminat olarak verildiğine ve anlaşmaya aykırı doldurulduğuna dair yazılı delilleri olmadığını beyan etmiş, hatırlatılmasına rağmen yemin teklifinde bulunmamıştır) gerekçesiyle davanın kabulüne, itirazın iptaline karar vermiş; bu karar Özel Dairece, metni yukarıda bulunan ilamla bozulmuş; Yerel Mahkeme gerekçesini tekrar ederek ve genişleterek önceki kararında direnmiştir. Davacı tarafından davalı hakkında 29.9.2003 tarihli takip talebiyle başlatılan ve Ankara 19. İcra Müdürlüğünün 2003/6131 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen ilamsız icra takibinde, 15.200.000.000 TL. asıl alacağın 25.2.2000 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili istenilmiş; takip talepnamesinde borcun sebebi “15.200.000.000 TL. bedelli 25.2.2000 ödeme tarihli senet” olarak açıklanmıştır. Davalının borçlu, davacının lehdar durumunda bulunduğu, 15.10.1999 tanzim ve 25.2.2000 vade tarihli, “nakden” kaydını içeren söz konusu bononun, Türk Ticaret Kanunu’nun 661. maddesinde öngörülen üç yıllık zamanaşımı süresinin daha önce dolması nedeniyle, takip tarihi itibariyle zamanaşımına uğramış olduğu açık ve çekişmesizdir. Dava dilekçesinde de, bononun zamanaşımına uğramış olması nedeniyle, icra takibinin genel haciz yolu ile yapıldığı belirtilmiştir. Davalı, zamanaşımına uğrayan bonodaki imzanın kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. Belirtilmelidir ki; Türk Ticaret Kanunu’nun 661. maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış bir bonoda yazılı alacak, temel ilişkiye dayanılmak suretiyle talep edilebilir. Böylesi bir istemi içeren alacak veya itirazın iptali davalarında, gerek temel ilişkinin varlığını ve niteliğini, gerekse, o ilişkiden doğan bir alacağın bulunduğunu ve alacak miktarını kanıtlama yükümlülüğü, davacı tarafa aittir. Her iki dava türünde de, zamanaşımına uğrayan ve imzası inkar edilmeyen bono, temel borç ilişkisi bakımından yazılı delil başlangıcı niteliğindedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 292. maddesine göre, senetle ispatı gereken bir konuda yazılı delil başlangıcı mevcut ise, tanık dinlenmesi mümkündür. Görülmekte olan davada, davacı vekili, 29.1.2004 günlü cevaba cevap dilekçesinde, senetteki meblağın davalıya nakden verildiğini bildirmiş ve böylece, taraflar arasındaki temel borç ilişkisinin ödünç (karz) akdine dayandığını ileri sürmüştür. Bu durumda, davacı taraf, yukarıda açıklanan yasal çerçeve içerisinde, taraflar arasında ödünç ilişkisi bulunduğuna ilişkin iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Belirtildiği üzere, takip dayanağı zamanaşımına uğramış bono, bu iddia bakımından yazılı delil başlangıcı niteliğinde olup, davacı taraf, buna dayanarak ödünç ilişkisi hakkında tanık dinletme hakkına sahiptir. Yine, dava dilekçesinde, “sair delil” ibaresine yer verildiğinden, davacı tarafın, ödünç iddiası bakımından davalıya yemin teklif etme hakkına sahip bulunduğunun ve gerektiğinde Mahkemenin bu hakkının varlığını davacıya hatırlatmakla yükümlü olduğunun kabulü zorunludur. Hal böyle olunca, Yerel Mahkemece yapılması gereken; davacı tarafın ödünç iddiasıyla ilgili tanık dahil tüm delillerini ve varsa davalının karşı delillerini sorup, toplamak; gerektiğinde davalıya bu yönden yemin teklif etme hakkı bulunduğunu da davacı tarafa hatırlatmak ve bütün bu işlemlerin sonucunda ortaya çıkacak olan uygun sonuç çerçevesinde bir karar vermektir. Yerel Mahkemece açıklanan gereklilikler yerine getirilmeksizin direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı, açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 4.4.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2019/159 E. , 2021/1374 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 13. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait ticari takside 08.12.2010-30.09.2012 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini, haftanın yedi günü 03.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin kendisine ait aracı 01.10.2010-01.10.2012 tarihleri arasında davacıya kiraya verdiğini, davacının primlerini kendisinin ödediğini belirterek davanın reddini savunmuştur Mahkeme Kararı: 6. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin 24.02.2015 tarihli ve 2012/662 E., 2015/80 K. sayılı kararı ile; davacının kabul beyanı dikkate alındığında ilk yıl kira sözleşmesi ile çalıştığı anlaşıldığından bu dönem bakımından davacının işçilik alacağı bulunmadığı, ikinci yıla ait kira sözleşmesi aslı, kesin süre verilmesine rağmen davalı tarafından sunulmadığından bu dönem bakımından davacının iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığının kabul edildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı, ticari taksilerde şoför olarak çalışan işçilerin günlük elde ettiği hasılattan belirli bir miktarı mal sahibine verdiği, kalan miktarın işçiye ait olduğu, işçi ne kadar çok çalışırsa çalışsın mal sahibine vereceği miktar değişmeyeceğinden fazla çalışılan süre içinde elde edilen hasılatın şoföre kalacağı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı zamanlarda şoför ücretini almış olacağı anlaşıldığından davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin, ayrıca ücretini günlük olarak elde ettiği hasılattan peşin olarak alan davacının ücret alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, 10.09.2014 ve 17.12.2014 tarihli ek bilirkişi raporlarının hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2018 tarihli ve 2015/12032 E., 2018/6955 K. sayılı kararı ile; davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacının maktu ücretle çalıştığı da dikkate alınarak tanık beyanlarına göre davacının haftada 7 gün 03:00-15:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile günde 10,5 saat çalıştığı, buna göre davacının haftada 6 gün üzerinden 18 saat fazla mesai ve haftanın 7inci günü günlük 7,5 saati aşan çalışması eklendiğinde toplam haftalık 21 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir. 3-Tanık beyanlarına göre davacının hafta tatillerinde ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı ispatlandığından bu alacakların hüküm altına alınması gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile bu taleplerin reddi de hatalıdır. 4- İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 37 nci maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur. Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir. Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 32 nci maddesinde, “Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanunî kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, belli koşulların varlığı halinde ödemeler işçi adına açılacak banka hesabına yatırılmalıdır. Somut uyuşmazlıkta davacının aylık ücretinin ve asgari geçim indirimi alacağının davalı tarafından ödendiği yazılı belge ile ispatlanamadığından bu taleplerin de kabulü gerekirken reddi hatalıdır. 5- Hüküm altına alınan alacakların net mi, yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı : 9. Bakırköy 13. İş Mahkemesinin 23.10.2018 tarihli ve 2018/211 E., 2018/636 K. sayılı kararı ile; davacının iş sözleşmesiyle çalıştığı dönem için taraf tanıkları ücret konusunda somut bir beyanda bulunmadığından ticari taksi şoförlerinin iş sözleşmesi ile çalıştıklarında ücretlerinin nasıl ödendiği konusunda örf ve adete bakmak gerektiği, taksi şoförlerinin ücretlerinin nasıl ödendiği hususu İstanbul Taksiciler Odası ve İstanbul Şoförler Esnaf Odasına sorulmasına rağmen bu konuda somut bir cevap verilmediği, İstanbul Ticaret Odasının ise taksi şoförlerinin ücretlerini günlük hasılattan aldığını, mal sahibine de günlük veya aylık sabit bir ücret verdiğini bildirdiği, şoförün sabit ücretle çalışması hâlinde işverenin şoförü denetlemesi mümkün olmadığından hasılatın daha düşük olacağı, ayrıca hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işverenin şoför çalıştırması durumunda gelir elde edemeyeceği, şoförün fazla çalışma yapması durumunda işverenin eline geçecek paranın da artmayacağı, hatta bozma kararında belirtildiği gibi davacının 21 saat fazla çalışma yaptığı kabul edildiği takdirde işverene günlük ödenen hasılatın önemli bir kısmının da tekrar şoföre verilmek zorunda kalınacağı, bu durumda şoföre fazla çalışma yaptırılmasının mantıklı olmadığı, davacının fazla çalışma ücreti talep hakkı bulunmadığı, davacının aylık (maktu) ücretle değil hasılattan ücret alma şeklinde çalıştığının kabul edildiği, bu durumda davacının öncelikli ücretini hasılattan almış olması gerektiğinden gelir vergisi ödemediği, brüt miktar üzerinden hüküm kurulmasının işçinin eline geçecek paranın azalmasına, işverenin de müvekkiline daha çok vekalet ücreti ödemek zorunda kalmasına neden olacağı, ayrıca davalının daha fazla karar ve ilam harcı ödenmesi gerekeceği ve daha yüksek miktarda davacı lehine vekalet ücreti ödemeye mecbur bırakılacağı, işçilik alacaklarına net miktar üzerinden karar verildiği takdirde işverenin işçiye ödediği parayı ticari defter ve belgelerinde gider olarak göstermek zorunda olduğu, denetim sırasında vergi ve sigorta priminin ödenmediğini gördüğü takdirde cezasıyla birlikte tahsili için işlem yapılacağından kararlarda alacakların net mi, brüt mü olduğunun belirtilmesine gerek olmadığı, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık olduğu ve tereddüt uyandırmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, 1- Davacının davalıya ait ticari takside maktu (aylık) ücretle çalıştığının ve haftanın 7 günü 03.00-15.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenme ile günde 10,5 saat çalıştığının ve buna göre davacının haftada 6 gün üzerinden 18 saat fazla çalışma süresine haftanın 7. günü günlük 7,5 saati aşan çalışma eklendiğinde toplam haftada 21 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasının dosya kapsamına uygun olup olmadığı, 2- Tanık beyanlarına göre davacının hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının ispatlandığının kabulü ile hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği, 3- Davacının aylık ücretinin ve asgari geçim indirimi alacağının davalı tarafından ödendiğinin yazılı belge ile ispatlanıp ispatlanamadığı, buradan varılacak sonuca göre bu taleplerin kabulüne karar verilmesine gerek olup olmadığı, 4- Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağı miktarının net mi brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde neden olup olmayacağı noktalarında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılmıştır. IV. GEREKÇE 13. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir. 14. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukukî olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez. 15. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre, mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, yeni hüküm olarak kabul edilir. 16. Somut olayda, taksi şoförü olarak çalışan davacı işçinin çalışma şekli ve ücret ödeme sistemi uyuşmazlığın çözümü için önemli olup, mahkemece Özel Daire bozma kararından sonra yapılan yargılama sırasında taksi şoförlerinin ücretlerinin nasıl ödendiğine dair İstanbul Taksiciler Odası, İstanbul Şoförler Esnaf Odası ve İstanbul Ticaret Odasına yazı yazıldığı, gelen yazı cevapları değerlendirilmek suretiyle direnme gerekçesi oluşturulduğu, yapılan araştırmanın tüm uyuşmazlık konularını etkilediği anlaşılmaktadır. 17. Şu hâlde “direnme” olarak verilen kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası ortaya çıkan yeni delillere dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. 18. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir. 19. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.11.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2021/12458 E. , 2021/16667 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi … DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan… Enerji Elektrik Üretim ve Madencilik A.Ş. vekilince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkili davacının davalı şirketlerin alt işveren asıl işveren ilişkisi ile işlettikleri … Kömür İşletmelerinde 15.03.2015 tarihinden beri tamirci ve tanker şoförü olarak sürekli ve kesintisiz çalıştığını, müvekkilinin işe girdiği tarihten bugüne kadar fazla mesai ücretleri, hafta tatili ücretleri, resmi tatil ücretlerinin ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini, tüm sigorta primlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na asgari ücret üzerinden gösterilerek eksik prim yatırıldığını, bu sebeplerle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davacı vekili, 11.10.2013 tarihli davalısı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. olan mahkemenin 2013/65 esas sayılı birleşen dosyana ilişkin dava dilekçesinde ise, dava dışı … Madencilik Turizm Sanayi Ltd Şti.’nin davalı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş.’nin alt işvereni olduğunu, bu nedenle davalı… A.Ş.’nin de müvekkilinin ücret, kıdem tazminatı ve diğer alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğu olduğunu belirterek ilgili dava dosyası ile Mihalıççık Asliye (İş) Hukuk Mahkemesinin derdest 2013/28 esas sayılı iş bu dava dosyasının birleştirilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Madencilik Turizm San. Tic. A.Ş. vekili, şirketin merkezinin … olduğunu, bu sebeple yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili … İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dosyası davalısı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. vekili, müvekkil şirketin … Madencilik Ltd. Şti.’nin hafriyat işini üstlendiği ruhsat sahasında Kömür İşletmeleri Anonim Şirketi’nin alt rödövansçısı(hasılat kiracısı) olarak faaliyet göstediğini, iddia edildiği gibi davacı işçinin çalıştığı sahanın müvekkile ait olmadığını, şirketin bahse konu hafriyat işinde kendi işçilerini çalıştırmadığını, bu sebeple şirketin asıl işveren sıfatını haiz olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. ve davacı vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 07.11.2018 tarih, 2018/14196 esas, 2018/23781 karar sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davalı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş vekilince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı… Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının; a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini, b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini, c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri, ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini, d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını, e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 esas, 2007/611 karar, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 esas, 2008/7142 karar sayılı ilamı). Somut olayda, bozma sonrası Mahkemece verilen yeni hükümde ücret alacağı bakımından karar verilmemesi hatalıdır. 3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir. Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda davacı vekili davacının çalışma saatlerini dava dilekçesi ile 08:00-19:00 saatleri olarak açıklamış, saat 19:00’dan sonra çalışma iddiasında bulunmamıştır. Dava dilekçesindeki bu açıklama davacı tarafı bağlar. Hal böyle iken davacının haftada 4 saat haftalık 08:00-19:00 saatleri arasındaki mesaisinin üzerine fazla mesai yaptığı şeklindeki kabul hatalıdır. Davacının fazla mesai alacağı davalı işyerinde 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ayrıca yukarıdaki ilke kararında da izah edildiği üzere tanık beyanına dayalı olarak ispatlanan fazla mesaiden bozma sonrasında takdiri indirim yapılmaması hatalı olduğu gibi bozma öncesinde yapılan takdiri indirim bozma dışı kalmakla bu hususta davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hakkın ihlali niteliğindedir. 4- Ayrıca mahkemece ulusal bayram ve genel tatil alacağı bakımından genel ücret adı altında infazda tereddüte mahal vermeyecek şekilde hüküm kurulmaması da hatalı olup başka bir bozma nedenidir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2021/12454 E. , 2021/16665 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi … DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. vekilince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkili davacının davalı şirketlerin alt işveren asıl işveren ilişkisi ile işlettikleri Koyunağılı Kömür İşletmelerinde 02.07.2008 tarihinden beri ağır vasıta şoförü olarak sürekli ve kesintisiz çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız yere feshedildiğini ileri sürerek birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davacı vekili, 11.10.2013 tarihli davalısı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. olan mahkemenin 2013/65 esas sayılı birleşen dosyasına ilişkin dava dilekçesinde ise, dava dışı … Madencilik Turizm Sanayi Ltd Şti.’nin davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş.’nin alt işvereni olduğunu, bu nedenle davalı … A.Ş.’nin de müvekkilinin ücret, kıdem tazminatı ve diğer alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğu olduğunu belirterek ilgili dava dosyası ile Mihalıççık Asliye (İş) Hukuk Mahkemesinin derdest 2013/28 esas sayılı işbu dava dosyasının birleştirilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Madencilik Turizm San. Tic. A.Ş. vekili, şirketin merkezinin … olduğunu, bu sebeple yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili … İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dosyası davalısı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. vekili, müvekkil şirketin … Madencilik Ltd. Şti.’nin hafriyat işini üstlendiği ruhsat sahasında Kömür İşletmeleri Anonim Şirketi’nin alt rödövansçısı (hasılat kiracısı) olarak faaliyet göstediğini, iddia edildiği gibi davacı işçinin çalıştığı sahanın müvekkile ait olmadığını, şirketin bahse konu hafriyat işinde kendi işçilerini çalıştırmadığını, bu sebeple şirketin asıl işveren sıfatını haiz olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. ve davacı vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 07.11.2018 tarih, 2018/14195 Esas, 2018/23782 karar sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş vekilince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının; a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini, b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini, c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri, ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini, d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını, e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 esas, 2007/611 karar, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 esas, 2008/7142 karar sayılı ilamı). Somut olayda, bozma sonrası Mahkemece verilen yeni hükümde kıdem tazminatı, yıllık izin ve ücret alacakları bakımından karar verilmemesi hatalıdır. Ayrıca 07.11.2018 tarihli Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin bozmasında da işaret edildiği gibi yeni hükümde yer verilecek izin ücret alacağına uygulanması gereken faiz türünün yasal faiz olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir. Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda davacı vekili davacının çalışma saatlerini dava dilekçesi ile 08:00-19:00 saatleri olarak açıklamış, saat 19:00’dan sonra çalışma iddiasında bulunmamıştır. Dava dilekçesindeki bu açıklama davacı tarafı bağlar. Hal böyle iken davacının haftada 4 saat haftalık 08:00-19:00 saatleri arasındaki mesaisinin üzerine fazla mesai yaptığı şeklindeki kabul hatalıdır. Davacının fazla mesai alacağı davalı işyerinde 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ayrıca yukarıdaki ilke kararında da izah edildiği üzere tanık beyanına dayalı olarak ispatlanan fazla mesaiden bozma sonrasında takdiri indirim yapılmaması hatalı olduğu gibi bozma öncesinde yapılan takdiri indirim bozma dışı kalmakla bu hususta davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hakkın ihlali niteliğindedir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
17. Hukuk Dairesi 2018/2821 E. , 2020/2967 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hüküm, davacı vekili ile davalılar … Oto A.Ş. ve … vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacı vekili, davalıların işleteni, sürücüsü ve trafik sigortacısı olduğu aracın tam kusurlu olarak davacı aracına çarpmasıyla oluşan kazada aracın hasar gördüğünü, sigorta eksperinden alınan raporla araçta 13.400,00 TL. değer kaybı ile 2.250,00 TL. kazanç kaybı oluştuğunun saptandığını belirterek, bu bedellerin tahsili için başlatılan takibe davalıların itirazının iptali (davalı … sadece değer kaybından sorumlu olmak üzere) ile % 20 icra inkar tazminatının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalılar vekilleri, yetki itirazında da bulunarak davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; kaza yeri ile tarafların adresleri gözetildiğinde yetkili icra dairesinde usulüne uygun yapılmış bir icra takibi bulunmadığından, dava dilekçesinin reddine dair verilen hükmün, davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 09.05.2016 tarih, 2016/1746 Esas ve 2016/5633 Karar sayılı ilamı ile; “takip tarihi ve dava tarihi itibariyle, İstanbul 5. İcra Müdürlüğü’nün icra takibinde yetkili olduğu ve İstanbul Mahkemeleri’nin davaya bakmaya yetkili olduğunun kabulü suretiyle işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesinin gerektiği” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada toplanan delillere göre; davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe itirazının 5.456,25 TL’lik asıl alacak yönünden iptaline ve takibin devamına; asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine; asıl alacağın % 20’si oranındaki 1.091,00 TL. icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ile davalılar … Oto A.Ş. ve … vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; konusunda uzman bilirkişi tarafından, oluşa ve dosya kapsamına uygun olarak düzenlenen rapordaki kusur oranlarının benimsenmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına; davaya konu kaza nedeniyle ikame araç teminine ilişkin zarar bedelinin, konusunda uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporla usulünce saptanmış olmasına göre; davacılar vekili ile davalılar … Oto A.Ş. ve … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan araç değer kaybı ve araç mahrumiyet bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça, iş bu davada araçtan mahrum kalma bedeli ile birlikte, kaza nedeniyle davacı aracında oluşan değer kaybı da istenmiştir. Mahkemece benimsenen 04.06.2017 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, davacıya ait araçta 5.025,00 TL. değer kaybı olduğu kabul edilmiş ise de, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda araç değer kaybı hesaplaması doğru yapılmamıştır. Diğer yandan, araç değer kaybı hesaplamasına doğrudan etki edecek faktörlerden olan ve davalı savunmasında da ileri sürülen aracın eski hasarları konusunda araştırma yapılmamış; yine, değer kaybı belirlemesinde önemli bir faktör olan, aracın dava konusu kaza nedeniyle oluşan hasarının miktarı da belirlenip dikkate alınmadan hesap yapan rapor hükme esas alınmıştır. Eksik incelemeyle karar verilemez. Açıklanan vakıalar karşısında mahkemece; davacı aracının eski hasarlarının araştırılması ve gerekli belgelerin temininden sonra, araç değer kaybı konusunda hesap yapmaya ehil başka bir makine mühendisi bilirkişiden, tüm dosya kapsamına göre; davacı aracında kaza nedeniyle oluşan hasarın onarım bedelinin ayrıca hesap edilmesi suretiyle, hasarın nitelik ve niceliği, aracın modeli, markası, kaza tarihindeki yaşı, kilometresi gibi hususlar gözönünde bulundurularak, kaza tarihi itibariyle serbest piyasadaki 2. el piyasa rayiç değeri (hasarsız haliyle) ile aracın hasarı onarıldıktan sonraki haline göre serbest piyasadaki 2. el piyasa değeri arasındaki fark (aradaki farkın değer kaybı olarak kabul edilmesi) hususlarında, dosyadaki 06.11.2013 tarihli rapor ile 04.06.2017 tarihli rapor arasındaki çelişkileri gideren (anılan iki raporda hesaplanan değer kaybı bedelleri arasında fahiş fark bulunduğundan), ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Kabule göre ise; davacı tarafça talep edilen tazminat miktarı, likit (muayyen, belirli) olmayıp davacının talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden, şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmeyişi de doğru değildir. SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekili ile davalılar … Oto A.Ş. ve … vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekili ile davalılar … Oto A.Ş. ve … vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalılar … Oto A.Ş. ile …’a geri verilmesine, 01/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2016/1166 E. , 2019/576 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.04.2014 tarihli ve 2013/519 E.- 2014/178 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 19.10.2015 tarihli ve 2014/16510 E.- 2015/28942 K. sayılı kararı ile; “…Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı sebep olmaksızın feshedildiğini beyanla kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, dava konusu alacaklar yönünden müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre, “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)” belirlenebilme hali açıklanmıştır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlenmesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ispatı (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225). Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir. 6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun’un 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı). 6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun’un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı alacakları bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini ve en son ödenen ücreti belirleyebilmektedir. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir alacak olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 26.07.2006-15.03.2013 tarihleri arasında tanzim ve tanıtım görevlisi olarak çalıştığını, 15.03.2013 tarihinde tanıtım işlerinin dava dışı Ekom Araştırma ve Tanıtım Hizmetleri Dış Ticaret A.Ş.’ye devredildiği, artık bu şirkette çalışacağı, hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatlarının ödeneceği belirtilmek sureti ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, bir süre işe devam eden müvekkiline bir takım belgeler imzalatılmak istendiğini, tazminatlarını almadan bu belgeleri imzalamayacağını belirtmesi üzerine uygulanan baskı nedeni ile işi bırakmak zorunda kaldığını, işe asgari ücretle başladığını, işten ayrıldığında da asgari ücret almakta olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı şirket vekili, davacının müvekkili şirkette 26.07.2006-15.03.2013 tarihleri arasında çalıştığını, davacının yaptığı işi de kapsar şekilde tanıtım işinin dava dışı Ekom…A.Ş.’ye devredildiğini, 15.03.2013 tarihinde davacının da imzaladığı işçi devir sözleşmesi ile dava dışı bu şirkete devredildiğini, 12.04.2013 tarihine kadar Ekom …A.Ş.’de çalıştığını, bu şirketçe iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının 26.07.2006 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı, 15.03.2013 tarihinde iş yeri ve işçinin alt işverene devredildiği, davacının 12.04.2013 tarihinde çalışmasının sona erdiği, iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirir şekilde son bulduğu gerekçesi ile kıdem tazminatı isteminin kabulüne, ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece, fabrika, atölye gibi kayıt tutulmayan ya da az tutulan yerlerde elden, bankadan, eksik veya fazla ödemeler, sigorta bildirimleri, sosyal hakların verilip verilmemesi gibi durumlar karşısında ücretin ne olduğunun bile anlaşılamadığı, resmi ve fiili rakamların %99 oranında farklılık arzettiği, işçinin net-brüt ücreti, giydirilmiş ücreti, vergileri bilmesinin mümkün olmadığı, bu hesabı işverenin uzman görevlileri dışında sadece bilirkişilerin yapabildiği, öte yandan girdi-çıktılar, eksik veya geç bildirimler, devamsızlık ve sair nedenlerle işe giriş-çıkış tarihlerinin de belirsiz hâle geldiği, bu nedenlerle alacağın miktarını belirlemesinin işçiden beklenemeyeceği, elinde bilgi ve belge bulunmayan işçi açısından ispat edilebilirlik ile belirlenebilirlik arasındaki farkın pratikte bir önemi bulunmadığı, ayrıca davaların yığılması kapsamında bazı alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebilecekleri, bazılarının belirsiz alacak olmadığına ilişkin Özel Daire kabulünün kendi içinde çelişki oluşturduğu, yine alacağın belirlenebilir olmasının hakkın özü, haklılık, hak sahibi olma gibi davacının üstün yararını ortadan kaldırmayacağı, hakkı ve alacağı olduğunu düşünen davacının hukuki yararının mevcut olduğunun kabul edilmesi gerektiği, usule yönelik kabullerin hukuki yararı ortadan kaldırmayacağı gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu (HGK) önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından dava konusu edilen kıdem ve ihbar tazminatlarının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre dava konusu alacakların belirli olduğunun kabulü hâlinde davacının bu şekilde dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davanın kısmi dava olarak görülüp sonuçlandırılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle dava konusu edilen alacakların belirsiz alacak olup olmadığı hususu tartışılıp değerlendirilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için belirsiz alacak davası üzerinde durmak gerekir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı HMK/6100 sayılı Kanun) 107’nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı Kanun’un 107’nci maddesinde yer alan; “1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. 2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. 3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Bu kriterler, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; 1-Davacının kendisinden beklenememesi, 2-Bunun olanaksız olması, 3-Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin üçüncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. Kanunun 32/2’nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37’nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Kanunun 67’nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75’inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir. Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere, işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli ve 2015/22-1156 E.-2015/1598 K., 22.06.2016 tarihli ve 2016/22-874 E.-2016/824 K., 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2177 E.-2018/29 K., 17.01.2018 tarihli ve 2016/22-2181 E.-2018/24 K, 07.03.2018 tarihli ve 2014/22-2350 E.-2018/439 K., 14.03.2018 tarihli ve 2015/22-186 E.-2018/479 K. ile 28.03.2018 tarihli ve 2015/22-127 E.-2018/559 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtay’ın iş davalarına bakan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile “İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından, içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı” ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı yönünde karar verilmiştir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsilini talep eden davacı vekilinin dava dilekçesinde hizmet süresini kesin ve net bir biçimde belirttiği ayrıca müvekkilinin asgari ücret aldığını beyan ettiği, işçiye ayni ya da nakdi olarak sağlanan herhangi bir sosyal yardımdan söz etmediği görülmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kayıtlarındaki hizmet süresi esas alınarak asgari ücret üzerinden alacakların hesaplandığı, çıplak ücrete ayni ya da nakdi herhangi bir sosyal yardım eklenmediği anlaşılmaktadır. Şu hâlde davacının dava açarken dava konusu alacakların miktarını belirleyebilmesi için uhdesinde gerekli veri ve bilgilerin bulunduğunu kabul etmek gerekir. Hâl böyle olunca dava konusu edilen alacakların belirsiz alacak olmadığı açıktır. Hukuk Genel Kurulunca davacının belirsiz alacak davası ile talep ettiği kıdem ve ihbar tazminatlarının miktarını belirleyebilmesi için dava açarken elinde gerekli bilgi ve verilerin bulunduğu, bu nedenle bu alacakların belirsiz alacak olmadığı oy birliği ile kabul edildikten sonra, uyuşmazlık konusu alacakların belirli olduğu hâlde belirsiz alacak davasına konu edilmesi karşısında, davacının bu şekilde dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı ve davanın kısmi dava olarak görülüp sonuçlandırılmasının mümkün olup olmadığı hususu tartışılmıştır. Bu hususların değerlendirilmesi için kısmi dava, dava şartları, dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar, hukuki yarar, hâkimin davayı aydınlatma ödevi, hâkimin Türk hukukunu resen uygulama ödevi, usul ekonomisi ve mahkemeye erişim hakkı kavramları üzerinde kısaca durmak gerekir. I-Kısmi dava: Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise, bu husus, davanın kısmi dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Pekcanıtez, H.: Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. baskı, İstanbul 2017, s.1000). 1086 sayılı HMUK’da açıkça kısmi dava düzenlenmediği hâlde, söz konusu Kanun’un yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrasında ise, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmişti. Ancak 109’uncu maddenin ikinci fıkrası 01.04.2015 tarihli ve 6444 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi ile yürürlükten kaldırıldığından artık talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirli olması hâlinde de kısmi dava açılması mümkün hâle gelmiştir. II-Dava şartları: Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi için gerekli olan unsurlardır. Diğer bir anlatımla, dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Mahkeme, hem davanın açıldığı tarihte hem de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının bulunup bulunmadığını kendiliğinden araştırıp inceler ve bu konuda tarafların istem ve beyanları ile bağlı değildir. Dava şartlarının davanın açıldığı tarih itibariyle bulunmaması ya da bu şartlardan birinin yargılama aşamasında ortadan kalktığının öğrenilmesi durumunda mahkemece mesmu (dinlenebilir) olmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK’nın 114’üncü maddesinde; “Dava şartları şunlardır: a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması. b) Yargı yolunun caiz olması. c) Mahkemenin görevli olması. ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması. d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması. e) Dava takip yetkisine sahip olunması. f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması. g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması. ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi. h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması. ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması. i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması. (2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükme göre, dava şartlarından bazıları olumlu (davanın açılması sırasında var olması gerekli), bazıları ise olumsuz (davanın açılması sırasında bulunmaması gereken) şartlardır. HMK’nın 115’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Bu düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir. 115’inci maddenin üçüncü fıkrasına göre ise, “Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez”. Dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar HMK’nın 119’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu kapsamda maddenin (1) fıkrasının birinci bendi uyarınca dava dilekçesinde; a) Mahkemenin adı. b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri. c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası. ç) Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri. d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri. e) Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri. f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği. g) Dayanılan hukuki sebepler. ğ) Açık bir şekilde talep sonucu. h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası bulunması gerekir. Bu unsurların bir kısmı dava dilekçesinde mutlaka bulunması gereken zorunlu unsurlardır. Bazıları ise dava dilekçesinde bulunması zorunlu olmayan, ihtiyari niteliktedir. Zorunlu unsurlar davanın temelini oluşturur; bunlar hukuki güvenlik ve açıklığı sağladığından kamu yararı amacı taşır. Hâkimin tarafların talebine ve uyuşmazlığın esasına uygun inceleme yaparak karar vermesini temin etmesi yanında davalının da etkili savunma yapmasına hizmet etmek sureti ile onun menfaatini korur. Öte yandan 119’uncu maddenin ikinci fıkrası uyarınca ” Birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması hâlinde, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılır”. Şu hâlde mahkemenin adı, dava konusu ve değeri, vakıalar, deliller ve hukuki sebepler dışında kalan unsurlardan herhangi birinin eksik bırakılmış, yazılmamış olması durumunda, hâkim tarafından verilen bir haftalık kesin süre içerisinde eksikliğin tamamlanmadığı takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilecektir. III-Hukuki yarar (menfaat): Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemede bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta ve mahkemeden hukuksal korunma istemekte bir çıkarının bulunması gerektiğine ilişkin ilke anlamına gelir. Davacının davayı açtığı tarih itibariyle dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalıdır. 6100 sayılı Kanun’un sözü edilen maddesinin gerekçesinde de “…Maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde ise davacının dava açmakta hukukî yararının bulunmasının bir dava şartı olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır. Burada sözü edilen hukukî yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukukî korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse onun hukukî yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir…” yönünde açıklamalar yer verilmiştir. Öte yandan bu yararın “hukuki ve meşru”, “doğrudan ve kişisel”, “doğmuş ve güncel” olması da gerekir (Hanağası, E.: Davada Menfaat, Ankara 2009, s.135). Hukuki yarar dava şartlarından olup 6100 sayılı HMK’nın 114’üncü maddesine göre, davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Bu şart, dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan, olumlu dava şartları arasında sayılmaktadır. Bu nedenle menfaate, davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı da denilmektedir (Hanağası, s.19-21). Bir davada, menfaat (hukuki yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin, yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olacağı her türlü duraksamadan uzaktır. Bu ilkeden hareketle bir davada hukuki menfaatin bulunup bulunmadığı mahkemece, tarafların dava dosyasına sunduğu deliller, olay veya olgular çerçevesinde yargılamanın her aşamasında ve kendiliğinden gözetilmelidir. Böylelikle kişilerin haksız davalar açmak suretiyle dava hakkını kötüye kullanmasına karşı bir güvence de sağlanmış olmaktadır (Pekcanıtez, s.946-949). Nitekim aynı görüş Hukuk Genel Kurulunun 24.11.1982 tarihli ve 1982/7-1874 E.-1982/914 K.; 05.06.1996 tarihli ve 1996/18-337 E.-1996/542 K.; 10.11.1999 tarihli ve 1999/1-937 E.-1999/946 K.; 25.05.2011 tarihli ve 2011/11-186 E. 2011/352 K. ve 01.02.2012 tarihli 2011/10-642 E.-38 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. Koşulları oluşmadığı hâlde belirli alacağın belirsiz alacak davasına konu edilmesi durumunda, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı konusunda doktrinde de farklı görüşler olduğu görülmektedir. Hanağası’na göre, “…Menfaatin de dahil olduğu dava şartları davanın açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında incelemede bulunabilmesi için gerekli olan şartlardır. Buna bağlı olarak, bir görüşün ifade ettiği gibi, dava şartlarının (ve dolayısıyla menfaatin) davanın geçerliliğinin bağlı olduğu şartlar olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, dava açmaktaki menfaatin yokluğu, usuli işlemin doğumuna engel olmaz, başka bir anlatımla, dava açmakta menfaatin varlığı yargılama hukuki ilişkisinin varlık şartı değil, “mevcut bir usulî ilişkinin geçerlilik şartı, yani esas hakkında hüküm verilebilme şartı”dır. Gerçekten menfaat olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme bu davanın açılmasında menfaatin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan usulden reddetmekle yükümlüdür…Davacının davada menfaati olup olmadığı da kural olarak davanın açıldığı tarihe göre belirlenecektir. Bu nedenle davacının menfaati kural olarak davanın açıldığı tarihte var olmalıdır. Aksi hâlde davacının açtığı bu dava, kabule şayan değildir ve davanın menfaat yokluğu nedeniyle esası incelenmeksizin usulden reddi gerekir. Hemen belirtelim ki, hâkimin eksik olan menfaatin tamamlanması için bir süre vermesi söz konusu olamaz. Çünkü menfaat eksikliği, belli bir süre verilerek giderilebilecek türde bir dava şartı değildir (Hanağası, s. 21 ve 322,323). Pekcanıtez’e göre, “….hukukî yararın bulunmadığı tespit edilirse, hâkim bu hukukî yarar eksikliğinin tamamlanması için davacıya süre veremez. Bazı dava şartları eksikliği sonradan tamamlanabilirse de, hukukî yarar şartı eksikliği tamamlanamaz. Çünkü dava şartları dava açıldığı tarih esas alınarak belirlenir. Hukukî yararı bulunmayan davacıya “Belirsiz alacak davası açmakta hukukî yararın yok, hukukî yararın olan başka bir dava türüne göre talep sonucu belirle” denemez. Davacı belirsiz alacak davasının koşulları bulunmadığı hâlde belirsiz alacak davası açtıktan sonra bu durumun tespiti üzerine talep sonucu tam bir eda davasına dönüştürmek isterse, bu apaçık talep sonucunun arttırılmasıdır. Davacının talep sonucunun arttırılması ise davalının açık izni olmadığı takdirde yasaktır. Ancak karşı tarafın izni veya ıslah yolu ile talep sonucu arttırabilir. Bu durumda talep sonucunun arttırılması iddianın genişletilmesi yasağına girmez denilerek kanuna aykırı biçimde bir yorum yapılamaz.” (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulanması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, s. Özel S., 2013, s. 954-955). Aslan/Akyol Aslan/Kiraz’a göre, “Belirsiz alacak davasının koşulları HMK m. 107 hükmünde belirlenmiştir. Bu dava hukuki nitelik olarak bir eda davası ise de, genel eda davasına oranla istisnaî nitelikte bir dava olduğunun unutulmaması gerekir. Mahkeme belirsiz alacak davasının istisnaîlik niteliğini daima göz önünde bulundurmalıdır. Dolayısıyla mahkemeye yöneltilen her eda talebinin, belirsiz alacak davası şeklinde açılması mümkün değildir. Kanunda öngörülen koşullar mevcut olmadığı halde belirsiz alacak davası açılması halinde, yukarıda açıklanan gerekçelerle, mahkemenin davacıya HMK m. 119/2 hükmüne göre süre vermesi mümkün değildir. Zira HMK m. 119/2 hükmünün uygulanabilmesi için dava dilekçesinin zorunlu unsurlarında bir eksikliğin bulunması gerekir. Oysa belirli bir alacak için belirsiz alacak davası açılan hallerde, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu belirttiğine göre, m. 119/2 hükmünün uygulanmasını gerektiren bir eksiklikten söz edilemez. Koşulları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası açılan hallerde, mahkemenin m. 115/2 hükmüne göre de davacıya süre vermesi mümkün değildir. Zira m. 115/2 hükmü, tamamlanması mümkün olan dava şartı noksanlıklarında uygulanabilecek bir hükümdür. Belirli bir alacak için belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Hukuki yarar davanın açıldığı ana göre tespit edilir. Dolayısıyla davanın açıldığı anda noksan olan hukuki yararın sonradan tamamlanması mümkün olmamak gerekir. Mahkemenin koşullarını taşımayan bir belirsiz alacak davasındaki hukuki yarar noksanlığını gidermesi ve davayı başka bir davaya dönüştürmesi için davacıya süre vermesi söz konusu olamaz. Mahkemenin böyle bir yola başvurması tarafa yol göstermek (m. 36/1-a) anlamına geleceği gibi hâkimin ihsası reyde bulunması (m. 36/1-b) anlamına da gelebilir ve bu durumlar hâkimin reddi sebebi teşkil eder. Koşulları oluşmadan açılan belirsiz alacak davasının, yukarıda açıklanan gerekçelerle hâkimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde tam eda davasına dönüştürülmesi de mümkün değildir. Mahkemenin davayı aydınlatma ödevini gerekçe göstererek, talebini tam eda davasına dönüştürmesi için davacıya süre vermesi söz konusu olamaz. Davacının talebi, çelişkili ya da belirsiz olmadığına göre, burada hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin hükmün (m. 31) uygulanmasını gerektiren bir durum olmayacaktır. Koşulları oluşmadan açılmış olan bir belirsiz alacak davasının yukarıda belirtilen gerekçelerle mahkemece kendiliğinden tam eda davası olarak kabul edilmesi de mümkün olmamak gerekir. Ayrıca belirli bir alacak için açılmış olan böyle bir davaya kısmi davanın koşullarını taşımayacağı için, kısmi dava olarak da devam edilemez. Sonuç olarak, HMK m. 107 hükmünde belirtilen koşulları taşımadığı hâlde belirsiz alacak davası şeklinde dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar m.114 hükmüne göre dava şartı teşkil etmektedir. Dava şartı olan hukuki yararın m. 115/2 hükmüne göre mahkemece süre verilerek tamamlanması da mümkün değildir. Bu nedenle, koşulları oluşmadan belirsiz alacak davası şeklinde açılan bir davanın, dava şartı noksanlığı nedeniyle mahkemece usulden reddedilmesi gerekir” (Aslan, K./ Akyol Aslan, L./Kiraz, T. Ö: Koşulları Oluşmadan Açılan Belirsiz Alacak Davasında Mahkemece Verilecek Kararlar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, s.Özel Sayı, 2014, s. 1017-1019). Arslan/Yılmaz/Taşpınar Ayvaz/Hanağası’na göre, “Davanın açıldığı sırada var olmayan “hukukî yararın” dava sırasında tamamlanması, mahkemenin “hukukî yarar” eksikliğinin tamamlanmasını beklemesi söz konusu olamaz. Çünkü hukukî yarar dava şartı eksikliği ilgili tarafa belli bir süre verilerek tamamlanabilecek bir dava şartı değildir. Hukukî yararın bulunması dava şartı, sadece dava açılırken değil, nihai karar verilinceye kadar var olmalıdır. Bu dava şartı eksikliğinin mahkemece tespiti üzerine davanın usulden reddine karar verilmesi gerekir…Hâkim açılan belirsiz alacak ve tespit davalarının, kanunun aradığı şartlara uygun olarak açıldığını tespit etmesi halinde, hukukî yararın varlığını kabul ederek davayı görür; aksi hâlde dava şartı eksikliğinden davayı usulden reddeder (Arslan, R./ Yılmaz, E./Taşpınar Ayvaz, S./ Hanağası, E.: Medenî Usul Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2018, s. 286-288). Tanrıver’e göre, “Koşullarının oluşmamasına, yani talep edilecek alacak tutarının, davanın açıldığı anda, tam ve kesin bir biçimde belirlenmesinin mümkün olmasına rağmen, bir dava, belirsiz alacak davası şeklinde açılmışsa, hukuki yarar, yani dava şartı yokluğundan, usulden hemen reddedilmemeli; hakim, taleple bağlı olup (HMK m.26) hukuki tavsifle bağlı bulunmadığı için (HMK m.33), ortada örtülü bir kısmi dava da mevcut değilse (HMK m. 109), bir ara kararıyla, açılan davayı, tam bir eda davası (HMK m. 105) olarak nitelendirip görmeye devam etmelidir. Çünkü, belirsiz alacak davası bağlamında, dava dilekçesinde gösterilmesi gereken asgari tutar, zaten somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre, tespiti mümkün olan alacak tutarı konumundadır. Dolayısıyla, anılan durumda, örtülü kısmi davanın koşulları da mevcut değilse, davacının, tam bir eda davası açtığı kabul edilmelidir. Buna karşılık, dava dilekçesinde, asgari bir tutar gösterilmiş olup; bunun, alacağın belirli bir kesimi olduğu anlaşılmakla birlikte, açılan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa kısmi dava mı olduğu hususunda, talep sonucu bağlamında herhangi bir açıklık yok ise (HMK m.119/I/ğ), hakim, taleple de bağlı olduğu için (HMK m. 26, I), öncelikle, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa, bir haftalık kesin bir süre verip; onun beyanı doğrultusunda, açılmış olan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa, kısmi dava mı olduğunu saptamak zorundadır. Davacı, açmış olduğu davanın, belirsiz alacak davası olduğunu beyan etmiş ve somut olayda da belirsiz alacak davası açılabilmesi için varlığı gereken koşullar mevcutsa, bu dava, belirsiz alacak davası olarak görülmeli ve karara bağlanmalıdır. Somut olayda, belirsiz alacak davası açılabilmesi için varlığı gereken koşulların mevcut olmasına rağmen, davacı taraf, kendisine verilen bir haftalık kesin süre içerisinde, açmış olduğu davanın, kısmi dava olduğu yönünde bir beyanda bulunmuşsa, mahkeme, davayı, kısmi dava olarak kabul edip görmeli ve sonuçlandırmalıdır. Öte yandan, alacağın, belli bir kesiminin dava edildiği açık olmakla beraber, somut olayda, belirsiz alacak davasının işlerlik kazanabilmesi için varlığı gereken koşullar mevcut değil ve fakat kısmi dava açılabilmesi mümkün ise, bu durumda, mahkemece, açılmış olan dava, doğrudan bir ara kararıyla bir kısmi dava olarak nitelendirilmek suretiyle görülmeli ve karara bağlanmalıdır. Çünkü hukukumuzda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin son fıkrasının metninin son derece açıklığı karşısında, örtülü kısmi dava dahi caizdir. Koşulları mevcut ise, kısmi dava açılabilmesi için, açılan davanın, kısmi dava olduğuna ilişkin iradenin, dava dilekçesinde, açık ve kesin bir dille ortaya konulması şart değildir….” (Tanrıver, S.: Belirsiz Alacak Davası Ve Bu Bağlamda Uygulamada Yaşanan Güncel Sorunlar, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi, Yıl 2, Sayı 2, s. 9-10). Karaaslan’a göre, “Belirtmek gerekir ki. İsviçre hukukunda şartları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası açılması halinde hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmemekte, hakimin davacıya talebini belirlemesi için süre vermesi gerektiği kabul edilmektedir. Başka bir ifadeyle, bu durum hukuki yararla irtibatli olarak değerlendirilmemektedir. Kanaatimce her ne kadar HMK m. 107’nin Adalet Komisyonu Gerekçesinde durum hukuki yararla irtibatli gosterilmiş olsa da Türk hukuku bakımından da İsviçre hukukundaki görüş geçerlidir. Şöyle ki, dava, davacının gerçekten ihtiyacı olan ve dava sonunda verilecek hükümle karşılanacak bir hukuki himayenin gerçekleşmesi için açılmış olmalıdır. Yani davacı hakkına kavuşmak için mahkemenin kararına ihtiyaç duymalıdır. Dava ile elde edilebilecek sonuca başka bir yolla ulaşmak mümkün ise kişinin o davayı açmakta hukuki yararı yoktur. Eda davası bakımından kural olarak hukuki menfaatin varolduğu kabul edilmektedir. Belirsiz alacak davası kural olarak bir eda davasıdır ve bu davayı açan kişinin talebi karşı tarafin şu an için belirlenmesi imkân dahilinde olmayan bir meblağı kendisine ödemeye mahkum edilmesidir. Her ne kadar doktrinde ileri sürülen bir görüş belirsiz alacak davalarında özel bir hukuki yararın varlığını aramaktaysa, kanımca bu dava bakımından bulunması gereken hukuki yarar herhangi bir eda davasından farklı değildir. Burada davacının dava açmaktan başka bir yolla alacağına kavuşması mümkün değilse hukuki yararının var olduğu kabul edilmelidir. Söz konusu davanın belirsiz alacak davası olarak açılması kişinin hukuki yararının yokluğu sonucuna götürmez. Burada “alacağın miktar yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin davacıdan beklenememesi veya bunun imkansız olmasi hali” belirsiz alacak davasının görülebilmesi için özel bir dava şartı olarak kabul edilebilir. Bu hâlde açılan davada hukuki yarar mevcuttur ancak dava belirsiz alacak davası olarak değil, kısmi veya tam eda davası olarak görülmelidir. Bu durumda mahkemenin alacak miktarının netleştirilmesi için davacıya süre verip harcı ikmal ettirerek yargılamaya devam etmesi gerekecektir. Esasen böyle bir durumda dava değişikligi de söz konusu degildir. Çünkü davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmiş olması durumunda da davacının talebi tüm zararının tazmin edilmesidir. Nitekim belirsiz alacak davası koşullarını taşıyan bir davada derdestlik olgusu, dava dilekçesinde belirtilen asgari değerle sınırlı olarak değil, alacağın davanın başında belirlenmesi mümkün olmayan kısmı bakımından da, bir diğer ifadeyle alacağın tamamı bakımından geçerli olacaktır. Bu da böyle bir davada talep edilenin tüm alacak olduğunu göstermektedir. O halde hakimin burada yapması gereken, belirsiz alacak davası koşullarını taşımayan bir davada davacının talep sonucunu netleştirerek tam olarak neyi talep ettiğini açıklığa kavuşturmak olmalıdır ki, bu da esasen aydınlatma ödevinin bir gereğidir. Belirsiz alacak davasına özgü bir hukuki yarar koşulu ihdas ederek bu koşulları taşımayan bir davanın usulden reddi gerektiğini savunmak kanaatimce zorlama bir yorumdur (Karaaslan, V.: Belirsiz Alacak Davası/Kısmi Dava-Bir Madalyonun İki Yüzü mü?, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIII, sayı 1, s. 230, 231). Budak/Karademir’e göre, “Kanunda belirsiz alacak davasının şartlarının gösterilmiş olmasına rağmen, şartları olmadan belirsiz alacak davası şeklinde açılmış olan bir davanın akıbetinin ne olacağı düzenlenmemiştir. Bu konuda uygulanması söz konusu olabilecek kanun hükümlerinin kanımızca dava dilekçesindeki eksikliklerin giderilmesiyle ilgili HMK m. 119 (1) (ğ), 2 hükümleri ile dava şartı eksiklerinin giderilmesine ilişkin HMK m.115 (2) hükmü olabilir. Her hâlde, şartları olmadan açılan belirsiz alacak davasının hemen reddedilmemesi; davacıya talebini belirli hale getirmesi için süre verilmesi gerektiği yönündeki görüşler bize göre de daha doğru görünmektedir” (Budak, A.C./ Karademir, D.: Şartları Oluşmadığı Halde Belirsiz Alacak Davası Açılırsa Hâkim Nasıl Karar Vermelidir?, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt III, Sayı 1, s. 140-141). Akil’e göre, “Şartları oluşmadan belirsiz alacak davasının açılması durumunda hukuki nitelendirme ile bağlı olmayan hâkim (HMK m.33) davayı reddetmemeli, davayı aydınlatma görevi (HMK m. 31) gereği davacıya süre vererek dava konusu meblağı rakamla belirlemesini sağlamalı ve davaya buna göre devam etmelidir. Davacının verilen süreye rağmen dava konusu meblağı rakamla belirlememesi durumunda ise HMK m. 119/2 uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar vermelidir (Akil, C.: Belirli Alacağı Belirsiz Alacak Davasına Konu Edilmesi Durumunda Mahkeme Ne Tür Bir Karar Vermelidir?, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, Sayı 2, s. 207). IV-Usul ekonomisi: Usul hukuku biçimsellik (şekilcilik, formalizim) üzerine kurulmuştur ve bu nedenle “şeklî (biçimsel) hukuk” olarak adlandırılır. Davalarda biçimsellik tarafların yargılamanın sonucunu hesaplayabilmesi, yasa yolları ile bunu denetleyebilmesi, keyfilikten korunma, eşit davranılma gibi güvenceler sağlamakla birlikte; sıkı sıkıya şekle bağlılık olarak görülmemeli, maddi gerçeği bulmak ve adaletli karar vermek adına hakkaniyete uygun olarak değerlendirilmelidir. Biçimselliğin bu doğrultuda yorumlanmasında usul ekonomisi ilkesi devreye girmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 30’uncu maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi, Anayasal dayanağı olan bir ilke olup 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141’inci maddesinin dördüncü bendinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğuna açıkça işaret edilmiştir. Türk hukuk öğretisinde dava ekonomisi olarak da anılan usul ekonomisi ilkesi, genel olarak boş yere dava açılmasını, yargılama sırasında gereksiz işlemlerin yapılmasını ve zor yöntemlerin seçilmesini önlemeye hizmet eder. Bunun yanı sıra, anılan ilke, yargılamada emekten, zamandan ve masraftan mümkün olduğu ölçüde tasarruf edilmesine yönelik bir işlevi de yerine getirir. Başka bir anlatımla, usul ekonomisi, ihlal edilen hukuk düzeninin en az giderle, en kısa sürede ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne geçilmesini sağlamaya yönelik bir yargılama hukuku ilkesidir (Hanağası, s. 32). Başka bir anlatımla, usul ekonomisi, yasalarda öngörülen düzenleme çerçevesinde yargılamanın kolaylaştırılmasını, yargılamada öngörülen olağan zaman süresinin aşılmamasını ve gereksiz gider yapılmamasını amaçlar ve bunu hâkime bir görev olarak yükler (Yılmaz, E., Usul Ekonomisi, AÜHFD, 2008, s.243). Yargıtay’a göre de usul ekonomisi adaletin ucuz, çabuk ve isabetli olarak sağlanmasının temel kurallarındandır (HGK’nın 10.4.1991 tarihli ve 1991/15 E.-1991/202 K. sayılı kararı). V-Hâkimin davayı aydınlatma ödevi: 6100 sayılı HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31’inci maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11. Bası, s. 248 vd). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31’inci maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Öte yandan HMK’nın 33’üncü maddesi uyarınca hâkim Türk hukukunu resen uygular. Bu nedenledir ki, dava dilekçesinde davacının talebini dayandırdığı vakıalara uygun hukuki sebepleri dava dilekçesinin zorunlu unsurları arasında sayılmamıştır. Zira davacının dayandığı vakıalara uygun hukuki sebepleri hâkim kendiliğinden bulup uygulamakla yükümlüdür. VI. Mahkemeye erişim hakkı: Anayasa’nın 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur. Anayasa’nın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz (Anayasa Mahkemesinin B. No: 2013/8896, 23/2/2016 tarihli Mohammed Aynosah,kararından, § 33). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6’ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasınında da; “Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar …konusunda karar verecek olan,…bir mahkeme tarafından davasının …görülmesini istemek hakkına sahiptir…” yönünde düzenleme bulunduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesinin başka bir kararında da “…Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir (B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52)” şeklinde tespitlere yer verilmiştir. Dava çeşitleri HMK 105 vd. maddelerde düzenlenmiştir. Bir davanın hangi dava çeşidini oluşturduğu davacının talep sonucunun hangi dava türü tanımına uyduğuna göre belirlenebilir. Davacı dava dilekçesinde dava türünü inşai dava olarak yazsa bile bir miktar alacağın tahsili talebinde bulunmuş ise bu eda davası olup hâkim bu kapsamda karar vermek zorundadır. Bu nedenle eda davası açılması gerekirken inşai dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilemez. Hukuki yararı belirleyen davacının gösterdiği dava türü değil, karar verilmesi istenen talep sonucudur. Nasıl ki dava dilekçesinde hiç gösterilmemiş veya yanlış gösterilmiş olsa bile HMK 33. madde kapsamında doğru hukuki sebebi bulmak ve uygulamak hâkimin görevi ise HMK 32. madde çerçevesinde yargılamayı sevk ve idare ile dava türü tanımlarına ve talep sonucuna göre dava türünü doğru belirleyip buna göre yargılamayı sürdürüp davayı sonuçlandırmak da hâkimin görevidir. Bu konuda hâkim, davacının dilekçesinde yaptığı isimlendirmeyle bağlı olmaksızın açılan davanın, eda davası, tespit davası, belirsiz alacak ve tespit davası, inşai dava, kısmi dava, terditli dava, seçimlik dava ve topluluk davası çeşitlerinden hangisi olduğunu belirleyerek yargılamayı sürdürüp davayı sonuçlandıracaktır. Bir davadaki talep sonucu bazı kısımları itibarıyla birden fazla dava türü tanımıyla ilgili, çakışan yani benzer unsurlar içeriyor olabilir. Bu gibi durumlarda hâkim davayı aydınlatma ödevi kapsamında davacıdan açıklama isteyerek doğru dava türünü belirleyebilecektir. Tüm bu nedenlerle davacı dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olduğundan söz etmiş olsa bile belirsiz alacak davası unsurları bulunmuyorsa bu davanın açılmasında hukuki yarar olmadığından söz edilemeyecek alacağın istenmesinde hukuki yarar olduğundan mevcut unsurları itibarıyla kısmi dava açılmış olduğu kabul edilerek davacının talep sonucu hakkında karar verilebilecektir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında alacak belirli olmasına rağmen belirsiz alacak davasına konu edilmesi durumunda ne yapılması gerektiği konusuna dönecek olursak; şartları bulunmamasına başka bir anlatımla talep edilecek alacak miktarının davanın açıldığı anda tam ve kesin bir biçimde belirlenmesinin mümkün olmasına rağmen belirsiz alacak davası şeklinde açılan dava, hukuki yarar, yani dava şartı yokluğu nedeni ile usulden hemen reddedilmemelidir. Zira bir miktar belirtilmek sureti ile açılan belirsiz alacak davası da alacak ister belirli ister belirsiz olsun bir eda davasıdır ve eda davalarında hukuki yarar var kabul edilir. Öte yandan davacının dava açmaktan başka bir yolla alacağına kavuşması mümkün olmayıp bir mahkeme kararına muhtaç ise dava açmakta hukuki yararının bulunduğu tartışmasızdır. Başka bir anlatımla alacağın belirli veya belirsiz olması başlangıçta var olan hukuki yararı ortadan kaldırmaz. Bu durumda dava dilekçesinde talep edilen asgari tutar somut olayın özelliklerine göre talep edilebilecek alacak tutarı konumunda olup kısmi davanın koşulları yoksa davacının tam eda davası açtığı kabul edilmelidir. Ancak dava dilekçesinde talep edilen asgari tutar somut olayın özelliklerine göre talep edilebilecek toplam alacak miktarı kadar değilse ve kısmî davanın koşulları da bulunmuyorsa, bu durumda mahkemece alacak miktarını netleştirmesi ve bildireceği dava değerine göre eksik harcı tamamlaması için davacıya HMK’nın 119’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir haftalık kesin süre verilmeli ve verilen kesin süre içinde belirtilen eksikliğin tamamlanması hâlinde davaya tam eda davası olarak devam edilmeli, aksi durumda ise davanın usulden reddine karar verilmelidir. Buna karşılık, dava dilekçesinde asgari bir tutar gösterilmiş olup bunun, alacağın belirli bir kesimi olduğu anlaşılmakla birlikte, açılan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa kısmi dava mı olduğu hususunda açıklık bulunmuyorsa hâkim, taleple bağlı olduğu için (6100 sayılı HMK m. 26) öncelikle, HMK’nın 119’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa bir haftalık kesin bir süre vermeli ve onun beyanı doğrultusunda açılmış olan davanın belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunu belirlemelidir. Bu da esasen hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamındadır. Davacı verilen bir haftalık kesin süre içinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu beyan etmiş ve belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli koşullar mevcut ise, dava belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılmalıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli şartlar bulunmakla birlikte davacı açmış olduğu davanın kısmi dava olduğunu belirtmiş ise, bu hâlde mahkeme davayı, kısmi dava olarak kabul edip yargılamayı sürdürmelidir. Üçüncü bir ihtimal olarak davacı davasının belirsiz alacak davası olduğunu mahkemeye bildirmiş olmakla birlikte belirsiz alacak davasının koşulları bulunmuyor ve fakat kısmi dava açılabilmesi mümkün ise, bu durumda, mahkemece, açılmış olan dava, doğrudan bir ara kararıyla bir kısmi dava olarak nitelendirilmek suretiyle görülüp karara bağlanmalıdır. Bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında; davacı vekili müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ancak alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak sureti ile 1.000,00TL kıdem tazminatı, 500,00TL ihbar tazminatı talep etmiş olup davasını açıkça belirsiz alacak davası olarak nitelendirmiştir. Davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasına rağmen alacakların belirli olduğu sonucuna ulaşıldığından somut olayda belirsiz alacak davasının koşulları bulunmamakta ise de, alacaklarının ödenmediğini iddia eden davacının, mevcut yasal düzenlemeler karşısında dava açmaktan başka bir yolla alacağına kavuşma imkânı olmayıp, bir mahkeme kararına ihtiyaç bulunması karşısında eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını söylemek mümkün değildir. Başka bir anlatımla alacağı olduğunu iddia eden davacının alacağının tahsili amacı ile ister kısmi, ister tam eda veya belirsiz alacak davası açmasında her zaman hukuki yararı vardır. Zira davacı davalıdan olan alacağını istemektedir. Öyle ise, alacağın tartışmasız veya belirli olması hâlinde kısmi dava açılamayacağına ilişkin 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrasının yürürlükten kaldırılmış olmasından dolayı belirli alacaklar için de artık kısmi dava açılması mümkün hâle geldiğine ve davacının alacaklarının bir kısmını dava ettiğinin dava dilekçesi içeriğinden anlaşılmasına başka bir anlatımla davanın kısmi dava olarak görülmesi için gerekli koşulların somut olayda bulunmasına göre, mahkemece dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmeyerek bir ara kararı ile kısmi dava olarak görülüp sonuçlandırılmalıdır. Bu yöndeki kabulün Anayasa’nın 141’inci ve 6100 sayılı HMK’nın 30’uncu maddelerinde düzenlenen davaların en az giderle ve mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılmasını öngören “usul ekonomisi” ilkesine de uygun olacağı, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına da hizmet edeceği açıktır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında belirsiz alacak davası açılması için gereken hukuki yarar dava şartının dava açıldığı sırada mevcut olması gerektiği, bu dava şartının sonradan tamamlanmasının mümkün olmadığı, yerleşik içtihatlarda eda davası açılması gerekirken, tespit davası açılması durumunda davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğinin kabul edildiği, aynı hâlin burada da geçerli olduğu, dava açılırken mevcut olmayan hukuki yararın hâkim tarafından süre verilerek davanın türü değiştirilmek sureti ile giderilemeyeceği, bu nedenle belirli alacakların belirsiz alacak davasına konu edildiği eldeki davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddi gerektiği, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, direnme kararının doğru olmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yerindedir. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.05.2019 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, hukuki yarar dava şartının sonradan tamamlanabilir bir dava şartı olup olmadığı noktasındadır. Alacağın miktarının açıkça belirli olduğu, taraflarca kolayca belirlenebilir olduğu durumlarda ne kısmi dava ne de belirsiz alacak veya tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğundan söz edilemez. Belirsiz alacak davasının şartlarından ilki, alacağın miktarının belirlenmesinin imkânsız olması veya bunun davacıdan beklenememesidir. Dava şartları kamu düzenine ilişkindir. Mahkeme dava şartlarını kendiliğinden araştırır. Dava şartları davanın esasına girilmesine engel olan dava engellerindendir. Mahkeme, dava şartı eksikliğini tespit etmesi hâlinde davanın esasına girmeksizin davayı usulden reddeder. Türk hukukunda miktarı veya değeri belirlenebilen alacaklar için belirsiz alacak davası açıldığında , davacının hukuki yararının olmadığı kabul edilmektedir. Bazı dava şartı eksikliği sonradan tamamlanabilirse de, hukukî yarar şartı eksikliği tamamlanamaz (Hanağası, Emel, Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 323; Si mil, s. 234.). Çünkü dava şartları dava açıldığı tarih esas alınarak belirlenir. Hukuki yararı bulunmayan davacıya “Belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararın yok, hukuki yararın olan başka bir dava türüne göre talep sonucunu belirle” denemez. Hukukî yarar davanın açıldığı tarihte var olmalıdır. Aksi takdirde mahkemenin, hukukî yararın bulunmaması sebebiyle davanın usûlden reddine karar vermesi gerekir. Bütün dava şartı eksikliklerinde mutlaka süre verilerek eksik olan dava şartının giderilmesi mümkün değildir. Örneğin, dava şartı olmasına rağmen mahkemenin görevsiz olması, yargı yoluna aykırılık ya da kesin hüküm hâlinde nasıl süre verilerek eksikliğin tamamlanması söz konusu değilse, hukuki yarar yokluğunda da aynı sonuca varmak gerekir. Diğer bir ifadeyle hukuki yarar eksikliği giderilebilecek bir dava şartı olmadığı için, mahkemenin bu eksikliği gidermesi için davacıya süre vermesi söz konusu olamaz (Pekcamtez/Simil. Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan 2016 S.301). Yargıtay, istikrar bulmuş olan kararlarında tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmayan davacıya, davasını eda davasına dönüştürme imkânı vermeden tespit davasının usûlden reddine karar verilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Hukuki yararın tamamlanabilir bir dava şartı olduğu kabul edilirse artık “eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar yoktur davanın usulden reddi gerekir” içtihadı tarihe karışacaktır, artık 106. maddede belirtilen “güncel hukuki yarar” şartının da hiç bir önemi kalmayacaktır. Bugüne kadar, bir davayı başka bir davaya dönüştürmek için süre verilmesi yargı kararlarında benimsenmemiştir. Bunun tipik örneği, eda davası açılabilecek durumlarda tespit davası açılması hâlinde davanın reddidir. Unutmamak gerekir ki, belirsiz alacak davası farklı özel bir dava türüdür; onu başka bir davaya dönüştürecek süre vermek yukarıda söylenenleri de gözden geçirmek anlamına gelir. Tespit davası bakımından kabul edilen bu sonucun belirsiz alacak davası bakımından da kabulü zorunludur. Diğer bir ifadeyle belirlenebilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı için, mahkeme, belirlenebilen alacak için belirsiz alacak davası açıldığında süre vermeksizin davayı usûlden reddetmelidir. Davacıya süre vererek hukuki yararı olan bir başka dava açılmasına izin vermek talep sonucunu değiştirmesine izin vermektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hâkime iddianın genişletilmesi ya da değiştirilmesi hakkında izin verme yetkisi tanınmamıştır (m. 141). İddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi, kural olarak davalı tarafın açık rızası veya ıslah olmaksızın mümkün değildir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen eksikliği tamamlanabilen dava şartlarının hiçbirinde, eksiklik giderilince davanın genişletilmesi veya değiştirilmesi sonucu ortaya çıkmamaktadır. Diğer bir ifadeyle buradaki düzenlemede hâkime dava şartı eksikliğini giderirken, kanunun diğer maddelerinde yer alan yasak hallerini görmezden gelme imkânı tanımamıştır. Örneğin, eksik olan vekâletnamenin mahkemeye sunulması veya dava ehliyetinin tamamlanmasında davacı talep sonucunu değiştirmemektedir. Gider avansına veya teminata ilişkin eksiklik giderilince de iddianın genişletilmesi veya değiştirilmesi söz konusu olmamaktadır (Pekcamtez/Simil ….e. S.304). Belirsiz alacak davası koşulları bulunmadığı hâlde açılan davada, hukuki yararın sonradan tamamlanacak dava şartlarından olduğu görüşüne göre davacıya davasını kısmi davaya veya tam eda davasına dönüştürmesi için 6100 sayılı …m. 115/2’ye göre bir haftalık kesin süre verilecek ve böylece davacı talep sonucunu değiştirebilecektir. Bu ise iddiayı değiştirme veya genişletme yasağının açık ihlalidir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Gerçekten bu görüşe göre herkes her türlü davayı belirsiz alacak davası olarak açabilecek, şartları yoksa, hâkim tarafından verilecek sürede davanın türü değiştirilebilecektir. Oysa …m. 119 dikkate alındığında, hâkim ancak dilekçedeki eksiklikleri tamamlattırabilir. Dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası açıldığı belirtilmişse, bu açıdan dava dilekçesinde eksiklik bulunduğu söylenemeyecektir. Belirtmek gerekir ki, …115/2 ve 119. maddelerine göre hâkim eksiklikleri tamamlattırabilir. Ancak yanlış olanı doğruya çevirtemez; eksiği tamamlayamaz, yol gösteremez. Hâkimin böyle bir yetkisi yoktur. Bu tasarruf ilkesine de, taraflarca getirilme ilkesine de tamamen aykırıdır. Bu nedenle hakim davacıya “yanlış dava açtın, sana süre veriyorum, talep sonucunu doğru dava için düzelt” diyemez. Aksi hâlde tarafa yol göstermiş olur ki, bu durum hâkimin tarafsızlığına halel getirir. Yanlış dava açılmakla artık karşı tarafın hak alanına giren, lehine bir durum oluşmuştur. Yanlış dava açan sonuçlarına katlanmalıdır. Dava şartı yokluğu sebebiyle dava usulden reddedilmelidir. Şartları bulunmadığı hâlde açılan belirsiz alacak davasının usulden reddedilmesi durumunda davalı vekalet ücretine hak kazanacaktır. Hâkimin davacıya süre vererek hukuki yararı olan başka bir davaya dönüştürmesine izin vermesi davalının hak ettiği vekalet ücretini ortadan kaldıracaktır. Usûl ekonomisi, mevcut kanun hükümlerine açıkça aykırı biçimde yorum yapmayı mümkün kılmaz. Usûl ekonomisi diğer ilkeler ve mevcut kanun hükümleri dikkate alınarak düşünülebilir. Hukuk Genel Kurulu’nun 11.03.2015 tarih ve 2012/19-1465 E. 2015/1002 K. sayılı kararına göre “…mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür”. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (resen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür…” Hukuk Genel Kurulunun 12.02.2014 tarih 2013/14-385 E. ve 2014/100 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere “…Davacının dava açmaktaki yararı, hukuki olmalıdır; ideal veya ekonomik yarar yalnız başına yeterli değildir. Hukuki yarar dava açıldığı anda var olmalıdır; ilerideki bir yarar yeterli değildir. Bu nedenle, muaccel olmayan alacak için dava açılamaz; açılırsa, dava hukuki yarar yokluğundan (usulden) reddedilir. Fakat bu durum, alacağın muaccel hale gelmesinden sonra yeniden dava edilmesine engel değildir. Dava şartları, dava açılmasından hükmün verilmesine kadar var olmalıdır. Davanın açıldığı anda var olan bîr dava şartı (mesela hukuki yarar) sonradan ortadan kalkarsa, o zaman dava esastan değil, dava şartı yokluğundan (usulden) reddedilecektir…” Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.05.2014 gün ve 2013/11989 Esas, 2014/13508 karar sayılı kararında “.. şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği hâlde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcamtez/0. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir.” gerekçesiyle mahkeme kararını bozmuş olup, kararın temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca 07.03.2018 gün ve 2014/22-2350 Esas, 2018/439 karar sayılı ilam ile … “İlk olarak dava şartları ve dava şartlarından olan hukuki yarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır. Dava şartları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114-115’inci maddelerinde düzenlenmiş olup davanın esası hakkında yargılama yapılabilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan hâllerdir. Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da, açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, kural olarak davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı (kural olarak) dava şartı yokukluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür (m. 115/2, c.l; istisna m. 115/2, c.l ve c.2) (Kuru, B.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Legal Yayınevi, 1. Baskı, İstanbul 2015, s.120). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114’üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendine göre davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması bir dava şartıdır. Maddenin gerekçesinde; “Burada sözü edilen hukuki yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukuki koruma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hali hazırda hukuken korunmaya değer bir yararın bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararma muhtaç konumda değilse onun hukuki yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.” şeklinde açıklanmıştır. Davacının dava açmaktaki yararının hukuki, korunmaya değer, güncel ve dava açıldığı anda var olması gerekmektedir. Belirsiz alacak davası yönünden konu değerlendirildiğinde, belirsiz alacak davasının koşulları bulunmadığı hâlde bu tür davanın açılması durumunda, davanın açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmeli ancak hâkim bu hukuki yarar eksikliğinin tamamlanması için davacıya süre vermemelidir. Bazı dava şartı eksikliği sonradan tamamlanabilirse de, hukuki yarar şartı eksikliği tamamlanamaz. Çünkü açıklandığı üzere dava şartları dava açıldığı tarih esas alınarak belirlenir (Pekcamtez, …e, s.954)” gerekçesiyle Yüksek Özel Daire bozma kararına mahkemece uyulması gerektiği belirtilerek Hukuk Genel Kurulunca da hukuki yarar dava şartının sonradan tamamlanamayacak dava şartı olduğu kabul edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 18.04.2018 tarih 2015/22-497 Esas, 2018/781 Karar sayılı ilamı ile Hukuk Genel Kurulunun 28.03.2018 gün 2015/22-175 Esas ve 2018/558 Karar sayılı ilamı da aynı doğrultuda olup Hukuk Genel Kurulunun bu yönde birçok istikrarlı kararları mevcuttur. Yine Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2016 gün 2015/22-1078 Esas ve 2016/1010 Karar sayılı ve Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 gün 2015/22-1052 Esas ve 2015/1612 Karar sayılı ilamlarında da, davacı vekilinin talebinin açıkça belirsiz alacak davası olduğu hâlde mahkemece davanın kısmi dava olarak kabul edilerek karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilmiştir. Hukuk Genel Kurulu 25.12.2013 tarih ve 2013/10-436 E. 2013/1748 sayılı kararı ile davacının tespit davası açmasında hukuki yararı bulunmadığına karar vermiştir. Kararda belirtildiği üzere “…Davacının tespit davası ile istediği hukuki koruma diğer dava çeşitlerinden birisi ile sağlanabiliyorsa, o zaman davacının tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Bu şartların bulunmaması halinde tespit davası dinlenmez, davanın usulden (dava şartı yokluğundan) reddi gerekir”. Aynı kararda “…Davacı eda davası açmış olsa idi, eda davası sonunda verilecek hükmün tespite ilişkin bölümü ile bu dava sonucunda verilecek tespit hükmünün aynı olacağı, kesin hüküm etkisi bakımından da hiçbir fark bulunmayacağı açık olup, dava dilekçesindeki istem sonucunun, açılacak eda davası ile elde edilmesi mümkün olduğundan, davacının bu tespit davasını açmada hukukî yararı bulunmamaktadır…”. Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2013 tarih ve 2013/22-1712 E. 2013/865 K. sayılı kararında da aynı şekilde “… iş ilişkisinden kaynaklanan üç aylık ödenmeyen ücret alacaklarının ödenmesi istemiyle dava (eda davası) açma olanağı varken, tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığının kabulü gerekir…” denilmiştir. Hukuk Genel Kurulunun 2015/22-497 Esas – 2018/781 karar sayılı, 2015/22-175 Esas – 2015/558 karar sayılı kararlarında da dava konusu kıdem ve ihbar tazminatlarıyla yıllık izin ücreti alacaklarının belirlenebilir nitelikte olduğu ve hukuki yarar yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği […]
5. Ceza Dairesi 2016/7375 E. , 2021/3167 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Sanık … hakkında rüşvet alma (yirmi kez), diğer sanıklar haklarında rüşvet verme (sanıklardan …, …, …, …, …, … ve …haklarında ikişer, … hakkında üç, … ve … haklarında dörder, diğer sanıklar hakkında ise birer kez) HÜKÜM : Sanıklar …, …, …, …, …, … ve … haklarında atılı suçlardan beraat, sanık … hakkında rüşvet alma (yedi kez) ve zincirleme şekilde rüşvet alma (üç kez), sanıklar …, …, …, …, …, … ve … haklarında rüşvet verme, sanıklar … ve … haklarında zincirleme şekilde rüşvet verme suçlarından mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK’nin 260/1. maddesine göre rüşvet verme suçundan açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve sanıklar …, …, …, …, …, … ve … haklarında verilen beraat hükümlerinin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun’un 18. maddesindeki “…Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır” düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK’nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin anılan sanıklar hakkında rüşvet verme suçundan açılan kamu davalarına katılan olarak KABULÜNE, rüşvet verme suçundan açılan kamu davalarında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle anılan suça yönelik verilen beraat hükümlerini temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan İçişleri Bakanlığının vekili aracılığıyla yaptığı temyiz istemi ile sanıklar … ve … müdafilerin süresinden sonra vaki ve …, …, …, … ve … müdafilerin sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, incelemenin katılan Hazine vekilinin rüşvet verme suçundan kurulan beraat, O yer Cumhuriyet savcısının rüşvet verme suçundan verilen beraat ile sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında rüşvet verme ve rüşvet alma suçlarından verilen mahkumiyet, sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … müdafilerin ise adı geçen sanıklar haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Suç tarihinde polis memuru olarak görev yapan sanık …’in, kooperatif başkanı, nakliye firması sahibi, kamyon şoförü gibi sıfatları bulunan ve görevli olduğu güzergahı kullanan diğer sanıkların araçlarına kural ihlali, tonaj fazlalığı veya araçtaki herhangi bir eksiklik ve benzeri sebeplerle ceza yazılmaması için elden ya da bankadan havale suretiyle para aldığı iddia ve kabul edilen somut olayda rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de; henüz kural ihlaline konu kabahat gerçekleşmeden, gerçekleşme ihtimaline binaen şarta bağlı rüşvet sözleşmesinin yapılamayacağı, suçun oluşabilmesi için görev gereklerine aykırı olarak belirli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında çıkar sağlanacağı konusunda taraflar arasında işin yapılmasından önce veya yapılması sırasında gerçekleştirilmiş bir anlaşma bulunması gerektiği, ayrıca 5237 sayılı TCK’nin rüşveti tanımlayan ve 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile değişiklik yapılıncaya kadar yürürlükte kalan 252/3. maddesinde “Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının (05/07/2012 tarihine kadar) rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı cihetle; rüşvet verdiği iddia edilen sanıklar yönünden kural ihlali gerçekleştirdikleri hususunda tespit yapılmadığı gibi dosyada bu hususta başkaca bir delil de bulunmadığı, suç tarihleri de nazara alındığında sanık …’ın eyleminin aynı Yasa’nın 6352 sayılı Yasa’dan önce 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama suçunu oluşturduğu, diğer sanıkların eylemlerinin ise anılan suça azmettirme olduğu, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun’un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, suç tarihleri ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK’nin 7/2 ve 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa’nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE, Sanıklar …, … ve … haklarında kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde ise; Sanık …’un hükümden sonra 07/08/2017 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nin 64 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Sanık …’ın hükümden önce 03/08/2011 tarihinde, sanık …’in ise 06/08/2010 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nin 64 ve 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi yerine, yargılamaya devamla yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması, Kanuna aykırı, sanık … müdafi, katılan Hazine vekili ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 28/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
4. Ceza Dairesi 2020/18641 E. , 2020/16796 K. “İçtihat Metni” KARAR Hakaret suçundan sanık … hakkında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Mersin 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2019 tarihli ve 2019/33 esas, 2019/93 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. İstem yazısında; “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “58. maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne tevdii olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, Kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle : 02/05/2001 – 4667/38 md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, Dosya kapsamına göre, her ne kadar anılan Mahkemesince “…Atılı hakaret suçu ile ilgili olarak; Sanığın aynı eylemi nedeni ile Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2017/1026 soruşturma sayılı dosyası üzerinden soruşturma yapıldığı, yapılan soruşturma neticesinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla 5271 sayılı CMK’nın 172/2. maddesine göre kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni bir delil meydana gelmedikçe ve bu hususta Sulh Ceza Hakimliğinden karar alınmadıkça kamu davası açılamayacaktır. Bu doğrultuda sanık avukat hakkında hakaret suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla kovuşturma şartı olan yeni bir delil ortaya çıkmadığı gibi Sulh Ceza Hakimliğininde kararının bulunmaması nedeni ile kovuşturma şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla…” gerekçesiyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 27/02/2017 tarihli ve 2017/3877 esas, 2017/6668 karar sayılı ilamında “…1136 sayılı Kanun’un 58/1. maddesi gereğince, avukatlar hakkındaki Avukatlık Kanunu’ndan veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanlığı’nın izin vermesi koşuluna bağlanmış olduğundan, bu yönde yapılacak suç duyurusu üzerine Cumhuriyet Savcılığı’nca durumun tespiti ve ilgili dilekçe ile belgeleri Adalet Bakanlığı’na göndererek soruşturma izni istenilmesinin zorunlu olduğundan hareketle yapılan incelemede; sanığın, öncesinde sürekli olarak katılanların vekilliğini üstlenmesine rağmen, … …’a başlatılacak icra takibinde karşı tarafın vekili olduğunu söyleyerek Avukat … …’a yönlendirdiği anlaşılmış ise de, dosya kapsamından ve sanığın itiraz dilekçesinden, … …’a ait şirketin vekilliğini üstlenmesi nedeniyle resmiyette icra takibi yapmasının etik olmayacağını düşünerek takibi tanık …’ın yapmasını sağladığı, ancak vekâlet ücretini ortaklaşa alacakları konusunda tanıkla anlaştıkları, bu nedenle eylemin 1136 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereğince avukatlık görevi sırasında işlendiğinin kabulünü gerektirdiği de dikkate alındığında, belirtilen yasal düzenleme gereğince ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma izni alınmadan doğrudan soruşturma başlatılması mümkün olmadığı gibi, ceza muhakemesi hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın da verilemeyeceği gözetildiğinde, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Adalet Bakanlığı’ndan izin alınmaksızın, yasaya aykırı olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair 06/04/2011 tarihli karar ile bu kararı inceleyen itiraz merciinin 27/07/2011 tarih ve 2011/2171 değişik iş sayılı kararının hukuken yok hükmünde olduklarının kabul edilmesi gerektiğinden, ikinci kez yapılan şikayet üzerine usulüne uygun şekilde bakanlık izni ile yapılan soruşturmaya ilişkin olarak dava açılmasında bir isabetsizliğin söz konusu olmadığı;…” şeklinde belirtildiği üzere, somut olayda anılan Mahkemenin gerekçesine konu Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı’nın aynı olaya ilişkin 23/08/2017 tarihli ve 2017/1026 soruşturma, 2017/2025 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’ndan izin alınmaksızın verildiği, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma izni alınmadan doğrudan soruşturma başlatılması mümkün olmadığı gibi, ceza muhakemesi hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın da verilemeyeceği gözetildiğinde, anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yok hükmünde olduğu, hakaret suçundan usulüne uygun şekilde bakanlık izni ile yapılan soruşturmaya ilişkin olarak dava açılmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı, Mahkemesince yok hükmünde değerlendirilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar nedeniyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Hukuksal Değerlendirme: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58/1. maddesinde; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.” Aynı Kanun’un 59. maddesinde ise; “ 58. maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesi’ne en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle: 02/05/2001 – 4667/38. md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir” hükümleri yer almaktadır. İncelenen dosyada, Mersin Barosu’na kayıtlı olarak avukatlık yapan sanık … hakkında, Silifke Cumhuriyet Başsavcılığınca, Adalet Bakanlığından izin alınmaksızın soruşturma yapılarak, delil yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen yasal düzenleme uyarınca, soruşturma izni alınmadan önce ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın doğrudan soruşturma yapması mümkün bulunmadığı gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı da verilemeyeceği gözetildiğinde, Silifke Cumhuriyet Başsavcılığınca yasaya aykırı olarak verilen takipsizlik kararının hukuken yok kabul edilmesi gerektiğinden, bu karar gerekçe gösterilerek mercii tarafından verilen son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararı hukuka aykırı bulunmuştur. Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, 1- Sanık hakkında hakaret suçu yönünden Mersin 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2019 tarihli ve 2019/33 esas, 2019/93 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 2- Aynı Kanun maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 18/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
17. Hukuk Dairesi 2019/5970 E. , 2020/8595 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 15.12.2020 Salı günü davacılar vekili Av. …ile davalı vekili Av. … geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından dolayı işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmış olup dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacılar vekili, 09.03.2016 günü davacıların eş/babası destek sürücü …’ın kullanımındaki davalı … şirketine trafik sigortalı araç ile meydana gelen tek taraflı trafik kazasında vefat ettiğini, davacıların ölenin desteğinden yoksun kaldıklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile her bir davacı için 100,00 TL maddi tazminatın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 05.08.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini toplam 278.293,00 TL’ye yükseltmiştir. Davalı … vekili, kazanın meydana gelmesinde müteveffa sürücünün tam kusurlu olması nedeni ile sigorta şirketinin sorumluluğunun olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulü ile davacı eş … için 184.234,98 TL, davacı çocuk … için 44.572,77 TL, davacı çocuk … için 52.485,25 TL’nin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. … Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-6100 Sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 362/1.a maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 6763 Sayılı Kanunun 44. maddesiyle HMK’ya eklenen EK-Madde 1’de öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2019 yılı için 58.800,00 TL’dir. Davacı … için 44.572,77 TL, davacı … için 52.485,25 TL olarak hükmedilen destekten yoksun kalma tazminatı bakımından temyize konu edilen karar kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 1/6/1990 gün 3/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca Yargıtay tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, davalı vekilinin anılan davacılar hakkındaki temyiz dilekçesinin hükmün kesin olması nedeni ile reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, ölümlü tek taraflı trafik kazası nedeniyle ölenin yakınlarının, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 45/2. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 53/3.) maddesi gereği, destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir. Davacılar desteğinin davalı … şirketine zorunlu mali sorumluluk sigortası poliçesi ile sigortalı aracın sürücüsü iken gerçekleşen tek taraflı kazada, 01.12.2016 havale tarihli trafik bilirkişi raporuna göre asli ve tam kusurlu olarak kendi kusuru sonucunda öldüğü dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davalı … şirketinin sorumluluğunun belirlenmesi açısından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortasına ilişkin hükümlerin irdelenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 1425. maddesine göre, sigorta poliçesi genel ve varsa özel şartları içerir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Yeni Genel Şartları 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe girmiş olup yeni Genel Şartların C.10. maddesi ile, 12/8/2003 tarihli ve 25197 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları yürürlükten kaldırılmıştır. Somut olayda taraflar arasında akdedilen sözleşme (13.10.2015-13.10.2016 tarihli poliçe) ve kaza tarihi itibarı ile 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren yeni Genel Şartların yürürlükte olduğu açıktır. 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında, kapsama giren teminat türlerinin tanımlandığı A.5. maddesinin (ç) bendinde; Destekten Yoksun Kalma (Ölüm) Teminatı; “Üçüncü kişinin ölümü dolayısıyla ölenin desteğinden yoksun kalanların destek zararlarını karşılamak üzere bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirlenecek tazminattır.” şeklinde ifade edilmiştir. Genel Şartların A.6. maddesinin (c) bendinde ise, “İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri” ve (d) bendinde, “Destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan destek tazminatı talepleri ile destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmakla beraber destek şahsının kusuruna denk gelen destek tazminatı talepleri” Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası teminatının dışında kalan hallerden sayılmıştır. Somut olayda, sürücü/desteğin sevk ve idaresindeki araç ile 09.03.2016 tarihinde kendi kusuru ile sebebiyet verdiği kaza sonucunda öldüğü anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davalının sorumluluğunun kapsamı 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları’na göre belirlenecek olup, anılan Genel Şartların “Teminat Dışında Kalan Haller” başlıklı A.6. maddesinin (d) bendinde; “destek şahsının kusuruna denk gelen destek tazminatı talepleri” teminat kapsamı dışında bırakılmakla, kendi ölümüne neden olan sürücünün (desteğin) tam kusuruna isabet eden destek tazminatı talebi … poliçe teminatı kapsamında olmayıp, davacı tarafın davalıdan destekten yoksun kalma tazminatı talep etme hakkı bulunmadığından, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde davanın kabulü yönünde hüküm kurulması, Bölge Adliye Mahkemesince de davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf taleplerinin esastan reddi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. 3-Bozma neden ve şekline göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin davacılar …ve … lehine hükmedilen tazminata ilişkin temyiz dilekçesinin hükmün kesin olması nedeni ile REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi Kararının BOZULMASINA; (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, dosyanın … Asliye Hukuk Mahkemesine, Dairemiz karar örneğinin ise … Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 2.540,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 17/12/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.
23. Hukuk Dairesi 2016/3384 E. , 2019/648 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Davacı vekili, davalıya ait taşınmaz üzerinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılarak satımı için alıcı bulması hususunda müvekkili ile davalının anlaştıklarını, müvekkilinin aracılık hizmetini yerine getirerek davalıya ait taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılmasını sağladığını, bu sözleşmede komisyon bedeli olarak 1 daire verileceğinin kararlaştırıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL.nin yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davanın yüklenici firmaya yöneltilmesi gerektiğini bu nedenle husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, davanın ticari dava olmaması nedeniyle mahkemenin görevli olmadığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin adi yazılı olduğunu ve sözleşmenin gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; TBK 520/3 maddesi gereğince taşınmazlara ilişkin simsarlık sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli sayılamayacağı, davacı ile davalı arasında bu anlamda yapılmış yazılı bir sözleşme bulunmadığı, davacının adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı durumunda olmadığı, sözleşmenin kurulmasında aracılık yapmış olsa bile, kurulmuş geçerli bir sözleşme bulunmadığı gibi davacının tarafı olmadığı sözleşme ile kararlaştırılan ücreti isteyemeyeceği, bu nedenle de ücret talep hakkı doğmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. Karar No. Tarihi: 2017/19856 2017/6459 13.04.2017 DAVA :Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 4 yıl boyunca ücretine hiç zam yapılmadığı ve işveren tarafça ücretinin düzenli olarak ödenmediği, ücretini düzenli alamadığını ailesinin ihtiyaçlarını karşılayamadığını ayrılmak zorunda kaldığını içeride kalan ücretini istediğinde şirketin durumun sıkışık olduğunu ileri sürerek ödeyeceklerini belirttiklerini en son ücretinin işten ayrıldıktan 1 ay sonra hesabına yatırıldığını ancak kıdem tazminatının ödenmediğini gerekçesi kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, davacının devamsızlığı nedeniyle önce 25.04.2009 tarihinde posta bildirimi ile devamsızlığının nedeninin sorulduğunu, davacının cevap vermemesi nedeniyle 28.04.2009 tarihinde devamsızlık nedeniyle haklı fesih yaptıklarını savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacının 30.03.20009 tarihinden itibaren çalışmadığı bu tarih itibari ile ödenmemiş ücretinin bulunmadığı, ücretin ödenmesindeki gecikmelerin davacıya haklı fesih imkanı vermeyeceği davacının davasında ücret talebinin de olmadığını, dava dilekçesinde ödenmeyen ücret alacağından bahsedilmediğini, ücret artışı konusunda taahhüt bulunmadığından ücret artışı yapılmamasının da haklı fesih imkanı veren bir husus olmadığı, hesap ekstresine göre en son ücretin 08.04.2009 tarihinde ödendiği bunun mart ayına ilişkin ücret olduğu sonucuna varıldığı davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği konusunda bir delil bulunmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı feshedildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı aksine devamsızlık tutanaklar ile devamsızlığın sebebinin bildirilmesi için gönderilen ihtarnameye dahi cevap verilmemesi ve davanın iki yıl sonra açılması dikkate alındığında iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. 1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (… 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (… 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.). İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (… 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.). Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının 30.03.2009 tarihinden itibaren çalışmadığı bu tarih itibari ile ödenmemiş ücretinin bulunmadığı, ücretin ödenmesindeki gecikmelerin davacıya haklı fesih imkanı vermeyeceği davacının davasında ücret talebinin de olmadığını, dava dilekçesinde ödenmeyen ücret alacağından bahsedilmediğini davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği konusunda bir delil bulunmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı feshedildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmişse de; Dosyaya getirtilen hesap ekstreleri ile sunulan bordrolar karşılaştırıldığında davacının 2009 yılı Ocak ayı ücretini olan 701,88 TL net ücretin 09.03.2009 tarihinde ödendiği, Şubat ayı 595,48 TL net ücretin ise 08.04.2009 tarihinde davacının iş sözleşmesini 30.03.2009 tarihinde feshetmesinden sonra ödendiği her ne kadar mahkemece bu ücretin Mart 2009 ücreti olduğu dolayısıyla gecikmiş bir ücret ödemesi olmadığı kabul edilmişse de söz konusu ücret Mart ayı ücreti değil Şubat 2009 ücretidir. Kaldı ki mart ayı ücreti bordroya göre 613,83 TL olup, davacıya bu ücret fesihten sonra 03.06.2009 tarihinde ödenmiştir. Dolayısıyla davacının fesih tarihi itibariyle ücret alacağının bulunduğu açıktır. Davacının dava dilekçesinde içeride maaşının kaldığını bunu istediğinde şirketin sıkışık olduğunu ileride ödeyeceklerini söyledikleri yönündeki beyanı ile sunulan bordrolar ve davacının hesap ekstreleri değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesini ücretinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğinin bu itibarla kıdem tazminatına hak kazandığını kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile davacı iş sözleşmesini haklı nedenle feshettikten sonra tutulan devamsızlık tutanakları dikkate alınarak iş sözleşmesinin işverence devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi bozma nedenidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2017/2209 E. , 2020/475 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 8. Aile Mahkemesince verilen davaların kabulüne dair karar davalı-karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir: 2. Direnme kararı davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı-Karşı Davalı İstemi: 4. Davacı-karşı davalı kadın vekili dava dilekçesinde; davalı-karşı davacının eylemleri nedeniyle müvekkilinin ruh sağlığının bozulduğunu, müvekkiline sevgi ve ilgi göstermediğini, müvekkilinin arkadaşı ile davalı-karşı davacının 2009 yılındaki güven sarsıcı hareketini eşine olan sevgisinden dolayı affettiğini, ancak onur kırıcı hareketlerine devam ettiğini, 2011 yılı Ocak ayında evden ayrıldığını ve başkası ile yaşamaya başladığını, bu ilişkinin inkâr edildiğini ve müvekkilinin oyalandığını, fakat daha sonra gerçeğin öğrenildiğini, sadakatsizliği alışkanlık hâline getirdiğini ileri sürerek tarafların boşanmalarına, aylık 600,00TL tedbir-yoksulluk nafakası ile 10.000,00TL maddi ve 50.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı-Karşı Davacı Cevabı: 5. Davalı-karşı davacı erkek vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin dava tarihinden kısa süre önce, ortak arkadaşlarından davacı-karşı davalının sadakatsizliğini öğrendiğini, daha önce Ankara 5. Aile Mahkemesinin 2011/711 E. sayılı dava dosyasında görülen anlaşmalı boşanma davasının takip edilmediğinden açılmamış sayılmasına karar verildiğini, anılan dava tarihinden önceki olaylara dayanılamayacağını, davacı-karşı davalının ilişki yaşadığı kişinin daha önce de ortak ikamete girip çıktığının tanık beyanları ile anlaşıldığını, müvekkilinin evden uzaklaştırılma sebebinin de böylelikle ortaya çıktığını, müvekkilinin ilişki yaşadığı iddia edilen kişinin tarafların ortak arkadaşı olduğunu, kaldı ki dava tarihinden önce tarafların bir araya gelerek Kapadokya’ya gittiklerini ve dönüşte ortak ikamette beraber kaldıklarını, sonrasında davacı-karşı davalının müvekkilinin annesini arayarak hamile olduğunu, daha sonra da bebeği düşürdüğünü söylediğini, müvekkiline ve arkadaşlarına hakaretamiz davranışlarda bulunduğunu belirterek tarafların boşanmalarına, müvekkili lehine 50.000,00TL maddi ve 50.000,00TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. Ankara 8. Aile Mahkemesinin 09.07.2014 tarihli ve 2013/420 E., 2014/903 K. sayılı kararı ile; davalı-karşı davacının eşine hakaret ettiği, başka kadınlara zaafının olduğu, alkollü iken evlerine misafir gelen bir kadınla öpüştüğü, davacı-karşı davalının bu olayı görmesi üzerine tarafların 2-3 yıl kadar önce ayrıldıkları, ayrılmadan önce sorunlarını konuşmak üzere Avanos’a gittikleri, ancak çözemedikleri, bu süre zarfında davalı-karşı davacının Burçin isimli başka bir kadınla birlikte yaşadığı, davacı-karşı davalının da güven sarsıcı davranışlar sergilediği, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıya nazaran daha kusurlu olduğu gerekçesiyle karşılıklı açılan davaların kabulü ile boşanmalarına, boşanmakla yoksulluğa düşecek olan davacı-karşı davalı lehine aylık 500,00TL yoksulluk nafakasına, boşanma nedeniyle evlilikten beklenen menfaatleri zedelenen ve boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakları saldırıya uğrayan davacı-karşı davalı lehine 10.000,00TL maddi ve 20.000,00TL manevi tazminata, davalı-karşı davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Yargıtay 2. Hukuk Dairesince 23.06.2015 tarihli ve 2014/25372 E., 2015/13375 K. sayılı kararı ile; “… Hüküm, davalı-davacı erkek tarafından kusur belirlemesi, tazminatlar ve yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilerek; Mahkemece, davalı-davacının delil listesinde bulunan tanık …’in dinlenmesi talebi bu tanığın davalı-davacı vekili olması nedeniyle reddedilmiştir. Taraf vekilleri üçüncü kişi durumunda olduklarından tanık olarak dinlenilmelerinde yasal engel yoktur. Davalı-davacının tanık listesinde ismi bulunan davalı-davacı vekili Avukat …’in tanık sıfatıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 240 ve devamı maddeleri gereğince dinlenilmesi ve delillerin hep birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.…’’ gerekçesiyle bozulmasına ve bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 8. Ankara 8. Aile Mahkemesinin 30.12.2015 tarihli ve 2015/1654 E., 2015/2014 K. sayılı kararı ile; ceza mahkemelerinin şikâyete bağlı suçlar dışında kamu adına yargılama yapan ve karar veren mahkemeler olduğu, bu mahkemelerde taraf vekili avukatın müvekkilinin yerine geçerek doğrudan onun yerine savunma yapma yetkisinin bulunmadığı gibi, kamu adına yürütülen davalarda Cumhuriyet Savcısının yerine geçerek dava açma, doğrudan delil toplama, delillerden vazgeçme, talep sunucunu değiştirme ya da sonuçtan vazgeçme yetkisinin de bulunmadığı, bu nedenle tanık olarak dinlenebileceği, hukuk mahkemelerinde görülen davalarda ise; taraf vekili avukat üçüncü kişi konumunda olmakla birlikte; müvekkili adına dava açan, davada istediği delili bildirip, istediği delilin toplanılmasından vazgeçme yetkisi bulunan, yine davada talepte bulunma ve değiştirme ya da davadan vazgeçme yetkisi bulunan, doğrudan taraf gibi taraf adına iddia ve savunmada bulunan avukatın, aynı davada tanık olarak beyanda bulunmasında yasal bir engel yoksa da, aynı davada tanık olarak dinlenilmesinin davanın aydınlatılmasına yararı olmayacağı, taraf vekili avukatın, aynı davada tanık olarak dinlenilmesi sırasında diğer tanıklardan ayrıcalıklı olarak duruşma salonunda bulunmasını engelleyen herhangi bir yasal düzenlemenin mevcut olmadığı, taraf tanığı olarak duruşma sırasında yeminli olarak ifade verecek olan taraf vekili avukata, mahkemece resen sorulabilecek olan ya da karşı tarafın asil ya da vekili tarafından sorulabilecek olan sorularda, kendisinin bildiği ancak müvekkilinin aleyhine olabilecek olan hususlarda avukatın ya bildiğini gizleyeceği, ya doğruyu söylemeyeceği ya da müvekkili aleyhine olan hususlarda açıklama yapmak zorunda kalacağı, ilk iki durumun, HMK’nin 258/3. maddesine aykırılık dolayısıyla gerçeğe aykırı beyanda bulunması nedeniyle ile suç teşkil edeceği, diğer hâlde ise Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranmış olacağından tanık olarak dinlenen taraf vekili avukatı açısından hukuki ve cezai sorumluluk doğacağı, bozma kararından önceki nedenlerle de aynı hükmün verilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 9. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 10. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı-karşı davacının delil listesinde bulunan ve aynı zamanda vekili olan amcasının tanık olarak dinlenip dinlenemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 11. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili kanun maddelerinin incelenmesinde yarar görülmektedir. 12. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Evlilik birliğinin sarsılması” başlıklı 166/I-II. maddesi; “Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir. Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir” hükmünü içermektedir. 13. Anılan maddenin birinci fıkrası gereğince evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için başlıca iki şartın gerçekleşmiş olması gerekmektedir. İlki, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, diğeri ise ortak hayatın çekilmez hâle gelmiş bulunmasıdır. Genel boşanma sebeplerini düzenleyen ve yukarıya alınan madde hükmü somutlaştırılmamış veya ayrıntıları ile belirtilmemiş birçok konuda evlilik birliğinin sarsılıp sarsılmadığı noktasında hâkime takdir hakkı tanımıştır. Dolayısıyla olayın özellikleri, oluş biçimi, eşlerin kültürel sosyal durumları, eğitim durumları, mali durumları, eşlerin birbirleri ve çocukları ile olan ilişkileri, yaşadıkları çevrenin özellikleri, toplumun değer yargıları gibi hususlar dikkate alınarak evlilik birliğinin temelinden sarsılıp sarsılmadığı tespit edilecektir. 14. Öte yandan, söz konusu hüküm uyarınca evlilik birliği, eşler arasında ortak hayatı çekilmez duruma sokacak derecede temelinden sarsılmış olduğu takdirde, eşlerden her biri kural olarak boşanma davası açabilir ise de, Yargıtay bu hükmü tam kusurlu eşin dava açamayacağı şeklinde yorumlamaktadır. Çünkü tam kusurlu eşin boşanma davası açması tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı kendisinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonra da mademki birlik artık sarsılmış diyerek boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer (TMK m.2). 15. Bu durumda anılan madde hükmüne göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olunması gerekmeyip daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu hâlin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır (TMK m. 166/2). 16. Bilindiği üzere, dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.187/1). 17. İspat yükü, objektif ispat yükü ve sübjektif ispat yükü olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Objektif ispat yükü ile dayanılan vakıanın ispatlanamamasının kimin aleyhine sonuç doğuracağı belirlenirken, sübjektif ispat yükünde vakıanın ispatı için kimin delil göstereceği söz konusu olmaktadır (Yardımcı, Dr. T. E., Hukuk Yargılamasında Somutlaştırma Yükü, İstanbul 2017, 1. Baskı, s. 35). 18. Vakıa ise, kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır (03.03.2017 tarih ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK). Sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca dayanılan vakıaların hukuki nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hakim olan ve HMK’nin 25. maddesinde düzenlenen “taraflarca getirilme ilkesi” uyarınca, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. 19. Nitekim bu ilkeye uygun olarak 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun “dava dilekçesinin içeriği” başlıklı 119. maddesinin 1/e bendinde; “Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri” nin gösterilmesi gerektiği belirtildiği gibi “cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin 1/d bendinde de; “davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüleceği üzere, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları bizzat sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır. Yine davacının cevaba cevap, davalının da ikinci cevap dilekçesi hakkında, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kanunun açık hükmü (HMK m.136/2) gereği kıyasen uygulanacağı için taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde de vakıalarını belirtebileceklerdir. 20. Mahkemece yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi ve makul bir sürede karar verilebilmesi için vakıaların açık özetleri ile gösterilmesi yeterli olmayacaktır. Uyuşmazlığın doğru tespit edilebilmesi ve vakıaların değerlendirilebilmesi için ayrıca dava dilekçesinde iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği de (HMK m.119/1-f) gösterilmelidir. Bu yükümlülük davalı için de geçerlidir. Davalı da cevap dilekçesinde savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini (HMK m.129/1-e) belirtmelidir. Ayrıca HMK’nin 136/2. maddesi gereğince davacı cevaba cevap, davalı da ikinci cevap dilekçesinde delillerini belirtebileceklerdir. 21. Uygulamada genel geçer ifadelerle, somut vakıalara dayanmadan dava açmanın önüne geçmek amacıyla HMK’de yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin 1. fıkrasında “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir (HMK m. 194/2). Somutlaştırma yükümlülüğü gösterilen veya sunulan delilin hangi konunun ispatı için belirtildiğinin bildirilmesidir. İspat konusu olmayan bir delilin sunulması ya da gösterilmesinin hiçbir önemi bulunmamaktadır. 22. Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir. 23. Tanık, kavram olarak çekişmeli olan konu hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenilemez. 24. Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların adı ve soyadı ile tebligata elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar ve her bir tanığın hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir (HMK m. 240/2). Bu hüküm, yukarıda belirtilen ve HMK’nin 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükümlülüğünün de bir gereğidir. Ayrıca bu listede gösterilmemiş olan kişiler tanık olarak dinlenemeyeceği gibi ikinci bir tanık listesi de verilemez. 25. Tanık listesinde gösterilecek olan tanık sayısı hakkında herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Taraf, istediği sayıda tanığın dinlenilmesini talep edebilir. Kural bu olmakla birlikte hâkim gösterilen tanıkların tamamının dinlenilmesine gerek olmadığı veya bu hususun davayı uzatma amacıyla yapıldığı sonucuna varırsa, gerekçesini kararında belirtmek şartıyla bütün tanıkları dinlemeyebilir. Bu konuya işaret eden ve yine HMK’nin getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkan 241. madde ise; “Mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir” düzenlemesini içermektedir. 26. Anılan maddenin gerekçesinde; davayı uzatma niyetiyle hareket etmek isteyen tarafın bu konudaki çabalarını önleme yolunda, mahkemeye tanınmış bir imkânı ifade etmektedir. HMK’nin 240/2. maddesiyle tanıkların hangi vakıa hakkında dinleneceklerini açıklama görevinin tanığı gösteren tarafa ait olduğu da dikkate alınarak, bu bağlamda, tanık listesinde gösterilen tanıklardan bir kısmının dinlenilmesiyle ispat edilmek istenen husus hakkında yeterli derecede sonuç alınmış ise diğer tanıkların dinlenilmemesine karar verilebilecektir. 27. Bu ilkeler ışığında; HMK’nin 241. maddesinde belirtilen durum ayrık olmak üzere, taraflar usulüne uygun şekilde göstermiş oldukları tanıklarının dinlenilmesinden açıkça vazgeçmedikçe gösterilen bütün tanıklar dinlenilmek zorundadır. 28. Ayrıca HMK’nin “Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme’’ başlıklı 248. maddesi gereğince; (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler: a) İki taraftan birinin nişanlısı. b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi. c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu. ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar. D) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları. e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.’’ şeklinde düzenleme nedeniyle madde metninde yazılı kişiler tanıklıktan çekinebileceklerdir. 29. Yine aynı Yasa’nın “Sır nedeniyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 249. maddesinde ise; (1) Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükmü saklı kalmak üzere sır sahibi tarafından sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde, bu kimseler tanıklıktan çekinemezler.’’ Denilmekle; tanığın kanunen sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulduğunda tanıklıktan çekinebileceği, ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükmü saklı olmak üzere sır sahibinin sırrın açıklanmasına izin verdiği durumlarda ise tanıklıktan çekinilemeyeceği vurgulanmıştır. 30. Nitekim, avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek görevleri, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendiklerini açığa vurmaları yasaktır. İş sahibinin muvafakatini alarak bu hususlar hakkında tanıklık edebilirler. Ancak, avukat muvafakati almış olsa dahi tanıklık etmekten çekinebilir ve çekinme sebebiyle hukuki ve cezai sorumluluğu doğmaz (1136 s. Avukatlık Kanunu m. 36). 31. Belirtmek gerekir ki, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde ” Adil Yargılanma Hakkı” ; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” şeklinde ifade edilmiştir. 32. Ayrıca Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifade edilmiştir. 33. Bu bağlamda ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı ayrıntılı yer almış olup, gerek Anayasa gerekse Sözleşme düzenlemelerine koşut olarak da HMK’nin 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir. 34. HMK’nin “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca; ” (1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.”. 35. Bu hakkın unsurlarından biri olan “açıklama ve ispat hakkı” uyarınca taraflar, uyuşmazlıkla ilgili açıklamada bulunma, iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahip olup bu haktan eşit şekilde yararlanırlar. Bu durum “silahların eşitliği ilkesi” olarak da ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre silahların eşitliği ilkesi, davanın bir tarafını, diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın deliller de dâhil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olması zorunluluğu şeklinde ifade edilmiştir (İnceoğlu, S.; Adil Yargılanma Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4, 2018, s. 115). 36. Silahların eşitliği ilkesi gereğince taraflar hakkaniyete uygun olarak yargılamanın tüm safhası boyunca hak ve yükümlülükler bakımından eşit şartlara sahip olmalı, bu amaçla da gerek taleplerini ifade ederken gerekse iddia ve savunmalarını ispata yarar delillerini sunarken taraflara aynı imkânlar tanınmalıdır. 37. Tüm açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde; karşılıklı olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı olarak açılan boşanma davasında davalı-karşı davacı vekili tarafından sunulan tanık listesinde davalı-karşı davacının aynı zamanda vekili olan …’in de tanık olarak gösterildiği, tanıkların dinlenecekleri vakıa hakkında bir sınırlama yapılmadığı, mahkemece bozma öncesi 02.06.2014 tarihli duruşmada bu tanığın dinlenmesi talebinin reddedildiği görülmüştür. 38. Avukat vekâleten takip etmekte olduğu bir davada taraflara oranla üçüncü kişi konumunda olduğundan görevi nedeniyle öğrendiği hususlar dışında tanıklık etmek zorunda olup (Kuru, B.; Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt 3, 2001, s. 2574), tanık olarak dinlenilmesinde de yasal engel bulunmamaktadır. 39. Davalı-karşı davacı vekilinin delil listesinde yer alan aynı zamanda vekili olan tanığın yasal olarak dinlenilmesinin mümkün olduğu, bu tanığın da diğer tanıklar gibi HMK’nin 240. ve devamı maddeleri gereğince dinlenilmesi gerektiği, aksi durumda esasen hukuki dinlenilme ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlaline sebebiyet verilmiş olunacağı, savunma hakkının kısıtlanacağı aşikârdır. Ayrıca yargılamanın geçirdiği safhalar ile dosyada mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucu delil listesinde yer alan bu tanığın dinlenilmesi talebinin davayı uzatma amacıyla yapılmadığı da anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle davalı-karşı davacı tanığı dinlenilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekmektedir. 40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı-karşı davacının aynı zamanda vekili olan kişinin tanık olarak dinlenilmesinin silahların eşitliği ve adil yargılanma ilkesine aykırı olacağı, davalı-karşı davacı vekilinin davadaki avukatlık görevini bıraktıktan sonra tanık olarak dinlenilmesi gerektiği, HMK’nin 72/1 maddesi uyarınca vekil aracılığıyla takip edilen davalarda temsile ilişkin hükümlerin uygulanacağı, vekilin taraf olmasa da tarafın temsilcisi olduğu, aynı davada vekillik ve tanıklık görevlerinin bağdaşmayacağı, hukuk davalarında vekillerin yargılamanın tüm safhalarında aktif olarak taraf adına gerek usuli gerekse esasa ilişkin bütün işlemleri yürüttükleri, davada taraf olmayan kişilerin tanık olarak gösterilmesi gerektiği (HMK m. 240/1), diğer tanıkların dinlenilmesi aşamasında vekillerin hazır bulundukları da düşünüldüğünde tarafın aynı zamanda vekili olan tanığın dinlenilmesinin hak kaybına da neden olacağı, bu nedenlerle direnme kararının onanması ancak sair temyiz itirazlarına yönelik inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 41. O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 24.06.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY 6100 sayılı HMK 240/1. maddede davada taraf olmayan kişilerin tanık olarak gösterilebileceği düzenlenmiş olup olumsuz anlamıyla davanın taraflarının tanık olarak dinlenmesi mümkün değildir. Avukat davanın tarafı olmadığı için tanık olarak dinlenebileceği düşünülebilir ise de diğer usul kuralları ve ilgili maddi hukuk kuralları da gözetilerek avukatın vekil olarak görev yaptığı dosyada tanık olarak dinlenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir. Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olmakla birlikte (1136 sayılı Avukatlık Kanunu 1/1), davanın vekil aracılığıyla açılması ve takip edilmesinde, kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak üzere, Borçlar Kanununun temsile ilişkin hükümleri uygulanır (HMK 72/1). Bu hükümde de belirtildiği üzere avukat dosyanın tarafı olmasa da tarafın temsilcisidir. Avukat tarafın temsilcisi olarak özel yetki gerektiren hâller saklı kalmak üzere taraf yemini ve isticvap gibi bazı istisnalar dışında tarafın yapabildiği tüm işlemleri yapabilmekte, tarafın yapamayacağı işlemleri de yine tarafa bağlı olarak yapamamaktadır. Ayrıca bu temsil yetkisini kullanırken vekâlet verenin açık talimatına uyma (TBK 505/1) ve üstlendiği işi vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütme (TBK 506/2) yükümlülüğü altında da bulunmaktadır. Tarafın tanık olarak dinlenme yasağı 1086 sayılı HUMK döneminde de uygulanmasına rağmen HUMK’da bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Ancak HMK bu konuya verdiği önemi gösterir şekilde tarafın tanık olarak dinlenemeyeceğini açıkça düzenlemiştir. Tarafın tanık olarak dinlenemeyeceğini gösteren açık bir düzenleme karşısında tamamen tarafın talimatına uyma, tarafın haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle işi yürütme yükümlülüğü altında olan ve tarafın temsilcisi olan avukatın da temsilci durumunda olduğu için tarafın sahip olmadığı bir yetkiyi kullanamayacağı ve tarafın tanık olma yasağının tarafın temsilcisi olan avukat için de geçerli olduğunun kabulü gerekir. Taraflar davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun biçimde yapmakla yükümlüdürler (HMK 29/2). Maddede düzenlenen ve temel yargılama ilkelerinden olan doğruyu söyleme yükümlülüğünün kapsamıyla ilgili olarak madde gerekçesinde, tarafların yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbest oldukları, aleyhlerine olan hususları beyan etmelerinin beklenemeyeceği ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerektiği belirtilmiştir. Madde gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde, tarafın yaptığı açıklamaların doğru olması gerekir ise de lehine ve aleyhine tüm vakıaları ileri sürmek zorunda olmadığı gibi karşı tarafın ileri sürdüğü vakıalara ilişkin olarak da tam bir açıklama yapmak ve ikrar niteliğinde beyanda bulunmak zorunda değildir. Tanık ise tanıklıktan çekinme hakkı bulunmadığı takdirde tanıklık yapmak zorunda olup (HMK 253/1) çekinme hakkının bulunmaması ya da tanıklıktan çekinme hakkı bulunan hâllerde çekinme hakkını kullanmamış ise kendisine sorulan sorulara cevap vermek zorundadır (HMK 253/2). Ayrıca tanık gerçeğe aykırı beyanda bulunmamak ve doğruyu söylemekle de yükümlüdür (HMK 256/1, HMK 258/3 ve (HMK 264/1). Bu hükümleri karşılaştırdığımızda taraf kendi lehine olmayan hususları ileri sürmek ve karşı tarafın ileri sürdüğü hususları ikrar etmekle yükümlü olmadığı hâlde tanık mutlak biçimde doğruyu söylemek ve gerçeğin ortaya çıkması için kendisine sorulan sorulara doğru biçimde cevap vermekle yükümlüdür. Tanığa bu sorular hâkim tarafında sorulabileceği gibi (HMK 263/3 ve 263/4) tarafın veya karşı tarafın vekilinin doğrudan, tarafın ise hâkim aracılığıyla (HMK 152/1) soru yöneltmesi mümkündür. Görüldüğü gibi tarafların ve tanığın doğruyu söyleme yükümlülüğünün kapsamı, sınırları ve sonuçları kısmen farklılıklar içermekte olup avukatın taraf temsilcisi olarak tabi olacağı sınırlar ile taraf tanığı olarak tabi olacağı sınırlar tam uyuşmadığından avukatın vekil olarak görev yaptığı dosyada tanık olarak dinlenmesi, temsil ettiği kişinin ileri sürmediği hususların bizzat avukatı tarafından açıklanmak zorunda kalınması gibi temsil olunanın menfaatleriyle ve temsilci sıfatının gerekleriyle bağdaşmayan sonuçları da ortaya çıkabilecektir. Avukat bu görevi nedeniyle öğrendiği konularda tanıklıktan çekinme hakkına sahip ise de olayın görgü tanığı olması gibi görevinden bağımsız olarak bilgi sahibi olduğu konularda çekinme hakkı bulunmamaktadır. Avukatın vekil olarak görev yaptığı dosyada tanık olarak dinlenebileceğinin kabulü hâlinde avukat kendi müvekkilinin tanığı olabileceği gibi aynı avukatı karşı taraf da tanık olarak gösterebilecektir. Karşı taraf avukatının tanık olarak gösterilerek müvekkilinin ileri sürmediği hususları açıklamaya zorlanabilecek olması da avukatın davada üstlendiği rol ve görev itibarıyla da uygun bir durum değildir. Tanığın doğruyu söylemek zorunda olmasının bir diğer sonucu tanığın objektif ve tarafsız olması gerektiğidir. Bunun sonucu olarak kural tanığın doğruyu söylemiş olduğu olup aksine nedenler olmadıkça beyanına itibar edilecek ve beyanı hükme esas alınacaktır. Mahkeme kararlarının doğru ve adil olması yanında, güvenilir olduğu algısının da sağlanabilmesi için özde adalet yanında gözde adaletin de gerçekleşmesi gerekir. Taraf sadece vekilini tanık olarak bildirmiş ve dayanılan vakıa hakkında başkaca da tanık olmadığı için beyanı hükme esas alınmış ise tanık olarak dinlendiği zaman kesiti dışında yargılamada, tamamen müvekkilinin temsilcisi olarak hareket eden bir kimsenin tanık olarak dinlenip beyanının hükme esas alınması yargılamanın adil yapılmadığı, kararın adalete uygun olmadığı düşüncesine de yol açabilir. Böyle bir düşüncenin ortaya çıkmaması, diğer bir ifadeyle özde adalet yanında gözde adaletin de sağlanması için, avukatın ne temsilcisi olduğu tarafça ne de karşı tarafça tanık olarak gösterilemeyeceğini kabul etmek de daha uygun olacaktır. 1136 sayılı Avukatlık Kanununda; Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmalarının yasak olduğu (36/1), Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlı olduğu, ancak, bu hâlde dahi avukatın tanıklık etmekten çekinebileceği, çekinme hakkının kullanılmasının hukuki ve cezai sorumluluk doğurmayacağı (36/2) düzenlenmiş ise de bu hüküm avukatın hâlen vekil olarak görev yaptığı dosyaya özgü bir hüküm olarak değerlendirilip sınırlandırılamaz. Zira bir avukat bu hüküm nedeniyle vekil olarak görev yapmadığı dosyada dahi tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Avukat değişik dosyalarda vekil olarak görev yapmış olması nedeniyle öğrendiği hususlarda vekil olarak görev yapmadığı dosyalarda dâhi tanıklıktan çekinebileceğinden, bu hükme dayalı olarak avukatın taraf vekili olarak hâlen görev yaptığı dosyada tanık olarak dinlenmesinin mümkün olduğu sonucu çıkarılamayacaktır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 38. maddede avukatın hangi hâllerde işi reddetmek zorunda olduğu düzenlenmiş ve bunlar arasında evvelce hâkim, hâkem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olması da sayılmıştır. Bu sayılanlar arasında daha önce tanık olarak dinlenmiş olmasının sayılmamış olmasına; yukarıda açıklanan hususlarla birlikte değerlendirildiğinde avukatın vekil olarak görevli olduğu davada tanık olarak dinlenmesinin mümkün olduğu şeklinde bir anlam yüklenemeyecek bunun yerine, avukatlıktan istifa ederek ayrılmış ise o dosyada tanık olarak dinlenebileceği, şayet avukat olarak görev almadan önce tanık olarak dinlenilmiş ise bu tanıklık beyanının artık hükme esas alınamayacağı şeklinde yorumlanabilecektir. “Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme ve bilirkişi görüşüne başvurulması hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmekte olup, bu ilke ve yargılamaya etkin katılım hakkı ile çelişmeli yargılama ilkesi, adil yargılanma hakkının somut görünümleridir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı bir çok kararında, ilgili hükmü Sözleşmenin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşmenin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen bu ilke ve haklara, Anayasanın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir.” (Başvuru No.2012/13, 2/7/2013,§ 38 ve B. No. 2013/4424, 06/03/2014, § 19). “Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında eşitliğin sağlanması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunmasını ifade etmekte olup, bu usuli güvence gereğince, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmalıdır (B. No. 2012/998, 7/11/2013, § 37; B. No. 2013/2116, 23/1/2014, § 21; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. De Haes ve Gijsels/Belgium, B. No. 19983/92,24/02/1997, § 58). Silahların eşitliği ilkesi kapsamında aranan usuli imkânlar noktasındaki denge, tarafların tanıkları arasında da farklı muamele yapılmamasını gerektirir. Ancak yargılama sırasında bir tarafın tanığına özel bir ağırlık verilmemişse ve mahkeme hükmü başka delillerle desteklenerek oluşturulmuşsa, silahların eşitliği ilkesine aykırı ve sonucu itibarıyla bir tarafı diğer taraf karşısında önemli bir dezavantaj içine sokan bir uygulamanın varlığından söz etmek mümkün değildir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ankerl/Switzerland, B. No. 17748/91, 23/10/1996, § 38)” (B. No. 2013/4424, 06/03/2014, § 20). Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler (HMK 261/1). Duruşmaya katılan taraf vekilleri; tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler (HMK 152/1). Bu hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde özellikle tanıkların farklı günlerde dinlendiği durumlarda avukat tanık olarak dinlendiği zaman kesiti dışında taraf vekili olarak duruşmada hazır bulunacak hâkimin ve tarafların üzerinde durduğu ve sorduğu sorular hakkında bilgi sahibi olacak ve diğer tanıklara göre yargılamada daha ayrıcalıklı bir konumda yer alacaktır. Ayrıca tanık olarak dinlendiği zaman kesitinde müvekkili duruşmada bulunmuyor ise davacı taraf boş durumda olduğu halde yine davayı takip etmiş durumda bulunacak ve bu sırada yargılamada hem tarafsız tanık hem de taraf temsilcisi konumunu muhafaza etmiş olacaktır. Ayrıca HMK’da tanıkların birbirine soru sorması mümkün olmadığı hâlde tanık olarak dinlendiği zaman kesiti dışında özellikle farklı günde dinlenen tanıklara taraf vekili olarak soru sorma imkânına sahip olacaktır. Bu ise taraf vekilinin kendi tanıklığını öne çıkarma amaçlı diğer tanıklara soru sorabilmesine zemin hazırladığı hâlde diğer tanıklar kendisine soru sorma hakkına sahip bulunmamaktadır. Bu ise tarafların tanıklarının eşit koşullar altında dinlenmemesi sonucunu doğuracaktır. Tarafların tanıklarının eşit koşullar altında dinlenmesi adil yargılanma hakkının da bir gereği olup vekilin taraf olduğu davada tanık olarak dinlenmesi taraf tanıklarının eşit koşullar altında dinlenmemesi sonucunu doğuracağından avukatın vekil olduğu davada tanık olarak dinlenmesi adil yargılanma hakkına ve bu kapsamda olan silahların eşitliği ilkesine de aykırı bir sonuç ortaya çıkaracaktır. Tüm bu nedenlerle tarafın temsilcisi durumundaki avukatın vekil olarak görev yaptığı dosyada tanık olarak dinlenmesi mümkün olmadığından, direnme uygun bulunarak temyiz nedenleri incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan hükmün bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.
10. Hukuk Dairesi 2020/9059 E. , 2021/8710 K. “İçtihat Metni” Bölge Adliye Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi Dava, İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun esastan kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili dava dilekçesinde; sigortalının, davalı işyerinde çalıştığı, ambalaj baskı makinasının mekanik testini gerçekleştirir iken, kayış kısmından ses gelmesiyle hareket halindeki kayışın gerginliğini eli ile kontrol etmeye çalıştığı bir sırada, sağ elini makinanın kayışına kaptırması sonucu sağ elinin 2., 3., 4. ve 5. parmaklarından kazalandığı iddiasıyla 1.000,00-TL maddi, 250.000,00-TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 16/05/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 78.023,09-TL‘ye çıkarmıştır. II-CEVAP Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI Kazalı sigortalının 18/03/2015 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda %7,3 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, hükme esas alınan kusur raporunda kazanın meydana gelişinde, kazalının % 20 oranında, davalnın % 80 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, sürekli iş göremezlik oranı, tarafların kusur oranı, kurum tarafından yapılan ödemeler ve dosya kapsamı nazara alınarak davacı kazalının 78.023,09-TL maddi zararının olduğunun tespit edildiği ve 100.000,00-TL manevi tazminat takdir edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulune karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının maluliyet oranının %7,3 olup, kurulan maddi ve manevi tazminata dair hükmün fahiş olduğunu, davacının çalışır haldeki makinaya elini sokması ile davacının kusuru ile kazanın meydana geldiği, kazadan sonra davacının hastane masraflarının karşılandığını, takdir edilen 100.000 TL’lik manevi tazminat bedelinin çok fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Dava, 18/03/2015 tarihli iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan davacı kazalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile davacı sigortalı için 78.023,09-TL maddi, 100.000,00-TL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince, manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davacı sigortalı için 78.023,09-TL maddi, 80.000,00-TL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacının geçirdiği iş kazası sonucu %7,3 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davalının %80, davacının ise %20 oranında müterafik kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Gerek mülga B.K’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez. Bu açıklamalar doğrultusunda Bölge Adliye Mahkemesi‘nin davacı kazalı lehine takdir ettiği 80.000,00 -TL manevi tazminatın fazla olduğu açıktır. İlk Derece Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır. SONUÇ: 1- Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2016/13731 E. , 2020/2358 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 15/09/2006 tarihinde kaloriferci, konut kapıcısı ve bahçıvan olarak çalışmaya başladığını, 17/03/2012 tarihinde iş akdine haksız olarak son verildiğini, son ücretinin net 1.200,00 TL olduğunu, mesaisinin 05,00-23,00 arası olduğunu, ayrıca hafta sonu tatilleri ile bayram tatillerinde de sürekli çalıştığını, ancak bu çalışmaların karşılığının kendisine ödenmediğini, ayrıca kalorifercilere verilen 1 kg yoğurdun da davacıya verilmediğini, parasının da ödenmediğini, işyerinde günde 3 öğün yemek uygulamasının bulunduğunu, son olarak davacının yıllık izinlerini de kullanmadığını, son 3 aylık ücret alacağının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının,6.000,00 TL fazla mesai ücretinin, 1.000,00 TL hafta sonu tatili çalışma alacağının, 500,00 TL dini bayram çalışma alacağının, 500,00 TL milli bayram çalışma alacağının, 4.000,00 TL kullanmadığı yıllık izinler karşılığı 1.000,00 TL ücret alacağı ve 500,00 TL ‘ de yoğurt parası olmak üzere toplam 14.500,00 TL işçilik alacağına iş akdinin feshinden itibaren uygulanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının talep etmiş olduğu alacakların 2006 yılına ait olan kısmının zamanaşımına uğradığını, davacının, davacının davalı işyerinde üst üste iki gün mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebi ile haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle; davacının çalışmasının mevsimlik değil, aralıklı çalışma olduğu anlaşıldığından davalı vekili’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalı işveren feshe konu ettiği eylemleri aynı zamanda şikayete konu etmiş olup davacı işçi hakkında ceza davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda… Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/168 Esas 2013/156 Karar sayılı dosyasında davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemlerinden dolayı hakkında ceza verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Somut olayda davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemi nedeniyle ceza yargılaması neticesinde, davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de davacının kabul ettiği eyleminin (kat maliklerinin aynı zamanda davacının işvereni konumunda kabul edilmesi gerektiğinden) işverene karşı sataşma olarak kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2 d maddesi uyarınca haklı fesih sayılarak kıdem tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece gerekçesiz olarak kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 3-Dava kısmi dava olarak açılmıştır. Davalı taraf ıslah talebine karşı süresinde zamanaşımı defi ileri sürmüştür. Buna göre davalının zamanaşımı defi dikkate alınmadan ve bu konuda gerekçe oluşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 4-Davanın site yönetim kurulu aleyhine açılması doğru ise de kabul edilen miktarlardan 634 sayılı kanununun 20/ a maddesi uyarınca kat maliklerinin eşit olarak sorumlu tutulmamaları hatalıdır. 5-Hüküm altına alınan alacakların bir kısmının ( yıllık izin ve ücret alacağı ) net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi ve özellikle kararın kabul edilen taleplere ilişkin olarak genelde gerekçesiz olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
10. Hukuk Dairesi 2021/7121 E. , 2021/14938 K. “İçtihat Metni” Bölge Adliye Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi Dava, maluliyet oranının tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne, dair verilen karara karşı davalı … Haddecilik San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın hukuki yarar yokluğuna ilişkin dava şartı yokluğundan usulden reddine, karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili, davacının işkazası dolayısıyla uğradığı maluliyet oranının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II-CEVAP Davalı Kardemir Haddecilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile davacının meydana gelen kaza nedeniyle maluliyetinin olmadığını, Kurum Sağlık Kurulu ile Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından tespit edilen maluliyet oranın %5,1 olduğunu, davacının maluliyet oranının yöntemince belirlenmesi gerektiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Kurum vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesince “davanın kabulü ile davacının 14.12.2011 tarihinde geçirmiş olduğu işkazası nedeniyle sürekli iş göremezlik (meslekte kazanma gücü kaybı) oranın % 5,1 (beş virgül bir) olduğunun tespitine,” karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Davalı Kurum vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “…Kurum tarafından daha önceden belirlenen işkazasından kaynaklı sürekli iş göremezlik derecesi ile aynı oranını tespiti için dava açmakta davacı işçinin hukuki yararının bulunmadığı gözetilmeden davanın kabulüne karar verilmesi isabetli olmadığı” gerekçesine dayalı olarak “istinaf başvurusunun kabulü ile; … İş Mahkemesi’nden verilen 04/01/2021 tarih, 2019/809 Esas ve 2021/1 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b.2 hükmü gereğince kaldırılmasına, davacının davasının 6100 sayılı HMK’nın 114/1-h ve aynı Yasanın 115/2 hükmü gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine,” karar verilmiştir. IV-TEMYİZ NEDENLERİ: Davacı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile … İş Mahkemesi’ nin 2016/305 E. sayılı dosyasıyla davacı tarafınca işkazasından doğan maddi ve manevitazminat davası açılmış olup iş bu davanın 04/09/2019 tarihli duruşma zaptının 1 nolu ara kararı ile “iş göremezlik oranının tespiti için taraflara dava açmaları için süre verilmesine” karar verildiği, gerek Mahkemenin talimatı üzerine gerek ise de mevcut sağlık kurul raporları arasında maluliyet oranlarının farklı olması nedeniyle oluşan çelişkinin giderilmesi amacıyla dava açma zorunluluğunun hasıl olduğu, dava açmakta hukuki yararlarının olduğu, davalı şirketin sebep olduğu işkazasına dayalı olarak açılan tespit davasında güçsüz durumda olan işçi aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğu, dava açılış tarihinde haklılık durumuna göre vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekirken, dava açılış tarihinde tamamen haklı sebepleri olan davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete, kanuna ve hukukun özüne aykırı olduğu belirtilerek verilen kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ Medeni usul hukukunda hukuki yarar, mahkemeden hukuksal korunma istemi ile bir davanın açılabilmesi için davacının bu davayı açmakta (veya mahkemeden hukuksal korunma istemekte) bir çıkarının bulunmasıdır. Davacının dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalı ve davacı mahkemeyi gereksiz yere uğraştırmamalıdır (Arslan, R.; aktaran: Hanağası, E., Davada Menfaat, … 2009, önsöz VII). Hukuk Genel Kurulunun 24.06.1992 gün ve 1992/1-347 E., 1992/396 K. ve 30.05.2001 gün ve 2001/14-443 E., 2001/458 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere buna hukuki korunma (himaye) ihtiyacı da denir (Rechts-schutzbedürfnis). Mahkemelerden hukuki himaye istenmesinde, himayeye değer bir yarar olmalıdır. Öte yandan, bu hukuksal yararın, “hukuki ve meşru”, “doğrudan ve kişisel”, “doğmuş ve güncel” olması gerekir (Hanağası, E., a.g.e, s.135). 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda öğreti ve yargısal kararların bu uygulaması aynen benimsenerek, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması “Dava Şartları” başlıklı 114. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde açıkça dava şartları arasında sayılmıştır. Bir davada hukuki yarar ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olarak yargılama yapılmasına yarar sağlayacağı her türlü duraksamadan uzaktır. Bu ilkeden hareketle, dava şartı olarak hukuki yararın varlığının mahkemece taraflarca dava dosyasına sunulmuş deliller, olay veya olgular çerçevesinde, kural olarak davanın açıldığı tarihe göre, kendiliğinden ve yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu sayede iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme)’nin 6. maddesi ve 1982 Anayasasının 36. maddesinde düzenlenen “hak arama özgürlüğü” nün dürüstlük kuralına uygun kullanılması sağlanabilecek; bu durum, haksız davalar açmak suretiyle, dava hakkının kötüye kullanılmasına karşı bir güvence oluşturacaktır. Dava açmaktaki hukuki yarar; hukuk düzenince kabul edilmiş meşru bir yarar olmalı, bu yarar dava açan hak sahibi ile ilgili olmalı ve dava açıldığı sırada halen mevcut bulunmalıdır. Ayrıca açılacak davanın ortaya çıkacak tehlikeyi bertaraf edecek nitelikte olması gerekir. Bir kimsenin hakkına ulaşmak için mahkeme kararının o an için gerekli olması durumunda hukuki yararın olduğundan söz edilebilir. Bir mahkeme kararına ihtiyaç yoksa hukuki yarardan söz edilemez (Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M.; Medeni Usul Hukuku, … 2011, s.297). Uyuşmazlığın çözümünde, hukuki yarar kavramının tespit davasındaki yansımasının ne olacağının ayrıca irdelenmesi gerekir. Tespit davaları, bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalar olup konusunu hukuki ilişkiler oluşturur. Bu dava türü ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğu saptanmaktadır. Bu davalarda davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesi olup, istemin kabule şayan olabilmesi için bu davanın konusunu oluşturan hukuki ilişkinin var olup olmadığının mahkemece hemen tespit edilmesinde davacının menfaatinin (hukuki yararının) bulunması gerekir. Bir hukuki ilişkinin hemen tespit edilmesinde hukuki yararın bulunması, şu üç şartın birlikte varlığına bağlıdır: 1)Davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalı; 2) Bu tehdit nedeniyle davacının hukuki durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalı; 3) Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup cebri icraya yetki vermeyen tespit hükmü bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. Davacının tespit davası ile istediği hukuki korunma, diğer dava çeşitlerinden biri ile sağlanabiliyorsa, o zaman davacının o konuda tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. (Kuru/ Arslan/ Yılmaz- Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, … 2011, 22. baskı, s.274) Eldeki dava dosyası kapsamında, 14.12.2011 tarihinde gerçekleşen işkazası nedeni ile davacı tarafından … İş Mahkemesi’ nin 2016/305 E. sayılı dosyasında maddi ve manevitazminat davası açıldığı, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun 01.04.2019 tarihli 2019/46083 sayılı raporunda; davacının meslekte kazanma güç kaybı oranının %5,1 (yüzdebeşvirgülbir) olarak tespit edildiğinin bildirildiği, Aliağa İş Mahkemesince 04/09/2019 tarihli duruşma zaptının ara kararı ile “iş göremezlik oranının tespiti için taraflara dava açmaları için süre verilmesine,” karar verildiği, eldeki davanın 07.10.2019 tarihinde açıldığı, yargılama esnasında Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu’nun 25/09/2020 tarih ve 13.906 sayılı raporu ile davacının E cetveline (yaşına) göre %5.1(beşnoktabir) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağının bildirildiği, yargılama esnasında da Kurum tespiti ile aynı oranda belirlenen bu maluliyet oranı karşısında İlk Derece Mahkemesince tespit niteliğinde hüküm kurulduğu, Bölge Adliye Mahkemesince ise “davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine” şeklinde yeni bir hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, davacı tarafından açılmış olan işkazasına bağlı tazminat dava dosyası yönünden, eldeki dava dosyasında maluliyet oranının %5,1’den yüksek oranda tespitine hükmedilmesi halinde bulunacak bu maluliyet oranının hesaplanacak tazminat tutarına etkili olacağı düşünüldüğünde davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu ortadır. Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş, davacının davasını açmasında hukuki, korunmaya değer ve güncel bir yararının bulunduğu kabul edilerek işin esasına girilmeli, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır. SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin kararı yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25.11.2021 karar verildi.
10. Hukuk Dairesi 2020/11505 E. , 2021/15094 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi Dava, işkazasından kaynaklanan maddi ve manevitazminat istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı … vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesince davalı … Dağı İnşaat Turizm Sanayi ve Ticarete Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesince davalı … istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalı … vekilinin aşağıdaki husus dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, davanın kabulü ile, 106.564,20-TL maddi, 10.000,00- TL manevitazminatın kaza tarihi olan 27/12/2010’den itibaren yasal faizi ile birlikte, davalılar … Dağı A.Ş., … Yatırım A.Ş., … Çelik Yapı İnş. A.Ş., … Çelik Konst, İnş. Med. Gıda İç Dış Tic. San. Ltd. Şti’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı … yönünden açılan davanın reddine karar verildiği, davalı … vekilinin işbu karara yönelik istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …. Dairesince esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. 6100 sayılı HMK’un 26.maddesine göre “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” Somut olayda davacının dava ve birleşen dava dilekçesinde davalılardan 1.000,00-TL maddi tazminat, 10.000,00-TL manevitazminat talebinde bulunduğu, ancak 01/11/2019 tarihli ıslah dilekçesinde maddi tazminatını 106.564,20-TL’ye arttırarak hükmedilecek maddi tazminata ilişkin olarak, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz talep etmiş olmasına karşın, mahkemece talep aşılmak suretiyle maddi tazminatın tamamına olay tarihinden itibaren işleyecek faize hükmedilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece, yukarıda belirtilen maddi ve hukuksal olgular gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davalı … vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır. S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, … İş Mahkemesi‘nin 2011/133 Esas- 2019/227 Karar sayılı kararının hüküm fıkrasının 1. bendinin tamamen silinerek yerine geçmek üzere; “1-Dava konusu işkazası nedeniyle davacının uğradığı maddi zarar karşılığı (Geçici İş Göremezlik nedeniyle 1.101,29 TL, maluliyet nedeni ile 105.462,91 TL olmak üzere) olarak 106.564,20 TL.’nin 1.000,00-TL‘ sine kaza tarihi olan 27/12/2010 tarihinden itibaren, geri kalan 105.564,20-TL’sine ise dava tarihi olan 29/04/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … Dağı A.Ş., Marka Yatırım A.Ş., … Çelik Yapı İnş. A.Ş., … Çelik Konst. İnş. Med. Gıda İç Dış Tic. San. Ltd. Şti’den müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,“ rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan …’ne iadesine, 30/11/2021 gününde oybirliği ile karar verildi.
10. Hukuk Dairesi 2021/11042 E. , 2021/15246 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 363/1 maddesi uyarınca, Adalet Bakanlığının 08.09.2021 gün ve 24464 sayılı yazısıyla kanun yararına temyiz isteğinde bulunmuş olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dosya kapsamı incelendiğinde, trafik kazası sonucu sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik bedelinin davalı sigorta şirketinden rücuan tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptalinin talep edildiği, mahkemece 6102 sayılı Kanunun 5/A maddesi gereğince özel dava şartı olan arabuluculuğa başvuru şartı yerine getirilmediğinden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır. İş Mahkemeleri, 5521 sayılı Kanun ile kurulmuş istisnai nitelikte özel mahkemeler olup; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 101 inci maddesinde, aksine hüküm bulunmayan hallerde, 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıkların iş mahkemelerinde görüleceği düzenlenmiştir. Diğer taraftan, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin birinci fıkrasında; “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine ilişkin aşağıdaki hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrası; “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde, aynı maddenin üçüncü fıkrası ise; “İşkazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevitazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunun 20 nci maddesi ile 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk: 5/A maddesinin birinci fıkrasına göre: ”Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmü eklenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesi gereği her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar ticari davalardır. Yine aynı madde hükmüne göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari davadır. Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrası gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme asliye ticaret mahkemeleridir. Somut olayda, 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlığa ilişkin davanın ticari dava niteliğinde olmadığı, 5510 sayılı Kanunun 101 inci maddesi gereği iş mahkemelerinin görevli olduğu, 7036 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca arabuluculuğa başvuru şartı aranmaksızın sonuçlandırılması gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Açıklanan nedenlerle, Adalet Bakanlığının Kanun yararına bozma isteminin kabulü gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Adalet Bakanlığının Kanun yararına temyiz talebinin kabulü ile … İş Mahkemesinin anılan kararının sonuca etkili olmamak üzere HMK’nın 363/1 maddesi uyarınca Kanun yararına BOZULMASINA, HMK’nın 363/3.maddesi gereğince gereği yapılmak üzere kararın bir örneğinin ve dosyanın Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE, 01.12.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2021/6010 E. , 2021/10224 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı … Genel Müdürlüğü bünyesinde 02.04.2013-31.01.2015 tarihleri arasında …-Karaman arasındaki bariyerlerde bariyer operatörü olarak çalıştığını, 31.01.2015 tarihinde davalı tarafından haksız olarak iş sözleşmesine son verildiğini, çalışma süresince 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili, yıllık izin, dini ve milli bayramlar ile resmi tatil günlerindeki izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, talep konusu alacaklarının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Bozma ilamına uyan Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kayıtlara göre belirlenen fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından indirim yapılıp yapılmayacağı noktasındadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının davacının bozma sonrası alınan beyanına göre imzaları davacıya ait puantaj kayıtları dikkate alınarak hesaplandığı, Mahkemece bu alacaklara %10 indirim uygulamak suretiyle hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Davacının çalışma iddiasını yazılı kayıtlar doğrultusunda ispat etmesine göre hesaplanan alacaklardan indirim yapılmaması gerekmekte iken yazılı şekilde indirim yapılarak hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. Yargıtay 1. HD Esas: 1974/ 7326 Karar: 1974 / 6426 K.T.: 19.09.1974 Özet: Dava dilekçesi, davanın alın yazısıdır. Böyle olmasına rağmen dilekçeler, memleketimizde meslek alanları olan avukatlar tarafından bile gerekli dikkat gösterilmeden, adeta rastgele yazılır. İnkarına olanak bulunmayan bu gerçek karşısında, çok defa, mahkemeler veya Yargıtay Daireleri tarafların sözlü ve yazılı açıklamalarını asıl maksatlarına ve isteklerine uygun düşecek şekilde yorumlamak suretiyle uyuşmazlığı rayına oturtmak zorunda kalırlar. Bu davanın dilekçesinde davalılara ait parsellerin iptalinden genel olarak söz edilmiş, davalılara ait parsellerin tamamının veya bir kısmının iptaline karar verilmeksizin istenildiği açık değildir. Ortada amacı tam olarak göstermeyen bir kapalı ve eksik durum vardır. Davalı taraf, dilekçeyi yazan davacı vekilinin verdiği bu açıktan yararlanmak istemiştir. Halbuki işin geliş ve gidişinden davada davalı tarafa ait parsellerin tamamının değil, bu parsellerin bir kısmına ait tespitin iptal edilmesinin istenildiği açıktır. Davacı taraf 266 parselin kesinleşen tespit durumuna dayanarak iptal istediğine göre, dava konusu parsellerin ancak 266 parselin tespitine aykırı düştüğü ve tedahül ettiği oranda iptal edilmesini istediği şüphesizdir. Mahkemece dava dilekçesinin bu anlamı taşıdığı kabul edilerek değişik tarihlerdeki mükerrer tespitlerin tedahülü nisbetinde kısmen iptale karar verilmiş bulunması doğrudur. Kısmen iptale dair verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi de kendisinin kısmen iptali isteğiyle dava açtığının su götürmeyen bir karinesidir. (2644 S. K. m. 31) Taraflar arasındaki davadan dolayı Beypazarı Asliye Hukuk Hakimliğinden verilen 12.12.1974 gün ve 357/342 sayılı hükmün onanmasını mutazammın daireden sadır olan 28.3.1974 gün ve 2713/2110 sayılı kararın süresi içinde tashihen tetkiki davalılar vekili tarafından istenilmiş olmakla bittetkik gereği düşünüldü: Temyiz ve tashih isteklerinin kapsayan başvurmaların, Yargıtay dairelerince, gerekçe taşımayan klişelerle onandıkları veya reddedildikleri sürüp giden bir şikayet konusudur. Bu yönün her dilekçede Amentü gibi tekrarlanması alışkanlık haline gelmiştir. Dairelerce kanun yoluna başvurulmak amacıyla yazılan dilekçelerde ileri sürülen hususların bazan cevapsız bırakılmasının bir çok nedenleri vardır. Bu sebeplerin hepsinin burada açıklanmasına gerek bulunmadığı şüphesizdir. Ancak bu davada, karar düzeltme için ileri sürülen nedenlerin istisnai olarak cevaplandırılması öngörülmüştür. Bu suretle, dilekçelerde yazılanların hepsine cevap verildiği taktirde, daire ilamının, ilam olmak niteliğinden çıkıp davanın taraflarından birisiyle davayı incelemek durumunda olan kazai merciin istenilmeyen bir düelloya girişmek durumuna düştüğü açıkça tesbit edilmiş olacaktır. Böylece, temyiz ve tashih dilekçelerinde yazılanların hepsine cevap verilmemesinin nedenleri daha iyi anlaşılmış olacaktır. 1- Tashih dilekçesinde dava dosyasının okunmadığı ve anlaşmazlığa nüfuz edilmediği ileri sürülmüştür. Dosyanın okunmadığı iddiası, herhalde isbat edilmesi gereken bir suçlamadır. Suçlamaya ilişkin bulunan sözle en hafifinden mesleki adapla bağdaşmayan ve asla gerçeğe uymayan icapsız bir davranışın ifadesi sayılmak gerekir. Davaya nüfuz etmemek meselesine gelince; Daire kararı kanun yoluna başvuracak tarafın aleyhine çıkmıştır. Yargıtay’dan istediği kararı alamayan taraf için dairenin meseleye nüfuz edemediğini ileri sürmesi vazgeçilmez bir adet haline gelmiştir. Dairenin isteğe aykırı düşen kararının meseleye nüfuz edilmediği iddiasıyla karşılamaya kalkışmak yanlış bir takdir tarzıdır. Bir çok hallerde daireyle kanun yoluna başvuran taraf arasında bir görüş aykırılığının bulunması tabiidir. Taraflardan birinin görüşünün mahkeme veya Yargıtay Dairelerinin anlayışına ters düşmesi takdirinde, meseleye nüfuz edilmediğinden söz edilmesi en hafif tabiriyle kazai mercie karşı bir sataşmadır. Anlayış aykırılığı bulunan durumlarda geçerli ve tutarlı olan kazai mercii anlayışıdır. Bu kabulün aksini iddia etmek, kazai mercii meseleye nüfuz edememek sözleriyle suçlamak eşyanın tabiatına uygun düşmeyen bir değerlendirme yoludur. Dava dilekçesi, davanın alınyazısıdır. Böyle olmasına rağmen dilekçeler, memleketimizde meslek alanları olan avukatlar tarafından bile gerekli dikkat gösterilmeden, adeta rastgele yazılır. İnkarına olanak bulunmayan bu gerçek karşısında, çok defa, mahkemeler veya Yargıtay Daireleri tarafların sözlü ve yazılı açıklamalarını asıl maksatlarına ve isteklerine uygun düşecek şekilde yorumlamak suretiyle uyuşmazlığı rayına oturtmak zorunda kalırlar. Bu davanın dilekçesinde davalılara ait parsellerin iptalinden genel olarak söz edilmiş, davalılara ait parsellerin tamamının veya bir kısmının iptaline karar verilmeksizin istenildiği açık değildir. Ortada amacı tam olarak göstermeyen bir kapalı ve eksik durum vardır. Davalı taraf, dilekçeyi yazan davacı vekilinin verdiği bu açıktan yararlanmak istemiştir. Halbuki işin geliş ve gidişinden davada davalı tarafa ait parsellerin tamamının değil, bu parsellerin bir kısmına ait tesbitin iptal edilmesinin istenildiği açıktır. Davacı taraf 266 parselin kesinleşen tesbit durumuna dayanarak iptal istediğine göre, dava konusu parsellerin ancak 266 parselin tesbitine aykırı düştüğü ve tedahül ettiği oranda iptal edilmesini istediği şüphesizdir. Mahkemece dava dilekçesinin bu anlamı taşıdığı kabul edilerek değişik tarihlerdeki mükerrer tesbitlerin tedahülü nisbetinde kısmen iptale karar verilmiş bulunması doğrudur. Kısmen iptale dair verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmemesi de kendisinin kısmen iptali isteğiyle dava açtığının su götürmeyen bir karinesidir. Burada davacı taraf ve kararı veren hakim ve Yargıtay Dairesiyle davalı vekili arasında dava dilekçesinin yorumlanması bakımından bir görüş aykırılığı vardır. Davalı vekilinin benimsediği görüşün dairece kabule değer görülmemesinden doğan sonucun -tarafın kendi kullandığı deyimle üzüntünün- tashihi dilekçesinde yazılı olduğu üzere abartmalı şekilde dile getirilmesi, kazai mercilerin çok kez cevaplandırmağa lüzum görmedikleri duygusal hususlardandır. 2-766 sayılı tapulama kanunun 31 inci Maddesinde yazılı hak düşüren sürenin gerçekleştiği tashih sebebi olarak sürülmüştür. Dosyaya göre bu düzeltme nedeni yerinde değildir. 766 parsel tapulamaca 1950 yılında davacı adına tesbit görmüş, Davalıların bu tesbite karşı olan itirazları mahkemece incelenerek 21.10.1954 tarihinde reddedilmiştir. Redde ilişkin bulunan karar dairece onanmış onama kararına karşı ileri sürülen düzeltme isteği de 31.10.1955 de reddedilmek suretiyle tesbit kesinleşmiştir. 766 parsele ait tesbitin kesinleşmediği ve itirazın devam ettiği bir dönemde, tapulamanın kademeli ve muhtelif zamanlarda yapılmasından ötürü dava konusu parseller 1951 yılında davalılar adına tesbit görmüş, 1952 yılında kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir. Davacı 266 parsele ilişkin bulunan itirazın sona ermesinden sonra davalılara ait taşınmazların yanlış tesbit gördüğünden tesbitlerde tedahül vaki olduğundan söz ederek bu davayı açmıştır. Bu suretle davada, dava konusu parsellerin tesbitine tekaddüm eden zamandaki bir duruma değil, tesbitten sonra doğan bir hukuki sebebe dayanılarak iptal istenilmiştir. Yani taraflar arasında kesin hüküm teşkil eden 21.10.1954 günlü ilama dayanılarak 1952 tarihinde kesinleşen tesbitlerin iptali istenildiğine göre Tapular Kanununun 31/2 maddesinin uygulanması olanağı yoktur. 3- Bilirkişi ve raporuna karşı vaki itirazlar tashih dilekçesinin üçüncü bendinde ileri sürülmüştür. 22.6.1973 günlü bilirkişi raporu üç satırdan ibaret olup tafsilattan ve gerekçeden yoksun olduğu tatminkar değildir. Tek bilirkişinin düzenlediği raporda hangi belgelerin uygulandığı, uygulamanın hangi araçla yapıldığı ve ölçüler hangi noktalardan yararlanıldığı hakkında hiçbir açıklama yoktur. Kızılcasöğüt ve Dibecik köylerine ait paftalarla orijinallerinin poligonlardan yararlanılmak suretiyle uygulanması zorunludur. Uygulama sonunda önce 266 parsel olarak tesbit gören taşınmaza ait bir kısım yerin daha sonra Dibecik köyünde yapılan tapulamayla davalılara ait parseller içinde bırakılmak suretiyle tedahül edecek şekilde mükerrer tesbitin icra edildiği hususları bilirkişi raporunda açık ve kesin olarak belirtilmelidir. Gerekli bilgileri taşımayan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabul edilmesinin yolsuz olduğu bu kez yapılan inceleme sonunda anlaşıldığından onamaya ilişkin bulunan kararın düzeltme yoluyla ortadan kaldırılmasına ve yazılı olduğu üzere soruşturma yapılması gerekli olduğundan bahisle hükmün H.M.U.K nun 428 inci maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin harcın iadesine 19.09.1974 gününde oybirliğiyle karar verildi.
18. Ceza Dairesi 2018/3072 E. , 2019/14439 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişilerin huzur ve sükununu bozma HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Mahkemece de kabul edilen oluşa göre, sanığın olay tarihinde Whatsapp uygulamasından “Slm seni ve kalbini nasıl kazanabilirim” şeklinde mesaj gönderdiği kabul edilen eylemin, TCK’nın 105/1. ve 105/2-d maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçundan hüküm kurulması, Kabule göre de; Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kamu davası açıldığı, sanığın eyleminin soruşturma aşamasında uzlaşma kapsamında olmadığı, ancak yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamına giren kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu olarak kabulü karşısında aynı Kanun’un 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması ve sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, elektronik ortamda tebliğe ilişkin zorunluluklara uyulmadığı gerekçesiyle vergi dairesince uygulanan özel usulsüzlük cezasının kanuni dayanağının bulunmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 23/8/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak çalışmaktadır. Elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uymadığı gerekçesiyle Göztepe Vergi Dairesi (İdare) tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca başvurucu hakkında 15/8/2016 tarihli vergi/ceza ihbarnamesi ile 1.370 TL tutarında özel usulsüzlük cezası (ceza) uygulanmıştır. Başvurucu, cezanın kaldırılması istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde, cezanın 10/11/2016 tarihinde tebliğ edildiğini ve idarenin ceza kesilmeden önce herhangi bir bildirimde bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen cezai müeyyide uygulanacak zorunluluklar arasında -456 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin (456 No.lu Tebliğ) kanuni dayanağı olan 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan- elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun bulunmadığını ileri sürmüştür. Davalı idare davaya cevabında, elektronik tebligat usul ve esaslarının belirlendiği 456 No.lu Tebliğ’de mükelleflere bilgi verme yükümlülüğü getiren ve buna uymayanlara uygulanacak özel usulsüzlük cezasını belirten düzenlemenin Resmî Gazete’de yayımlanmasıyla artık belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda yaptırımın ne olacağının mükelleflere ayrıca bildirilmesine gerek bulunmadığını ve davacının da (başvurucu) e-tebligat başvurusu yapmadığından kesilen cezanın hukuka uygun olduğunu savunmuştur. İstanbul 1. Vergi Mahkemesinin (Mahkeme) 31/5/2017 tarihli kararı ile davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, mevzuat hükümleri uyarınca serbest meslek faaliyeti yönünden mükellefiyeti bulunan başvurucunun elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğu bulunmasına rağmen süresi içinde e-tebligat aktivasyonunu yapmadığından bahisle hakkında kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı açıklanmıştır. Karar, başvurucu vekiline 24/7/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 23/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 213 sayılı Kanun’un “Elektronik ortamda tebliğ” kenar başlıklı 107/A maddesi şöyledir: “Bu Kanun hükümlerine göre tebliğ yapılacak kimselere, 93 üncü maddede sayılan usullerle bağlı kalınmaksızın, tebliğe elverişli elektronik bir adres vasıtasıyla elektronik ortamda tebliğ yapılabilir. (Ek fıkra: 7/4/2015-6637/5 md.) Elektronik ortamda tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Maliye Bakanlığı, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirmeye ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik tebliğe ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.” 213 sayılı Kanun’un “Bilgi vermekten çekinenler ile 256, 257, mükerrer 257 nci madde ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi hükmüne uymayanlar için ceza” kenar başlıklı mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrası olay tarihindeki şekliyle şöyledir: “Bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil); Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında 1.000 (1.300 TL)Türk Lirası, İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basıt usulde tespit edilenler hakkında 500 (660 TL) TürkLirası, Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında 250 (330 TL) Türk Lirası, Özel usulsüzlük cezası kesilir.” 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinin 21/3/2018 tarihli ve 7103 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca “Bilgi vermekten çekinenler ile 107/A, 256, 257, mükerrer 257 nci madde ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi hükmüne uymayanlar için ceza” şeklinde değiştirilmiş kenar başlığı ile birinci fıkrası şöyledir: “Bu Kanunun 86,148,149,150,256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil); Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında 1.000 (1.600 TL)Türk Lirası, İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basıt usulde tespit edilenler hakkında 500 (800 TL) TürkLirası, Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında 250 (400 TL) Türk Lirası, Özel usulsüzlük cezası kesilir. (Ek cümle: 21/3/2018-7103/13 md.) Bu Kanunun 107/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlardan, bu fıkranın (1) numaralı bendinde yer alanlara 1.000 Türk lirası, (2) numaralı bendinde yer alanlara 500 Türk lirası, (3) numaralı bendinde yer alanlara 250 Türk lirası özel usulsüzlük cezası kesilir.” 27/8/2015 tarihli ve 29458 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 456 No.lu Tebliğ’in 2., 3., 4., 6. ve 9. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir: “2. Amaç ve Kapsam Tebliğin amacı; vergi dairelerince düzenlenen ve muhataplarına 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın, Gelir İdaresi Başkanlığı aracılığıyla elektronik ortamda tebliğ edilmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemektir. … Tanımlar Tebliğde geçen; a) Bakanlık: Maliye Bakanlığını, b) Başkanlık: Gelir İdaresi Başkanlığını, c) Elektronik İmza: 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 4 üncü maddesinde tanımlanan güvenli elektronik imzayı, ç) Elektronik Tebligat: 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın Elektronik Tebligat Sistemi ile muhatapların elektronik adreslerine tebliğ edilmesini, d) Elektronik Tebligat Adresi: Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından internet vergi dairesi bünyesinde oluşturulacak tebliğe elverişli elektronik ortamı, e) Elektronik Tebligat Sistemi: Bilişim sistemleri vasıtasıyla muhatabın elektronik tebligat adresine iletilmek üzere, tebliğ evrakının gönderildiği ve elektronik ortamda delillendirilerek tesliminin sağlandığı sistemi, … ğ) Kanun: 213 sayılı Vergi Usul Kanununu, h) Muhatap: Elektronik ortamda tebligat yapılacak olanları, … ifade eder. Elektronik Tebligat Yapılacak Kişiler Kanunun 107/A maddesinin Bakanlığımıza verdiği yetkiye istinaden, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili teknik altyapı kurulmuş ve tebliğe elverişli elektronik tebligat adresi, Başkanlık tarafından internet vergi dairesi bünyesinde oluşturulmuştur. Kanun hükümlerine göre tebliği gereken elektronik imzalı evrak, elektronik tebligat sistemi kullanılmak suretiyle muhatabın elektronik tebligat adresine tebliğ edilebilecektir. Bu Tebliğ ile tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirilen ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılabilecek olanlar aşağıda belirtilmiştir. a) Kurumlar vergisi mükellefleri b) Ticari, zirai ve mesleki kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar (Kazançları basit usulde tespit edilenlerle gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçiler hariç) c) İsteğe bağlı olarak kendilerine elektronik tebligat yapılmasını talep edenler Kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılabilecek olanlar, Tebliğle belirlenen sürelerde bildirimde bulunarak elektronik tebligat adresi almak ve elektronik tebligat sistemini kullanmak zorundadır. Bu mükelleflerin dışında kendilerine elektronik tebligat yapılmasını talep eden kişiler de sistemden isteğe bağlı olarak yararlanabileceklerdir. Elektronik Tebligatın Gönderilmesi ve Muhatabına İletilmesi 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrak, elektronik imza ile imzalanacak ve vergi dairesi adına Başkanlık tarafından tebliğ yapılacak muhatabın elektronik tebligat adresine iletilecektir. Elektronik tebligat sistemine internet vergi dairesi üzerinden erişilecektir. İnternet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresine sahip olan gerçek ve tüzel kişiler şifreleriyle elektronik tebligat adreslerine ulaşacaklardır. İnternet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresi olmayan gerçek kişiler ise sisteme her girişte yapılan kimlik doğrulaması ile elektronik tebligat adreslerine erişeceklerdir. Kanunun 107/A maddesi gereğince, elektronik imzalı tebliğ evrakı, muhatabın elektronik ortamdaki adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda tebliğ edilmiş sayılacaktır. Olay kayıtları, İşlem Zaman Bilgisi eklenerek, erişilebilir şekilde arşivlerde otuz yıl süreyle saklanacaktır. Hesaba erişim bilgilerinin iletimi ile sisteme erişimin güvenli bir şekilde yapılması için gerekli tedbirler Başkanlık tarafından alınacak olup talep halinde elektronik tebligata ilişkin delil kayıtları ilgilisine veya yetkili mercilere sunulacaktır. Ceza Hükümleri Elektronik tebligat sistemine dahil olması zorunlu olanlardan bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257 nci maddeleri uyarınca, Kanunun Mükerrer 355 inci maddesindeki cezai müeyyide uygulanır. Ceza uygulaması sonrasında re’sen oluşturulan internet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresi gerçek kişilerde mükellefe, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde doğrudan kanuni temsilcisine tebliğ edilir ve elektronik tebligat adreslerine tebligat gönderimine başlanılır.” Danıştay İçtihadı Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 8/11/2017 tarihli ve E.2017/618, K.2017/521 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Dava; 27.8.2015 tarih ve 29458 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 456 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin iptali istemiyle açılmıştır. … 213 sayılı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinde ise bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil) özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır. Dava konusu Tebliğin ‘Ceza Hükümleri’ başlıklı 9’uncu maddesinde, elektronik tebligat sistemine dahil olması zorunlu olanlardan bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddeleri uyarınca, Kanunun mükerrer 355’inci maddesindeki cezai müeyyidenin uygulanacağı; ceza uygulaması sonrasında re’sen oluşturulan internet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresinin gerçek kişilerde mükellefe, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde doğrudan kanuni temsilcisine tebliğ edileceği ve elektronik tebligat adreslerine tebligat gönderimine başlanılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Anayasanın 38’inci maddesinin birinci fıkrasında, ‘Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ ifadesiyle ‘suçta kanunilik’; üçüncü fıkrasında da ‘ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri, ancak kanunla konulur’ ifadesiyle de ‘cezada kanunilik’ ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasada öngörülen ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasaya paralel şekilde 5326 sayılı Kabahatler Kanununun ‘Kanunilik İlkesi’ başlıklı 4’üncü maddesinde hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği; kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının, ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır. … Vergi dairelerince düzenlenen ve muhataplarına 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın, Gelir İdaresi Başkanlığı aracılığıyla elektronik ortamda tebliğ edilmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemek amacıyla getirilen davaya konu Tebliğin ceza hükümlerine ilişkin bölümünde bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddeleri uyarınca, Kanunun mükerrer 355’inci maddesindeki cezai müeyyidenin uygulanacağı yolunda düzenleme yapılmışsa da mükerrer 355’inci maddede, 107/A maddesinden bahsedilmemektedir. 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerde de Tebliğin getiriliş amacıyla doğrudan bağlantılı durumlar düzenlenmemiştir. Bu durumda, davalı idare tarafından sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlem ile suç ve ceza ihdas edilmiş olması karşısında Tebliğin söz konusu düzenlemelerinin ‘Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi’ne aykırılık teşkil ettiği açıktır. Ayrıca, 213 sayılı Kanuna 107/A maddesinin eklenmesine ilişkin 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının 7’nci maddesiyle ilgili olarak komisyon raporunda, bu maddede tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirme konusunda Maliye Bakanlığına yetki verildiği ancak, bu zorunluluğa uymayanlara ne tür ceza kesileceği konusunda tasarıda bir belirleme yer almadığı, bu nedenle Vergi Usul Kanununun mükerrer 355’inci maddesinin 1’inci fıkrasına 107/A madde numarası eklenerek belirleme yapılması gerektiği yolunda düşülen muhalefet şerhi de yapılan tespiti destekler mahiyettedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 23.5.2017 gün ve E:2015/9443, K:2017/4748 sayılı kararının, dava konusu Tebliğin, ‘Ceza Hükümleri’ başlıklı 9’uncu maddesi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına … oyçokluğuyla karar verildi.” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. … ” Sözleşme’nin 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. … ” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); iç hukukta yaptırıma bağlanan bir eylem, Sözleşme’nin 6. maddesine göre suç olarak nitelendirilebiliyorsa Sözleşme’nin 7. maddesi açısından da suç olarak kabul edileceğini değerlendirmektedir (X/Hollanda (k.k.), B. No: 7512/76, 6/7/1976; Harman/Birleşik Krallık, B. No: 10038/82, 1/5/1984). AİHM, cezaya ilişkin düzenlemelerin öngörülebilir ve erişilebilirliği noktasında mahkemelerin yorumunu ve hangi eylemlerin ne tür bir cezayla karşılık bulduğunu gerektiğinde hukuki bir yardımla kişilerin bilebilmelerini ölçü olarak belirlemektedir. Bu bağlamda tüm ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şart olmayıp bazı muhtemel belirsizliklerin yargısal yorumla zamanla açıklanıp aydınlatılması imkân dâhilindedir (Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94 ve 24408/94, 8/7/1999, § 36). Bunun yanında AİHM, ulusal mevzuatı yorumlama görevinin öncelikle ulusal makamlara, bilhassa da mahkeme ve yüksek mahkemelere düştüğünü ifade etmektedir (Brualla Gömez de la Torre/İspanya, B. No: 26737/95, 19/12/1997, § 31). İki ihtilaf hakkındaki farklı uygulamaların ihtilaf konusu olaylardaki koşulların farklılığı nedeniyle haklı gösterilmesi durumunda içtihat farklılığı olarak değerlendirilemeyeceği (Erol Uçar/Türkiye (k.k.), B. No: 12960/05, 29/9/2009), kendi bölgelerinde yetki sahibi olan mahkemelerden oluşan bir hukuk düzeninde çelişkili kararlar bulunması ihtimalinin doğal olduğu AİHM kararlarında vurgulanmaktadır (Santos Pinto/Portekiz, B. No: 39005/04, 20/5/2008, § 41). AİHM’e göre öngörülebilirlik kavramının kapsamı; kuralın anlamı, uygulanacak kişilerin sayısı ve statüsüne bağlı olup yasa kuralına yönelik olarak birden fazla yorumunun yapılabiliyor olması kuralın tek başına, Sözleşme’nin aradığı anlamda öngörülebilirlik şartını karşılamada başarısız olduğu anlamına gelmez. Mahkemelerin görevi, günlük yaşamdaki uygulamaları dikkate alarak kuralın yorumuna dair şüpheleri kesin olarak ortadan kaldırmaktır (Gorzelik ve diğerleri/Polonya, B. No: 44158/98, 17/2/2004, § 65). Diğer taraftan yasanın tutarlı bir şekilde uygulanmasında yüksek mahkemelerin güvence olduğu da gözardı edilmemelidir (Tudor Tudor/Romanya, B. No: 21911/03, 24/3/2009, §§ 29, 30; Ştefănică ve diğerleri/Romanya, B. No: 38155/02, 2/11/2010, §§ 36, 37). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 25/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu, elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uymadığından bahisle öncesinde herhangi bir bildirim yapılmadan hakkında cezai yaptırım uygulandığını belirterek hiçbir bireyin bilgisayar kullanmaya ve vergi daireleri ile elektronik ortamda iletişime geçerek vergisel yükümlülüklerini kontrol etmeye zorlanamayacağını ifade etmiştir. Diğer yandan Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin kanuni dayanağı olan 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen ceza müeyyidesi uygulanacak zorunluluklar arasında bulunmadığını belirterek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, mahkemeye erişim ve mülkiyet haklarının, ayrıca eşitlik ilkesi ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü; elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uyulmaması hâlinde kanunda bir cezai yaptırım bulunmadığı, dolayısıyla idari işlemin kanuni dayanaktan yoksun olduğu iddiasına yönelik olduğundan değerlendirmenin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamda yapılması uygun görülmüştür. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (AYM, E.2017/103, K.2017/108, 31/5/2017, § 9). Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar -Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla- ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri gözönüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu; cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç ya da kabahat sayılacağı, bunların hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2014/124, K.2015/24, 5/3/2015). Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir (AYM, E.2017/103, K. 2017/108, 31/5/2017, § 10). Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçlar kadar katı değerlendirilmemekle birlikte bu ilke ana hatlarıyla kabahatler için de geçerli kabul edilmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2017/103, K.2017/108, 31/5/2017, § 11). Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından bu ilkenin özel bir anlam ve önemi olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32). Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33). Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni, bireylerin gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla kanunun uygulanması öncesinde muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; Karlis A.Ş., § 34). Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir (Karlis A.Ş., § 34). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda başvurucu hakkında 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesi uygulanmak suretiyle 456 No.lu Tebliğ’in hükümlerine -tebliğle belirlenen sürelerde bildirimde bulunularak elektronik tebligat adresi almak ve elektronik tebligat sistemini kullanmak zorunluluğuna- uymaması gerekçesiyle özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrasında, aynı Kanun’un 86., 148., 149., 150., 256. ve 257. maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257. madde uyarınca getirilen zorunluluklara uyulmaması durumunda kesilecek olan özel usulsüzlük cezalarına yer verilmiştir. Diğer bir ifade ile anılan Kanun’un mükerrer 355. maddesinde özel usulsüzlük cezası kesilecek eylemler arasında Kanun’un 107/A maddesinde belirtilen tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğuna yer verilmemiştir. Bu durumda özel usulsüzlük cezalarının belirlendiği 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinde somut olay konusu idari yaptırımın uygulandığı vergi kabahati sayılan kusur ve bu kusurun cezası Kanun’da gösterilmeden -hatta bu konuda idareye yetki dahi verilmeden- kabahatin idari düzenleme ile (456 No.lu Tebliğ) ortaya konulduğu, bir başka ifade ile kabahat oluşturan kusur ya da eylemin ve buna verilecek cezanın -idari yaptırımın- hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde Kanun’da gösterilmediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan 456 No.lu Tebliğ’in iptaline ilişkin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu kararında; sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlem ile suç ve ceza ihdas edilmiş olduğu, söz konusu Tebliğ’in “Ceza Hükümleri” başlıklı 9. maddesindeki düzenlemelerin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği vurgulanmıştır (bkz. § 19). Anılan karar sonrasında bu defa yapılan kanun değişikliğiyle 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun bu Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen ceza müeyyidesi uygulanacak zorunluluklar arasına eklendiği görülmektedir (bkz. § 17). Sonuç olarak herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın düzenleyici işlem ile vergi kabahati ve ceza ihdas edilmesi Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. … (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu; ihlalin tespitine, yeniden yargılama yapılmasına ve 2.470 TL maddi tazminat ile 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda Anayasa Mahkemesi başvurucuya verilen ceza nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu nedenle ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın reddedilmesi suretiyle Mahkeme de ihlali giderememiştir. Bu durumda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.757,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. Vergi Mahkemesine (E.2016/2958, K.2017/1416) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, 257,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.757,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2015/11883 E. , 2017/1555 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suçlar : Hakaret, şantaj, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması Suç Tarihleri : 18/08/2013-20/08/2013 Hükümler : 1- Hakaret suçundan dolayı TCK’nın 125/1, 43, 62/1, 52, 52/4. maddeleri gereğince mahkumiyet 2- Şantaj suçundan dolayı TCK’nın 107/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 107/1, 62/1, 52, 53/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet 3- Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK’nın 133/1, 62/1, 53/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet 4- Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat Hakaret, şantaj, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ve katılan vekili, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: A) Hakaret suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde; Anayasa Mahkemesinin 07.10.2009 gün ve 27369 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp, yayımından itibaren bir yıl sonra 07.10.2010 tarihinde yürürlüğe giren, 23.07.2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 karar sayılı iptal hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 52. maddeleri ve 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca doğrudan hükmedilip, başkaca hak mahrumiyeti içermeyen 2000 TL’ye kadar (2000 TL dahil) adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet hükümleri 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Kanun’un 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup, 07.10.2010 ila 6217 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihine kadar ise mahkumiyet hükümlerinin hiçbir istisna öngörülmeksizin temyizinin mümkün olduğu, 14.04.2011 ve sonrasında ise, doğrudan hükmedilen 3000 TL’ye kadar (3000 TL dahil) adli para cezalarının 5320 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla; 25.04.2014 tarihinde doğrudan hükmedilen 1860 TL’den ibaret mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın ve katılan vekilinin temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak REDDİNE, B) Şantaj, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın ve katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Sanığın, aralarındaki arkadaşlık ilişkisini sona erdiren mağdurdan ayrılmak istemeyip, mağdura, kendisiyle tekrar bir araya gelmediği takdirde, şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları yakınlarına açıklayacağı ve birlikteliklerini gösteren fotoğraflarını yayacağı tehdidiyle şantajda bulunup, mağdura karşı aynı suçu değişik zamanlarda zincirleme şekilde işlediği kabul edildiği halde, sanık hakkında şantaj suçundan kurulan hükümde, TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle sanığa eksik ceza tayin edilmesi ve gerekçeyle hüküm arasında çelişkiye neden olunması, 2- Sanığın, mağdura ait facebook hesabından ele geçirdiği mağdurun kişisel veri niteliğindeki resimlerini, aynı sitede kendisi tarafından kullanılan hesaplar aracılığıyla mağdurun rızasına aykırı şekilde başkalarının görgüsüne sunması eyleminin TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanığa isnat edilen eylem salt TCK’nın 134/1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, 3- TCK’nın 133/1. maddesinde, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi; aynı Kanun’un 133/2. maddesinde ise en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem aynı Kanun’un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir. Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanığın, mağdurla bir araya geldikleri bir evin odasında karşılıklı konuşurlarken, cep telefonunun kamerası ile çekim yaptığı olayda, Sanığın yakın mesafeden görünür şekilde ve mağdurun rızası dahilinde cep telefonu kamerası ile çekim yaptığını ifade etmesi, dosyada mevcut 03.03.2014 tarihli CD inceleme tutanağında, son olarak sanığın konuşup, kayıt cihazının sanık tarafından kapatıldığının belirtilmesi karşısında, İddiaya konu CD’nin bir bilirkişiye inceletilip, mağdurun, çekim yapıldığından haberdar olup olmadığı, çekimi fark ettiği izlenimini uyandıracak bir sözü ve davranışının bulunup bulunmadığı, çekim yapan cihaza ısrarla bakıp bakmadığı ve odaklanıp odaklanmadığı, özetle görüntüsünün ve konuşmalarının bilgisi ve rızası dahilinde kaydedilip kaydedilmediği hususlarını denetime olanak verecek şekilde açıklayan rapor düzenlettirilerek, çekimin gizlice yapıldığının tespit edilmesi halinde, mağdurun, sanıkla ve başka bir erkekle olan ilişkisinin varlığını ve boyutunu ortaya çıkaran açıklamalarının özel yaşam alanına ilişkin olduğu gözetilerek, sanık hakkında TCK’nın 134/1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, sanık ile mağdur arasında geçen konuşmaya bir üçüncü kişinin dahil olmaması ve sanığın tarafı olduğu konuşmayı kaydetmesi karşısında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği nazara alınmaksızın, eksik incelemeye ve yasal olmayan gerekçelere dayalı olarak sanığın TCK’nın 133/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi, kanuna aykırı, 4- Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2016/21737 Karar No. 2020/11207 Tarihi: 08/10/2020 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekilince duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi A. Dabakoğlu tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, hakları ödenmediğinden haklı fesih yaptığını ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, ücret ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, işçinin istifa ettiğini, ödenmeyen işçilik alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak hafta tatili talebinin reddine, sair taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebepleregöre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Mahkemece davacı iddiasına değer verilerek 4 yıl 1 ay 12 gün hizmet süresi kabul edilmiştir. Ancak davacı tanıkları Kasım ve Mehmet ifadelerinde davacının önce komi olarak çalışıp ayrıldığını daha sonra garson olarak çalıştığını bildirmiş, çalışma dönemi ve süresine ilişkin net bir beyanda bulunmamıştır. Bu nedenle hizmet süresinin tanık beyanlarıyla da uyumlu iki dönem halindeki SGK kayıtlarına göre belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 3- Ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı işçi garanti ücret ve sürekli bahşiş uygulamasının olduğu işyerinde çalışmaktadır. Bahşiş adı altında yapılan ödeme ücret mahiyetindedir. Mahkemece, davacının süreklilik arz ettiği anlaşılan bahşiş gelirinin çıplak ücrete katılmaması hatalıdır. 4- Fazla mesai alacağının hesap yöntemi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece bahşiş geliri nedeniyle fazla mesai alacağına esas ücret 0,5 katsayısı ile çarpılmış ise de işverence ödenen ücretin 1,5; ücrete eklenecek bahşiş kısmının ise 0,5 ile çarpılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 5- Fazla mesai, genel tatil ve ücret alacaklarına hangi tarihten faiz yürütüleceği uyuşmazlık konusudur. Mahkemece fazla mesai alacağına dava, genel tatil ve ücret alacağına ise dava ve ıslah tarihinden faiz yürütülmüş ise de dosyadaki 08.01.2014 günlü Kadıköy 26. Noterliği’nin 00487 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ şerhli örneği getirtilerek bu alacakların tamamına ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihten faiz yürütülmesi, ihtarname tebliğ edilmemiş ise davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı düşünülerek genel tatil alacağının tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmektedir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2016/27852 Karar No. 2020/11930 Tarihi: 14/10/2020 l KİRA SÖZLEŞMESİ İLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FARKLARI l ESNAF VE SANATKÂR FAALİYETİ KAPSAMINDA ÇALIŞMAYA İŞ YASASININ UYGULANMAYACAĞI l ESNAF VE SANATKÂR FAALİYETİNİN UNSURLARI DAVA. Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi A. Yeşil Durmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait ticari takside günlük 70,00 TL ücret karşılığında şoför olarak çalıştığını, ücretlerini alamadığı için iş sözleşmesini haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek,kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin 4857 sayılı yasa anlamında işçi işveren ilişkisi olmayıp kiracı kiralayan ilişkisi olduğunu, davacı günlük olarak kullandığı takside davalı ile aralarında belirledikleri günlük kira miktarını davalıya verdiğini ve kira dışındaki tüm paranın kendisine ait olduğu, davalının davacıya yevmiye ödemediğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Temyiz: Kararıdavalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Uyuşmazlık, işçilik alacakları istemli eldeki davada, ticari taksi şoförü olan davacı ile araç maliki davalı arasında iş ilişkisi mi yoksa kira ilişkisi mi bulunduğu, iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalı gerçek kişinin gerek 507 sayılı Kanun gerekse bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5362 sayılı Kanun uyarınca esnaf olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre eldeki davanın hangi mahkemede görülmesi gerektiği noktalarında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, ” İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” Ayrıca aynı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasında da ” Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.” hükmüne yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 393’üncü maddesinde ise “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, “iş görme”, “ücret” ve “bağımlılık” unsurlarından oluştuğu açıktır. Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 229’uncu maddesinde ” Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Ürün kirasına ilişkin olarak 6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357’nci maddesinde ” Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir. Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir.”; 358’inci maddesinde ise “Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır.” düzenlemelerini içermektedir. 6098 sayılı TBK 360’ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir. Kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır. Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir. Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekecektir. Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7). Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a’lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup Mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir. İşçinin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca 4857 sayılı Kanun’a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun’a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, “507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi, esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan kişi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.” 507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun’a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun’a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3. maddesine göre “Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri” olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni kanunun düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 4857 sayılı Kanun’un kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Kanun’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. 5362 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Kanun’un 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri,4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır. Öncelikle dosya içerisinde bulunan kaza ve ceza tutanakları ile celp edilecek ticari taksiye ait vergi tutanakları birlikte değerlendirilerek tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmelidir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içerisinde 07.12.2011-31.01.2012 tarihleri arasında “Vin Adım Ofis Kırt.Ltd Şti” isimli işyerinden bildiriminin bulunduğu, 28.02.2012 sonrasında “Ek-6 ticari araç” statüsünden bildirim yapıldığı anlaşılmakla, Mahmut Yayla ve gerektiğinde diğer tanıklar yeniden dinlenilerek, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin tespitine yarar ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının ticari taksiyi davalının yönetim ve denetimi altında mı kullandığı ya da aracın işletilmesini davacının kendi adına mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı bilgilerine başvurulmalıdır. Tüm bu araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalının esnaf odası kaydı ve vergi kayıtları getirtilip dosyaya dahil edilmelidir. Davalıya ait takside davacının ve Mahmut Yayla’nın şoför olarak çalıştığı, fiilen çalışan başka şoförler olup olmadığı, davalının takside çalışıp çalışmadığı ve taksimetre kayıtları ve vergi kayıtlarına göre esnaf-tacir parasal sınırlar gözetilerek ticari işletme veya esnaf işletmesi niteliğinde olup olmadığı, taksicilik işinin esnaflığa müsait işlerden olduğu dikkate alınarak yukarıdaki bilgiler ışığında esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek, görev hususunda bir karar verilmesi gerekmektedir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2017/19084 Karar No. 2020/13601 Tarihi: 27/10/2020 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi D. Mercan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı şirketin alt işvereninde davalı şirkete ait depoda çalıştığını, iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini, kendi döneminden sorumlu olduğunu, davacının fazla çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, tanık beyanlarına göre davacının asıl işvereni davalı şirket olan alt işvereni dava dışı Eksa şirketi olan işyerinde 28.10.2005-30.04.2007 tarihleri arasında çalıştığı, 01.05.2007-21.11.2014 tarihleri arasında Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı şirket işyerinde çalıştığı, alt işverendeki süre dahil davacının toplam kıdeminin9 yıl 25 gün olduğu, davacının belirsiz ve tam süreli iş akdiyle çalıştığı, davacının haklı işçi feshine dayandığı, davalı tarafça davacıya bir kısım kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, davacının bakiye kıdem tazminatı ile fesihte kullandırıldığı yada ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretine hak kazandığı, davacının tanık beyanlarıyla fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatillerde çalışma olgularını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde 8.2 bendine düzenlenen;”…aylık ücret, yılda 270 saati veya günde 3 saati veya yılda 90 iş gününü aşmayan fazla mesai çalışmaları ile gerektiğinde yapılacak hafta tatili çalışmalarını da kapsayacak şekilde taraflarca müştereken tayin ve tespit edilmiştir.” maddesi ile fazla mesainin yıllık 270 saat günlük 3 saat ve yılda 90 iş gününü aşmamak üzere ücrete dahil kuralına yer verilmiş olup, Dairemizce kararlılık kazanmış uygulamaya göre yılda 270 saat ile sınırlı olmak üzere temel ücret içinde fazla mesai ücretinin olduğu kabulü gerekir. İş sözleşmesinde günde 3 saatlik fazla mesainin ücret karşılığının temel ücret içinde ödendiği belirtilmişse de sözü edilen ibare geçersiz olup yıllık 270 saat, aylık 22,5 saat ve haftalık 5.2 saat ile sınırlı olarak sözü edilen kurala değer verilmeli ve dosya kapsamına göre belirlenen fazla mesai süresinden bahsi geçen haftalık 5.2 saat düşülmek suretiyle hesaplamaya gidilmelidir. 3-Yıllık izin defterinde davacının imzası bulunan bir kısım izin kullanma süreleri mahsup edildiği halde yine imza içeren ve 14 gün izin kullandığı belirtilen sürenin izne ayrılma ve başlama tarihi yazılı olmadığı gerekçesiyle indirilmemesi isabetli değildir. Yıllık izin defterinde davacının imzasını taşıyan günlerin tamamı için izin kullandığı kabul edilmeli buna göre izin ücretlerinde bakiye izin hakları belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2016/15692 E. , 2020/5223 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2016/15692 Karar No : 2020/5223 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/… KARŞI TARAF (DAVACI) : Tasfiye Halinde … Gıda Tarım İnşaat Nakliyat Alternatif Enerji Petrol Kimyevi Madde Sanayi Ticaret Limited Şirketi İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirket adına, … isimli kişi hakkında sahte belge düzenlediği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak sevk edildiği takdir komisyonu kararına dayanılarak 2009 yılının Aralık dönemi için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. hakkında sahte belge düzenleyicisi olduğu yolunda tanzim edilen 07/06/2013 tarih ve 2013-A-1905/61 sayılı vergi tekniği raporunda, incelenmesi gereken mükellefler arasında olduğu belirtilen ve ilgili dönemde çalışanı olan bir kişinin ifadesine dayanılarak, takdire sevk edilen davacı şirketin, hakkında vergi tekniği raporu düzenlenen kişiyle ticari bir alış-verişinin bulunup bulunmadığı, banka hesaplarında görülen para transferinin ne amaçla yapıldığı, alındığı iddia edilen emtianın iştigal konusu işle ilgili olup olmadığı, gerçekte işletmeye girip girmediği, fatura alınıp alınmadığı, alınmışsa yasal defterlerine kaydedilip kaydedilmediği, beyanlarının ne olduğu hususlarını açık ve net bir şekilde ortaya koyacak bir araştırma yapılmadığı ve ilgili hususların hukuken geçerli somut verilerle ortaya konulamadığı gerekçesiyle dava konusu tarhiyat kaldırılmıştır. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 4.2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 08/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
4. Ceza Dairesi 2009/19013 E. , 2011/21017 K. Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; İncelenen dosyada; sanığın, kesinleşmiş 2 yıl 6 ay hapis cezasının infazı için hakkında yakalama kararı çıkarılan Duun’un müdafiliğini üstlendiği, Dun’un 2005 yılı Temmuz ayında Almanya’dan Türkiye’ye giriş yaparak aynı ay bürosunda sanıkla görüştüğü ve teslim olmak istediğini ifade ettiği, sanığın ise yeni yürürlüğe giren 5275 sayılı İnfaz Kanunu’na göre 75 yaşını doldurmuş kişilerin cezasını evinde infaz edeceğine dair düzenleme olduğundan bahisle teslim olmamasını öğütleyip yaş düzeltme davası açacağını söylediği, bu şekilde D.’u teslim olmaması hususunda ikna ettiği, önce Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi’ne yaş tashihi davası açtığı, reddedilmesi üzerine bu kez de Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi’ne aynı nitelikli dava açtığı, davaların devamı sırasında D’la görüştüğü, ihbar üzerine Dursun’un 23.01.2006 tarihinde yakalandığı, yargılama sonunda mahkemece sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 284. maddesinde tanımlanan hükümlü bir kişinin bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeme suçundan hükümlülüğüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Avukat ile müvekkili arasındaki sözleşme ilişkisinin temeli güven ve sadakat ilkelerine dayanmaktadır. Müvekkilin; her durumda avukatına güvenmesi, sırrını saklayacağından emin olması gerekir. Bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, avukatların görevlerini “bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmakla” yükümlü oldukları ifade edilmiş ve Yasa’nın 36. maddesinde de görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açıklamaları yasaklanarak sır saklama yükümlülükleri öngörülmüştür. Avukatın, müvekkilinin sırrını saklama yükümlülüğü üçüncü kişiler yanında mahkemelere, savcılıklara ve idari birimlere karşı da geçerlidir. Avukatlık meslek sırrı, avukatın mesleğini icra ederken öğrendiği, herkes tarafından bilinmeyen, açıklanması halinde vekil edenin maddi ya da manevi zarara uğrayacağı, üçüncü kişilerden gizlenen özel yaşama dair bilgilerdir. Avukatın mesleği ile bağlantılı olarak öğrendiği, vekil edene ait özel ilişkileri, sağlık bilgileri, mali durumu, kişisel bilgileri gibi gerektiğinde bulunduğu yer ya da adresi de sır kapsamına dahildir. Avukata yüklenen sır saklama yükümlülüğü, vekil edenin adli/idari merciler karşısında daha etkin, yerinde ve etraflıca iddiada bulunması veya savunma yapması ile doğrudan bağlantılıdır. Avukatın meslek sırrını koruması ise uluslararası antlaşmalar ve Anayasamızda güvence altına alınan özel yaşamın gizliliğinin sonucu olmanın yanında yerine getirilen kamu hizmetinin içeriği ve niteliği ile de ilgilidir. Sanığın özgür iradesiyle seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmasını öngören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c, Anayasamızın iddia, savunma ve adil yargılanma hakkını öngören 36, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun dürüstlük ve güven ilkelerini öngören 34 ve avukatın sır saklama yükümlülüğünü düzenleyen 36. maddelerindeki düzenlemeler dikkate alındığında sanık avukatın, hakkında yakalama kararı bulunan vekil edenin yerini adli mercilere bildirmemesinin sır saklama yükümlülüğü ile bağlantılı olarak TCK’nın 24/1. maddesi anlamında kanunun hükmünü (görevini) yerine getirme hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilerek CMK’nın 223/2-d maddesi gereğince anılan suçun oluşmayacağının kabul edilmesi, ancak müvekkilinin infaz yönteminin değiştirilmesi amacıyla gerçeğe aykırı iddiaya dayanarak ve müvekkili hakkında daha önce benzer gerekçeyle Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1970/129 esas, 1970/66 sayılı kararı ile doğum yılının 1936 olarak düzeltilmiş olmasına karşın, bu kez de gerçekte 1931 doğumlu olduğundan bahisle dava açması ve Aybastı’da açılan davanın reddedilmesine karşın ikinci kez Perşembe Asliye Hukuk Mahkemesi’nde de açtığı davanın da haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle reddedildiği gözetilerek sanığın Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca görevini doğruluk ve onur içinde yerine getirmek yükümlülüğüne aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, TCY’nin 257/1. maddesindeki; kamu zararına neden olma, kişilere haksız kazanç sağlama biçimindeki objektif cezalandırma şartlarının var olup olmadığının somut olaya özgü olarak tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle Yasa’nın 284/1, 3. maddesiyle hükümlülük kararı verilmesi, Yasaya aykırı ve sanık O. müdafiinin temyiz nedenleri ile değişik gerekçeyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden (HÜKMÜN BOZULMASINA), yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2020/5440 Karar No. 2021/7876 Tarihi: 08/04/2021 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü’ne bağlı Havza Yönetimi İzleme ve Tahsisler Şube Müdürlüğü bünyesinde çalışan davacının iş sözleşmesinin Bölge Müdürlük Makamının 19/02/2016 tarihli oluru ile kesinleşen ceza sebebiyle feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; iş sözleşmesinin davacının hırsızlık sebebiyle mahkum olması ve cezaevine girmesi sebebiyle kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedildiğini, 16. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 56/6 maddesinde yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyenlerin iş sözleşmelerinin feshedileceğinin belirtildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25. maddesi dayanak gösterilerek feshedildiği, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf kanun yoluna başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. HD’nin 20/11/2018 tarih ve 201472947 esas, 2018/1850 karar sayılı ilamı ile “…mahkeme gerekçesinde tarafların iddia ve savunmalarının hukuki nitelendirilmesinin, hangi hukuki kuralların uygulanacağının tespitinin yapılmadığı, delillerin ve hangi delile ne sebeple üstünlük tanındığının tartışılmadığı, reddine karar verilen alacakların ulaşılan hangi kanuni ve hukuki sonuca dayandırıldığının yazılı olmadığı” gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6. maddesi kapsamında hükmün kaldırılarak Mahkemesine iadesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince, davalının dosya arasındaki 19/02/2016 tarihli yazısında; davacının Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 07/07/2011 tarihli, Diyarbakır 8. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 20/10/2014 tarihli, Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/04/2013 tarihli kesinleşen mahkumiyet kararları sebebi ile İş Kanunu 25/II-e maddesi gereğince iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini bildirdiği, bahsi geçen maddede, işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak.. gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarından bahsedildiği, burada bahsedilen eylemlerin örnekleme yoluyla sayıldığı, her ne kadar hırsızlık sebebiyle işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshi için, yerleşik içtihatlar gereğince işçinin işyerinden hırsızlık yapması gerektiği kabul edilse de; davacı hakkında aynı nitelikte suçlardan kesinleşen birden fazla mahkumiyet kararı ile yargılaması devam eden davalar bulunduğu, davacının halen cezaevinde bulunduğu, yasa maddesinde de belirtildiği üzere işverene karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışların örnekleme yoluyla sayıldığı, davacının yaptığı işin “nivocu” olarak geçtiği ve davacının teknik eleman olması sebebiyle yapmış olduğu iş de dikkate alınarak işçi eylemlerinin işverene karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan sayılacağı gerekçesiyle fesih haklı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilince sunulan süre tutum dilekçesinde açık bir sebep belirtilmediği, yapılan yargılama ve karar ile ilgili davacı yönünden kamu düzenine ilişkin hukuka aykırı bir yönün olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. Gerekçe: 1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür. 2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin kıdem tazminatı gerektirecek şekilde son bulup bulmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte bulunan 14. maddesi uyarınca işçilerin iş sözleşmelerinin, 1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında(4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II), 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca (4857 sayılı İş Kanunu’nun 24), 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. (Ek: 25/8/1999 -4447/45 md.) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde; işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Görüldüğü üzere; işçi sadece iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesinde belirtilen sebeplerle feshedilmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanmaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasında “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller Ve Benzerleri” düzenlenmiştir. İlgili hükmün “f” alt bendine göre, “işçinin işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi” işveren yönünden, kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyen haklı bir fesih sebebidir. Kanunun 25. maddesinin IV. fıkrasında ise, “işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması” hali, 25. maddesinin III. fıkrasında ise “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması hali” ayrı birer fesih sebebi olarak düzenlenmiştir. İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I, 25/III ve 25/IV maddesindeki sebeplere dayalı olarak iş sözleşmesini sonlandırırsa haklı bir sebep olsa bile kıdem tazminatı ödemelidir. Belirtmek gerekir ki; işyeri dışında ve işyeri ile ilgisiz bir suçtan dolayı kesinleşen hükmün infazı çerçevesinde cezaevine girilmesi hali, İş Kanunu 25/IV kapsamında değildir. Mahkumiyet hali işçiden kaynaklanmakta olup bir haftayı aştığı takdirde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden vardır. Zira, işyeri dışında işyeri ile ilgisiz suçun infazı için işe devamsızlık sözkonusu olup devamsızlık iradi değildir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Derhal fesih hakkı vardır. Ancak, az yukarıda açıklandığı üzere mülga 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371/1-a bendine göre hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanması bozma sebebidir. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin işyeri dışında işlediği suçlar sebebiyle hüküm giymesi sebebiyle 19.02.2016 tarihinde sonlandırıldığı, işçinin cezaevine giriş tarihi 16.08.2015 olup toplam mahkumiyet süresinin 6 yıl 4 ay olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/III maddesi uyarınca işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıktığının kabulü gerektiği, bu durumda işverenin derhal fesih hakkının olduğu ancak kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Davalı işverence; feshe dayanak yapılan 15 ve 16. dönem Toplu İş Sözleşmelerine göre işçinin yüz kızartıcı suçlardan mahkumiyeti halinde işe yeniden başlatılamayacağı bu sebeple yapılan fesih sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesi gerekmediği savunulmuş ise de; toplu iş sözleşmelerindeki konuya ilişkin düzenlemelerin fesih ve yeniden işe başlatma ile ilgili olduğu ve sözleşmelerde işçiye kıdem tazminatı ödenmeyeceğine yönelik bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Kaldı ki; toplu iş sözleşmelerine konulacak hükümlerin kanunların mutlak emredici hükümlerine aykırı olamayacağı, sadece nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesinin mümkün olduğu dikkate alındığında; işyeri dışında gerçekleşen bir suç sebebiyle hüküm giyilmesi halinde kıdem tazminatı ödenmeyeceğine dair bir toplu iş sözleşmesi hükmü kanunun mutlak emredici hükmüne aykırı olacağından geçersizdir. Somut uyuşmazlık bakımından fesih sebebi ile bağlılık ilkesi de gözetilerek değerlendirme yapıldığında, fesih konusu yapılan eylemin doğruluk ve bağlılığa aykırılık ya da sadakat borcunun ihlali kapsamında ele alınması mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle, 26.10.1989-16.08.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen çalışması sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi kanunun açık hükmüne aykırı olduğundan kıdem tazminatının hüküm altına alınması için hükmün bozulması gerekmiştir. Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
15. Ceza Dairesi 2019/1690 E. , 2019/13056 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Güveni kötüye kullanma HÜKÜM : 1)Katılan sanık … hakkında TCK’ nun 106/1-2, 43, 53, 58. maddeleri gereğince mahkumiyet 2)Sanık … hakkında TCK’ nun 155/1, 62, 50/1a. maddeleri gereğince mahkumiyet Güveni kötüye kullanma suçundan sanık …’ın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ve katılan tarafından, tehdit suçundan sanık …’in mahkumiyetine ilişkin hüküm O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü. Katılan sanık …’in olay tarihinden 4-5 ay kadar önce berberlik yapan sanık …’ın işyerine satmak amacıyla bir adet berber koltuğu getirdiği, fiyat konusunda anlaşamadıkları için satışın gerçekleşmediği, ancak sanık …’in koltuğu daha sonra alacağını söyleyerek sanık …’ın dükkanında bıraktığı, koltuğun burada bir kaç hafta durduğu, sanık …’ın eğer koltuğu almazsa dışarıya bırakacağı yönündeki tüm uyarılarına rağmen sanık …’in koltuğu gelip almadığı, bunun üzerine sanık …’ın koltuğu işyerinin dışına kaldırım üzerine bıraktığı, yaklaşık bir kaç ay kadar dışarıda kalan ve bu süreç zarfında karşı kaldırıma birileri tarafından geçirildiği anlaşılan koltuğu sanık …’in gelip almaması üzerine, sanık …’ın çırağı olan …’a olaydan iki ay kadar önce koltuğu götürüp hurdacıya satmasını söylediği, bunun üzerine …’ın koltuğu hurdacılık yapan tanık …’un işyerine götürerek 10.00 TL karşılığında sattığı ve parasını da sanık …’a verdiği, bunun üzerine olay tarihine kadar geçen sürede sanık …’in bir çok kez sanık …’ın işyerine gelerek koltuğun parasını istediği, alamayınca da “ben parayı almayı bilirim” diyerek tehdit ettiği, olay tarihinde sanık …’in yine sanık …’ın işyerine gelerek koltuğun parasını istediği, bunun üzerine aralarında çıkan tartışmada sanık …’in sanık …’a yine “ben parayı almasını bilirim, parayı almadan gitmem” diyerek tehditte bulunduğu, bu suretle sanık …’ın üzerine atılı güveni kötüye kullanma ve sanık …’in üzerine atılı zincirleme tehdit suçlarını işledikleri iddia edilen olayda; 1)Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Takibi şikayete bağlı olan güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle, katılan sanık …’in hükümden sonra 29/12/2015 tarihli dilekçesinde sanık …’dan şikayetçi olmadığını belirten dilekçe verdiği, sanık …’ın da duruşmada hakkında şikayetten vazgeçme olursa kabul edeceğini beyan ettiği anlaşıldığından, sanık hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verilmesi zorunluluğu, 2)Sanık … hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Hayat, vücut dokunulmazlığı, cinsel dokunulmazlık ve malvarlığı değerlerine yönelik tehdit dışında kalan bir ifadenin, sair tehdit olarak kabul edilebilmesi için açık bir kötülük bildirimi ve kastını içermesi veya oluşa göre tereddüde mahal vermeyecek şekilde bu yönde algılanması gerekmektedir. Bu nedenle, özellikle haksız bir fiil veya hukuksuz bir uygulamaya tepki olarak ortaya konulan ve yasal yollara başvuruyu da içinde barındırabilecek tarzda yorumlanabilecek ifadeler, sözlerin sarfedildiği doğal ortamın bütünlüğü içerisinde değerlendirildiğinde, tehdit suçunun oluşması için aranan uygunluk, elverişlilik, yeterlilik koşullarını içermeyecektir. Buna göre somut olayda sanığın söylediği kabul edilen “ben parayı almayı bilirim”, “ben parayı almasını bilirim, parayı almadan gitmem” şeklindeki sözlerinden dolayı beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı, sanıklar … ve …’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
20. Hukuk Dairesi 2018/6520 E. , 2019/216 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının … Apartmanının 27. giriş, 17 nolu bağımsız bölümünde köpek beslediğini, 22/01/2016 tarihli olağan genel kurul toplantısında hakkında şikayet olan köpeklerin apartmandan uzaklaştırılması konusunda karar alındığını, Kat Mülkiyeti Kanuna göre apartmanda köpek beslenemeyeceğini beyan ederek; … Apt. 27. giriş 17 nolu bağımsız bölümde davalı tarafından beslenen köpeğin blok yapıdan uzaklaştırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davalı tarafından beslenen köpeğin uzaklaştırılması için 22/01/2016 tarihli kat malikleri olağan genel kurul toplantısında köpeklerin blok yapıdan uzaklaştırılmasına karar verildiği gerekçesi ile; davanın kabulüne, … ili, … ilçesi, … mahallesi, 25486 ada, … parselde kayıtlı … Apartmanı 27. Giriş, 17 nolu bağımsız bölümde davalının köpek beslemesinden men’ine, bağımsız bölümde beslenen köpeğin blok yapıdan uzaklaştırılmasına, bu hususta davalıya kararın kesinleşmesinden itibaren 15 günlük süre verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Dava; kullanırken verilen rahatsızlığın giderilmesi (evcil hayvan beslenmesinin önlenmesi) istemine ilişkindir. …-Dosya içindeki bilgi ve belgelerden; 17 nolu bağımsız bölümün maliki dava dışı A Yin olup davalının bağımsız bölümden kiracı sıfatı ile yararlandığı, dava dilekçesinde Kat Mülkiyeti Kanununun 18. maddesi gereğince köpeğin bağımsız bölümden uzaklaştırılmasının talep edildiği ve anataşınmazın yönetim planının “Kat maliklerinin borçları ve yükümlülükleri” başlıklı …. bölümün …. maddesinin “kendi bağımsız bölümlerinde ve eklentilerinde kedi, köpek, kuş, balık gibi evcil hayvanlar dışında başka hayvan besleyemezler, besledikleri hayvanların diğer kat sakinlerini rahatsız etmemelerini göz önünde bulundurular.” düzenlemesini içerdiği, buna göre anataşınmazın yönetim planında diğer bağımsız bölüm maliklerini rahatsız etmemek koşulu ile bağımsız bölümlerde köpek beslenmesini engelleyen bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağını oluşturan Kat Mülkiyeti Kanununun 18. maddesi hükmüne göre; “Kat malikleri, gerek bağımsız bölümlerini gerek eklenti ve ortak yerleri kullanırken doğruluk kurallarına uymak, özellikle birbirlerini rahatsız etmemek, birbirinin haklarını çiğnememek ve yönetim planı hükümlerine uymakla karşılıklı olarak yükümlüdürler. kat maliklerinin borçlarına dair olan hükümler, bağımsız bölümlerdeki kiracılara ve oturma (sükna) hakkı sahiplerine veya bu bölümlerden herhangi bir suretle devamlı olarak faydalananlara da uygulanır; bu borçları yerine getirmeyenler kat malikleriyle birlikte, müteselsil olarak sorumlu olurlar.” Bu kapsamda; yönetim planında köpek beslemeyi yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece her ne kadar kat malikleri kurulu toplantısında köpek beslenmesine yönelik şikayetler olduğu ve bunun rahatsızlık verdiğinin ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; öncelikle köpeğin diğer bağımsız bölüm maliklerine rahatsızlık verdiğine ilişkin varsa taraf delilleri toplanıp keşif yapılarak somut verilere (köpeğin cinsi, etrafa rahatsızlık verip vermediği, saldırgan olup olmadığı, yarattığı gürültü seviyesi vs hususların belirlenmesi) ulaşılması, tanık ifadelerine başvurulması, davacıya delillerini sunması konusunda kesin süre verilmesi, bu suretle usulüne uygun araştırma yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile davanın kabulüne karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir. 2-Davanın niteliği gereği yargılamanın sonunda verilecek kararın, dava konusu bağımsız bölümün tapuya kayıtlı malikinin hukukunu da yakından ilgilendirdiği, yukarıda anılan Kat Mülkiyeti Kanununun 18. maddesi hükmüne göre kat malikinin de müteselsil olarak sorumlu olduğu, usul ekonomisi ilkesi gözetilerek bağımsız bölümün malikinin de davaya dahil edilmesi ve sonrasında tarafların tamamının iddia ve delilleri doğrultusunda araştırma yapılması gerektiğinin düşünülmemesi doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 17/01/2019 günü oy birliği ile karar verildi.
11. Ceza Dairesi 2020/7078 E. , 2021/4923 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi Suç tarihinde köy muhtarı olan sanığın, İl Özel İdaresi tarafından köy camii yapımı için köy tüzel kişiliği hesabına yatırılan paranın camii inşaatını yapan usta …’ye yatırılması hususunda alınan kararın köy karar defterine işlenmesinde, köy azaları olan temyiz dışı sanıklar … ve … adına atılı imzaları onların yerine atmak suretiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda; temyize gelmeyen diğer sanıklar … ve …’ın köy karar defterindeki imzaların kendilerine ait olduğunu kabul etmiş olmaları, aşamalardaki beyanlara göre alınan karardan azalar … ve …’ın bilgi sahibi oldukları ve rızalarının bulunduğu, kararın içerik itibariyle de usule uygun olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.1992 gün ve 80/98 sayılı kararında açıklandığı ve Dairemizin benzer birçok kararında vurgulandığı üzere; belgelerde sahtecilik suçlarında kast, zarar vermek bilinci ve iradesi olarak kabul edildiğinden, somut olayda da sanığın zarar verme bilinç ve iradesi ile hareket etmediği, rızanın açık veya zımni olabileceği ve bu rızaya dayanarak başkasının yerine imza atan kimsede sahtecilik kastının varlığı kabul olunamayacağından, sanığın sahtecilik kastı ile hareket etmediği gözetilerek üzerine atılı kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı, Yasaya aykırı, sanığın temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 08.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi
12. Hukuk Dairesi 2020/5816 E. , 2020/8142 K. “İçtihat Metni” Borçlunun ödeme şartını ihlâl suçundan sanık …’ın, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 340. maddesi gereğince 3 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırılmasına dair … 1. İcra Ceza Mahkemesinin 12/10/2017 tarihli ve 2017/1168 esas, 2017/760 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii … 2. İcra Ceza Mahkemesinin 17/04/2018 tarihli ve 2018/45 değişik iş sayılı kararı aleyhine … Bakanlığının 07/07/2020 gün ve 94660652-105-07-9243-2020-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/07/2020 gün ve KYB. 2020 /68385 Sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 18/04/2017 tarihli ve 2017/2610 esas, 2017/3528 karar sayılı ilâmında yer alan, “Taahhüt konusu borcun, sanığın yetkili temsilcisi olduğu… Akvaryum Su Ürünleri Yem San. Tic. Ltd. Şirketi’ne ait olduğu, ödeme emrinin adı geçen şirket hakkında düzenlendiği, ödeme taahhüdünü ihlâl suçunda taahhütte bulunan kişinin bizatihi borçlu sıfatını haiz olması gerektiği, üçüncü bir şahsın taahhütte bulunması için borcu icra kefaleti ile yüklenmesi gerektiği cihetle, somut olayda sadece şirketi borçlandırıcı işlem yapma ve temsil yetkisi bulunan sanığın taahhüde konu şirket borcundan dolayı kişisel sorumluluğu bulunmadığı cihetle, atılı suçun yasal unsurları bulunmadığı gözetilmeyerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde…” şeklindeki açıklamalara nazaran, sanığın … Özel Eğitim K.T.T.H.M.T.İ ve İ.M.O.T. San. ve Tic. Ltd. Şti. isimli şirketin yetkilisi olduğu, borcunu üstlendiğine dair icra kefaleti olmadığı anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, … 2. İcra Ceza Mahkemesinin 17/04/2018 tarihli ve 2018/45 değişik iş sayılı kararı CMK’nın 309/4. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık hakkında Borçlunun ödeme şartını ihlâl suçundan dolayı hükmolunan tazyik hapsinin kaldırılmasına, bu eylemle ilgili olarak tazyik hapsi infaz edilmekte ise salıverilmesine, 06/10/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
13. Ceza Dairesi 2016/2155 E. , 2017/10403 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 1-Katılanın 23.10.2011 tarihinde … isimli oyunu oynarken bilgi ve rızası dışında e-posta adresine girilerek şifresinin ve e-posta adresinin değiştirildiğini ve oyun karakterlerinin çalındığını, karakterlerini çalan şahsın olaydan 10 dakika önce kendisine mesaj gönderdiğini, oyun içi iletişim sayesinde çalınan oyun karakterlerini … isimli şahsın satın aldığını beyan ettiği; dosya kapsamına göre olay günü sanığın babası adına kayıtlı ve fakat sanık tarafından kullanılan IP adresi üzerinden katılanın e-posta adresine erişimin sağlandığı sabit ise de sanığın savunmasında, katılana ait e-posta adresini … isimli oyunun hilelerinin ve kullanılmayan karakterlerinin paylaşıldığı forum sitesi olan www.onlinehile.org isimli sitede gördüğünü ve sitede bulunan şifre ile giriş yaptığını, oyun karakterlerinin ise sitede bulunmadığını ve suçlamayı kabul etmediğini söylediği; 03.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda bilgisayara format atıldığından e-posta adresinin çalınması dışında oyun karakterlerinin çalındığının net olarak tespit edilemediğinin belirtildiğinin anlaşılması karşısında; savunmada belirtilen hususlar da araştırılarak, oyun sitesinden suç tarihinde katılanın kullanıcı adı ve şifresi ile oyuna giriş yapılıp yapılmadığının sorularak, çalındığı iddia edilen oyun karakterine ait sanal eşyaların suç tarihinden itibaren … ve/veya kimin kullanımında olduğunun ve olaydan önce katılana mesaj gönderen kişinin kim olduğunun araştırılarak, yine talimat mahkemesinde beyanı alındığı sırada katılan tarafından dosyaya ibraz edilen CD içeriği ile tüm deliller birlikte değerlendirilip, gerektiğinde bilişim suçlarından anlayan tercihen bilgisayar mühendisi bir bilirkişiden rapor da alınmak suretiyle, toplanan ve toplanacak delillerin birlikte değerlendirilmesi ile sonucuna göre tüm deliller çerçevesinde sanığın hukuksal durumunun tayini gerekirken, bu konularda kovuşturma genişletilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi, 2-Kabule göre de; a-Verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilip, bundan da yarar sağlanmasının; ekonomik değer taşısa dahi veriyi taşınır mal haline getirmeyeceği, bu itibarla; suçun sübutu halinde eylemin, 5237 sayılı TCK’nın 244/4. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, b-Eylemin sübutu halinde tek suç oluşturacağı gözetilmeksizin, sanığın TCK’nın 142/2-e maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesinin ardından, aynı yasanın 243. ve 244. maddeleri gereğince Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi, c-Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1. fıkra b bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu, Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık …’nın temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 10.10.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.
12. Hukuk Dairesi 2020/5357 E. , 2020/8262 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi 3. kişi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü : Şikayetçi 3. kişinin icra mahkemesine başvurusunda; 42218 ada 16 parsel sayılı taşınmazın 13.03.2019 tarihli ihalesinin feshini talep ettiği, ilk derece mahkemesince, istemin reddedildiği, şikayetçi tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b(1) maddesi gereğince esastan reddine karar verildiği görülmüştür. İİK’nun 126/son maddesinin atfıyla taşınmaz satış ilanında uygulanması gereken 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile değişik İİK’nun 114/3. maddesinin son cümlesinde “Satış ilanı elektronik ortamda da yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Diğer taraftan, İİK’nun 129/1. maddesinde de; “Birinci ve ikinci ihale icra memuru tarafından, ilanda belirlenen yer, gün ve saatte, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif üzerinden başlatılır. Taşınmaz üç defa bağırıldıktan sonra, elektronik ortamda verilen en yüksek teklif de değerlendirilerek, en çok artırana ihale edilir” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeler dikkate alındığında İİK’nun 114/3. maddesinde yer alan satış ilanının elektronik ortamda yapılması ilkesi, kanunun emredici hükmü olup, bu hususun ihlal edilmesi başlı başına ihalenin feshi sebebi olduğundan mahkemece re’sen dikkate alınmalıdır. Satış ilanının elektronik ortamda yapılması icra müdürlüğünün takdirine bırakılmış bir husus olmayıp yasal bir zorunluluktur. Somut olayda, satış kararında ilanın elektronik ortamda yapılmasına ilişkin bir ibarenin olmadığı, ihale tutunağında da elektronik ortamda teklif verilip verilmediğinin yazılmadığı gibi dosya evrakı içerinde ve UYAP sisteminde de elektronik ortamda ilan yapıldığına dair herhangi bir evraka rastlanılmamıştır. O halde ilk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan nedenlerle şikayetin kabulü ile ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Şikayetçi 3. kişinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK’nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddesi uyarınca, … Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 15.05.2020 tarih ve 2019/1829 E. – 2020/742 K. sayılı kararının (KALDIRILMASINA), … 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 11.07.2019 tarih ve 2019/224 E. – 2019/503 K. sayılı kararının re’sen (BOZULMASINA), dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, 07/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2017/975 E. , 2021/1108 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “taahhüt nedeniyle tahliye” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 2. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda önce onanmış, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı …’un dava konusu taşınmazda 05.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi gereğince aylık 3.350TL kira bedeli ile kiracı olduğunu, davalının dört yıldır kiracı olarak bulunduğu işyerini son dönem başından sonra verdiği taahhütname ile 04.03.2014 tarihinde boşaltacağını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, yazılı taahhüdüne uymayan davalıya … 1. Noterliğinin 06.03.2014 tarihli ve 2454 yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, davalının ihtar ve uyarılara rağmen yazılı taahhüdüne uymadığını ileri sürerek taahhüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya dayanak yapılan tahliye taahhüdünün davacı tarafça kira sözleşmesinin imza edildiği tarihten önce alındığını, davacının, taşınmazın kiracı sıfatıyla kullanılabilmesinin ön şartı olarak ileri sürdüğü taahhütnameyi müvekkiline manevi cebir altında imzalattığını, bu şekilde imza edilen taahhüt tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktan uzak olduğundan geçerli olmadığını, davacının aynı taşınmaz ile ilgili olarak başka hukuksal nedene dayalı olarak … 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde müvekkili aleyhine tahliye davası açtığını ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.12.2014 tarihli ve 2014/256 E., 2014/963 K. sayılı kararı ile; gerek davacı vekilince dosyaya sunulan içeriği doldurulmuş 14.03.2013 tarihli tahliye taahhütnamesinin, gerekse davalı vekilince dosyaya sunulan içeriği doldurulmamış ancak tarafların isim ve imzalarını taşıyan tarihsiz tahliye taahhütnamesinin basılı (matbu), bilgisayar çıktısı olarak düzenlenmiş olmaları ve imzaları taraflarca inkâr edilmeyen (asılları da bulunan) bu iki belgenin mevcut olması, diğer taraftan gerek davacı tanığı …’in yeminli beyanı, gerekse davacı asilin duruşma sırasındaki isticvabında bizzat söylediği “tahliye taahhütnamesini sözleşmeyi yaparken aldığı, bu taahhütnameyi almadan sözleşme yapmadığı” yönündeki ifadesi karşısında, 14.03.2013 tarihli “tahliye taahhütnamesi” başlıklı belgenin, sözleşmenin yapıldığı 05.03.2010 tarihinde içeriği boş ve zemini basılı olarak düzenlendiği ve taraflarca altının imzalandığı, bu belgenin daha sonra davacı tarafça içeriğinin el yazısı ile doldurulduğu yönünde bir kanaat oluştuğu, bunun üzerine; davacı vekiline, dilekçesinde “her türlü yasal delil” ifadesi geçtiği için, karşı tarafa yemin teklif edip etmeyeceğinin sorulduğu, davacı vekilinin yemin teklif etmeyeceklerini belirttiği, bu durumda; “taraflar arasında düzenlenen tahliye taahhütnamesinin sözleşme yapıldığı sırada kiralayan tarafından kiracıdan alındığı” yönündeki karine ve bu konuda oluşan kanaat çerçevesinde, davacı tarafın “taahhütnamenin sonraki bir tarihte kiracı tarafından verildiği” yönündeki iddiasını kanıtlayamadığı, davaya konu tahliye taahhütnamesinin sözleşme başlangıcında alındığı ve bu yönüyle kiralayanın sözleşme yapmama baskısı altında alınan bir taahhütname niteliğinde olup hukuken geçersiz olduğu, dolayısıyla davada tahliye koşullarının oluşmadığı, davacı taraf davada haksız olup taşınmazın tahliye edilmesi nedeniyle konusuz kalan davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmesine yer olmadığından yargılama giderlerinden davacı tarafın sorumlu olduğu gerekçesiyle dava konusu taşınmaz kiracı tarafından tahliye edildiğinden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davacı tarafın davalının yargılama giderlerine mahkum edilmesi yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesinin 26.03.2015 tarihli ve 2015/2042 E., 2015/3042 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesinin 16.11.2015 tarihli ve 2015/7313 E., 2015/9971 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili dava dilekçesinde; 05.03.2010 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli sözleşme ile kiracı olan davalının 14.03.2013 tarihli tahliye taahhütnamesi ile kiralananı 04.03.2014 tarihinde tahliye edeceğini taahhüt etmesine rağmen bu tarihte tahliye etmediğini belirterek tahliye taahhütü nedeniyle kiralananın tahliyesini talep etmiştir. Davalı vekili tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinin imzalanmasından önce boş ve tarihsiz olarak alındığını, davacının ön şart olarak taahhütnameyi imzalatmak istediğini belirterek manevi cebir altında alınan tahliye taahhütnamesinin geçersiz olduğunu ve davanın reddini savunmuştur. Mahkemece kiralananın yargılama sırasında tahliye edilmesi sebebiyle dava konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davacının dava açmakta haklı olmadığı gerekçesiyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. …nun 190. Maddesi uyarınca ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalı bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olup, mahkemece ispat yükümlülüğü ters çevrilerek yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı bu defaki incelemeden anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 2016/85 E., 2016/356 K. sayılı kararı ile; davalının “tahliye taahhütnamesi” başlıklı, içeriği doldurulmamış ancak tarafların isim ve imzalarını taşıyan belge ve tanık delili ile “davacıya verilen tahliye taahhütnamesinin sözleşme ile birlikte başlangıçta içeriği boş olarak verilen bir belge olup sözleşme yapmama baskısı ile alındığı” yönündeki savunmasını büyük ölçüde kanıtladığı, davalı asilin isticvap beyanında ifade ettiği “sözleşme ile birlikte iki boş taahhütname imzalatıldığı, birinin kiracı olarak kendisinde kaldığı, diğerini kiralayana verdiği” yönündeki ifadesinin kabule şayan olduğu, 17.12.2014 tarihli duruşmada davalı vekilinin kendilerinde bulunan boş taahhütnamenin aslını sunduğu ve yapılan karşılaştırmada dosyadaki fotokopi belge ile aynı olduğunun gözlemlendiği, davacının elindeki taahhütnamenin matbu kısımları dışındaki boş yerlerinin sonradan kalemle doldurulduğu yönünde bir karine oluştuğunun kanaatine varıldığı, davacının, “sözleşme başlangıcında kiracıdan mutlaka tahliye taahhütnamesi aldığını ve bu belgeyi almadan sözleşme imzalamadığını” açıkça itiraf ederek davalının savunmasını doğruladığı, 14.03.2013 tarihli, boş kısımları kalemle doldurulmuş belgenin, sözleşme ile aynı tarihte değil de gerçekten belgede yazılı tarihte düzenlenip kiralayana verildiği yönündeki iddianın kanıtlanması ile ilgili olarak ispat yükünün yer değiştirdiği, davacı taraf dilekçesinde “her türlü yasal delil” diyerek yemin deliline de başvurduğu için duruşmada kendilerine karşı tarafa yemin teklif edip etmeyecekleri hususunun hatırlatıldığı, yemin teklifi yapmayacaklarını ifade etmeleri üzerine davalı savunması doğrultusunda karar vermek gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalının bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre ispat yükünün ters çevrilip çevrilmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için “taahhüt nedeniyle tahliye” davaları hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır. 13. Tahliye taahhüdü nedeniyle tahliye davaları 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un (6570 sayılı Kanun) 7. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlenmekte iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 352. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre: “Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde boşaltmamışsa kiraya veren, kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.” Görüldüğü üzere TBK’nın 352/1. maddesinde “boşaltmayı yazılı olarak üstlenme” kavramına yer verilmiştir. Kira sözleşmesinin yazılı tahliye taahhüdü ile sona erdirilmesi TBK öncesinde daha çok Yargıtay kararları ile şekillenmiştir. 14. Türk Borçlar Kanunu’nun 352. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen “kiralananın teslim edilmesinden sonra” ifadesi, 6570 sayılı Kanun’un 7/1-a maddesinde bulunmayan ve Yargıtay içtihatları ile şekillenip hukuken geçerli hâle gelmiş olan yazılı tahliye taahhüdünün “kiralananın tesliminden sonra hüküm ifade edeceğine” dair Yargıtay uygulamasının kanunlaşması hâlidir (Kanık, Hikmet: Yargıtay Uygulamasında Kira Hukuku Davaları, Ankara 2021, s. 1289). Tahliye taahhüdü yalnızca konut ve çatılı işyerleri kira sözleşmesine konu yerler için verilir. Konut ve çatılı işyerleri kira sözleşmesine konu yerler dışındaki taşınmazlar hakkında tahliye taahhüdünde bulunulamaz (Ceran, Mithat: Kira Sözleşmesi ve Tahliye Davaları, Ankara 2019, s. 1002). 15. Taahhüt nedeniyle tahliye davalarına ilişkin bu açıklamalardan sonra ispat hukuku kavramı ve hukukî niteliği üzerinde durulması yerinde olacaktır. 16. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. 17. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir. 18. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. 19. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddi hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir. 20. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (TMK m. 6). 21. Kira sözleşmesinin yapılması sırasında tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü alınması durumunda, bu belgenin kiralananın teslimi öncesinde tarihlerinin boş olarak verildiği ve anlaşmaya aykırı olarak sonradan tamamlandığına ilişkin savunmanın kanıtlanması gerekir. Bu şekilde yani düzenleme ve boşaltma tarihlerinin sonradan tamamlanması belgenin geçersizliğini gerekmediği gibi bu tarihlerin anlaşmaya aykırı olarak tamamlandığına ilişkin iddia kiracı tarafından ispatlanmalıdır (Kanık, s. 1293). 22. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı vekili davalı …’un dava konusu taşınmazda 05.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi gereğince aylık 3.350TL kira bedeli ile kiracı olduğunu, davalının dört yıldır kiracı olarak bulunduğu işyerini son dönem başından sonra verdiği 14.03.2013 tarihli taahhütname ile 04.03.2014 tarihinde boşaltacağını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, davalının yazılı taahhüdüne uymadığını ileri sürerek taahhüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davaya dayanak yapılan tahliye taahhüdünün davacı tarafça kira sözleşmesinin imza edildiği tarihten önce alındığını, davacının, taşınmazın kiracı sıfatıyla kullanılabilmesinin ön şartı olarak ileri sürdüğü taahhütnameyi müvekkiline manevi cebir altında imzalattığını, bu şekilde imza edilen taahhüt tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktan uzak olduğundan geçerli olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş ise de yukarıda da belirtildiği üzere TMK’nın 6 ve HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalı kiracı bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Bu durumda mahkemece ispat yükümlülüğü ters çevrilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. 23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 04.10.1944 tarihli ve 1944/20 E., 1944/28 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ilk kira sözleşmesi ile birlikte verilmiş olan tahliye taahhüdünün serbest iradeye dayanmadığından geçerli olmadığının belirtildiği, kiraya verenlerin bu İçtihadı Birleştirme Kararını aşmak için düzenleme ve boşaltma tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü aldıklarını, tahliye taahhüdü noterde düzenlenseydi ispat yükünün davalıda olacağını ancak tahliye taahhüdü adi yazılı olduğu için ispat yükünün davacıda olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 24. Hâl böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 25. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
T.C. Yargıtay 8. Ceza Dairesi Esas No:2016/2588 Karar No:2016/4056 K. Tarihi:28.3.2016 İhbarname No : KYB – 2015/416233 Hakkı olmayan yere tecavüz etme suçundan şüpheliler …, …, …, …, … ve … haklarında yapılan soruşturma evresi sonunda … C**** *** verilen 24.07.2013 tarihli ve 2013/915 soruşturma, 2013/607 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik müşteki vekili tarafından yapılan itirazın süre yönünden reddine ilişkin mercii … Ağır Ceza Mahkemesinin 08.10.2013 tarihli ve 2013/940 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak; Dosya kapsamına göre, … C**** *** verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın muterize adli tatil süresinde 02.08.2013 tarihinde tebliğ edildiği ve itiraz süresinin adli tatil dönemi içinde 17.08.2013 tarihinde bittiği hâlde, … Ağır Ceza Mahkemesince 02.09.2013 tarihinde yapılan itirazın süre yönünden reddine karar verilmiş ise de; adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceğine dair 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 331/4. maddesine aykırı olarak muterizin itirazının süre yönünden kabulü ile esastan inceleme kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 17.12.2015 gün ve 83948 sayılı Kanun Yararına Bozma istemine atfen Yargıtay C**** *** 01.02.2016 gün ve KYB/2015-416233 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi. TÜRK MİLLETİ ADINA Gereği görüşülüp düşünüldü: 5271 sayılı CMK.nun 331/4 madde ve fıkrasında adli tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceği belirtilmiş olup, … C**** *** 24.07.2013 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının şikayetçi vekiline adli tatil içerisinde 02.08.2013 günü tebliğ edildiği, tebligatın adli tatil içerisinde yapılmış olması nedeniyle itiraz süresinin adli tatilin bitiminden itibaren işlemeye başlayacağı, şikayetçi vekilinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı 02.09.2013 tarihinde yaptığı itirazın süresinde olduğu gözetilerek itirazın esastan incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde itirazın süresinde olmadığından bahisle reddine karar verilmesi, Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma istemine dayalı Yargıtay C**** *** ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 08.10.2013 gün, 2013/940 değişik iş sayılı kararının CMK.nun 309. maddesi gereğince (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığı’na gönderilmek üzere Yargıtay C**** *** tevdiine, 28.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
İlçe Emniyet Müdürlüğü Aile İçi ve Kadına Karşı Şiddetle Mücadele Büro Amirliği’nde polis memuru olarak görevli bulundukları esnada, davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olan ın şüpheli sıfatıyla ifadesinin alındığısırada müdafii sıfatıyla iştirak eden katılan ‘in müvekkilinin baskı altına alındığı ve ifadenin usule uygun alınmadığından bahisle tutanağa yazdırmak istediği görüşünü tutanağa yazmayı reddederek ve devamında katılanın imzadan imtina etmesi üzerine bunun sebebinin tutanağa yazılması yönündeki isteğini de kabul etmeyip, imzadan imtina sebebini ifade tutanağına yazmayarak ve ifade tutanağını katılanın önünden çekip alarak, bu itibarla görevlerinin gereklerine aykırı davranarak ve keyfiyetle hareket ederek, katılanın müdafii sıfatıyla görevini layıkıyla yapmasını engelleyip, katılanın olayda şüpheli sıfatıyla ifadesi alınan ve davamızda tanık olan ‘ın vekaletini alması olasılığını ortadan kaldırarak mağduriyetine yol açmak suretleriyle, sanıkların ayrı ayrı üzerlerine atılı “Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak” suçunu işledikleri … kararın tam metne buradan ulaşabilirsiniz.
3. Hukuk Dairesi 2019/5658 E. , 2019/10348 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (TÜKETİCİ) MAHKEMESİ Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili; müvekkili ile davalı şirket ile 4 gb 40,00 TL üzerinden sözleşme yapıldığını, 22/05/2009 tarihli fatura döneminde 1,15 gb kota aşımı nedeniyle 2.759,09 TL miktarında fatura gönderildiğini, davalı şirketin haksız ve gerçekle bağdaşmayacak bir şekilde fatura tahakkuku yaptığını belirterek; davacının 22/05/2009 tarihli faturadan dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; tarife ve fiyat uygulamalarının mevzuata, abonelik sözleşmesine, BTK’nın düzenleme ve kararlarına uygun olduğunu, dava konusu faturalandırmanın usulüne uygun gerçekleştiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece; dava konusu faturanın usulüne uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiş, söz konusu karar dairemizin 03/10/2013 Tarih 2013/10764 Esas 2013/13818 Karar Sayılı ilamıyla, temyiz incelemesi neticesinde; “ mahkemece dava dosyasının telefon aboneliğinden kaynaklanan dava konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişiye verilerek dava konusu telefon hattında kota aşımı olup olmadığı ve ücretlendirme şekli denetime elverişli bir şekilde hesaplanması için rapor düzenlettirilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişiden alınan yetersiz rapor doğrultusunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle bozma konusu yapılarak ilgi yargılama dosyası yerel mahkemeye iade edilmiştir. Söz konusu bozma ilamı üzerine dosyanın gönderildiği yerel mahkemece; bozma ilamına uyulması yönünde karar alınmış, yargılama neticesinde; davanın istirdat davasına dönüşmesiyle birlikte internet hizmet kayıtlarının ibraz edilmemesi ve davacının borçlu olmadığının anlaşılması gerekçesiyle davanın kabulü ile 7.499,71 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2015/15740 esas 2016/2549 karar sayılı 24/02/2016 tarihli ilamıyla; “Uyuşmazlık kota aşımı halinde tüketicinin sorumlu tutulması gereken miktarın tespitine ilişkindir. ….Bu bağlamda; Elektronik Haberleşme Söktöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 6/1-b ve 12/3 maddeleri uyarınca davalı şirketin kota aşımı halinde tüketiciyi bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak, davalı bu yükümlülüğe uygun hareket etmemiştir+ Ayrıca dava dilekçesinde dava değeri olarak 2.759,09 TL üzerinden menfi tespit talebinde bulunulduğu, yargılama sırasında davacı vekili tarafından davanın ödeme yapıldığından bahisle 7.499,71 TL miktarında istirdat davasına dönüştürüldüğü görülmektedir. O halde; davacı tarafından yapıldığı belirtilen ödeme miktarlarının dava konusu faturaya ilişkin olup olmadığının araştırılması ve dosyanın ek rapor tanzimi için yeniden bilirkişiye tevdii ile; davacının 4 gb kullanım için aylık abonelik sözleşmesi gereği ödediği miktar nazara alınarak; kota aşımındaki her bir mb’ın bu oran dahilinde hesaplanması ve davaya konu fatura için ödenen miktardan kalanının iadesine karar verilmesi gerekirken; bu yönde tüketicinin kendi kullandığı paket kapsamında bir oranlama yapılmaksızın ve yapılan ödemeleri araştırılmaksızın hüküm tesisi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra bu defa; bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile 4.727,37 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazladan talebin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde taraflarca temyiz edilmiştir. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması üzerine, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir. (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.) Dosyanın incelenmesinde; kota aşımı nedeniyle 2.759,09 TL fatura tahakkuku yapıldığı, bozma ilamında; davalı tarafından bildirim yükümlülüğü yerine getirilmediği için davacının 4 gb kullanım için ödediği miktar gözetilerek kota aşımının hesaplanması gerektiğinin belirtilmesine karşın hükme esas raporda sözleşmede belirlenen internet tarifesi üzerinden hesaplama yapıldığı görülmektedir. Ayrıca; yargılama sırasında davacı vekili tarafından davanın ödeme yapıldığından bahisle 7.499,71 TL miktarında istirdat davasına dönüştürüldüğü, söz konusu ödemenin icra takibine yönelik olduğu açıklanmaktadır. Hükme esas raporda ise araştırma yapılmadan dava konusu faturaya ilişkin olduğu belirtilmektedir. Oysa; ödemeye konu icra takibinde dava konusu fatura dışında üç fatura daha bulunduğu ve ödemenin icra masrafları ile vekalet ücretini de kapsadığı anlaşılmaktadır. O halde; mahkemece bozma ilamının gerekleri yerine getirilerek, kota aşımı miktarının aylık 4 gb için ödenen miktara göre hesaplanması, istirdada konu ödemenin ne kadarının dava konusu faturaya ilişkin olduğunun belirlenmesinin ardından oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’nın 428.maddesi gereğince taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nın 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2017/1038 E. , 2021/458 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “ziynet eşyasının aynen iadesi, olmadığı takdirde bedelinin tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 12. Aile Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili boşanma talebini de içeren daha sonra ziynet talepleri yönünden tefrik edilen dava dilekçesinde; taraflara düğünde takılan 200 adet çeyrek altın, 6 adet tam altın, 3 adet yarım altın, 19 adet 20’şer gram 22 ayar altın bilezik ile 1 adet 14 ayar 13 gram altın bilezikten oluşan ziynet eşyasının öncelikle aynen iadesine, mümkün olmaması hâlinde ödeme günündeki değerlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; talep edilen miktarda ziynet eşyasının bulunmadığını, toplamda 150 civarı küçük altın ve muhtelif ölçülerde bilezik takıldığını ancak örf ve adetlere göre düğünde takılan tüm takıların erkek tarafına ait olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. … 12. Aile Mahkemesinin 10.11.2014 tarihli ve 2013/241 E., 2014/732 K. sayılı kararı ile; davaya konu ziynetlerin davalı yan uhdesinde kaldığının kabulü ile birlikte düğünlerdeki takıların kime takıldıysa ona ait olacağına ilişkin geleneklerinden bahseden davalı tanığının beyanı ve taraflara takılan takıları gösterir bilirkişi raporu benimsenerek sadece kadına ait olduğu anlaşılamayan davalıya takılan takıların onun kişisel malı sayılacağı gerekçesiyle, ispatlandığı kanaatine varılan 31 çeyrek altın, 22 ayar 11 adet bilezik, 22 ayar 1 adet bilezik, 1 adet 14 ayar fantezi bilezik yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. 8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 27.01.2016 tarihli ve 2015/2539 E., 2016/842 K. sayılı kararı ile; “…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. Davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede ise; Dava; düğünde takılan ziynet eşyalarının aynen iadesi; bunun mümkün olmaması halinde değerinin nakden tahsili istemine ilişkindir. Kural olarak, düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı sayılır. Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi hükmü uyarınca; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatlamakla yükümlüdür. Gerek doktrinde, gerek Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kimseye düşer. Somut olayda; tarafların düğünlerinde, davalıya takılan 1 adet 22 ayar 13 gr bilezik, 3 adet yarım altın, 2 adet tam altın, 80 adet çeyrek altının, davalıya ait olduğu kabul edilerek, sadece, düğünde kadına takılan altınların bir kısmı yönünden kabul kararı verildiği; talep olunan 5 adet altın bileziğin ise, davalı tanığı anne …’ nin(bilezikleri düğünlerde davacının kolunda gördüm) beyanına göre davacıya iade edildiği kabul edilerek, bu talep yönünden ise ispatlanamayan davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa, davalı tanığı annenin beyanı; dava konusu 5 adet burma bileziğin davalı tarafından davacıya iade edildiğinin ispatına yeterli değildir. Mahkemece yapılacak iş; düğünde taraflara takılıp da davacıya iade edildiği ispatlanamayan, davalıya da takılan altınlar ve 5 adet burma bilezik de dahil altınlar hakkında davanın kabulüne karar vermekten ibarettir. Yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Mahkemenin 30.05.2016 tarihli ve 2016/234 E., 2016/388 K. sayılı kararı ile; takıların davalı elinde kaldığı kabul edilerek tekrar davacıya iade edildiğinin ispat yükünün davalıda olduğundan bahisle kısmen kabul kararı verildiği, bu karar verilirken davalıya takılan takıların davalıya, davacıya takılan takıların ise davacıya ait kişisel mal olduğunun kabul edildiği, sadece davalıya takılan 13 gram 22 ayar 1 adet bilezik yönünden bu takının kullanılış amacı ve niteliğine göre erkek tarafından kullanılabilecek takılardan olmaması nedeni ile davanın kabul edildiği, Özel Dairenin ise düğünde takılan takıların kime takılırsa takılsın kadına bağışlanmış ve onun kişisel malı olacağından bahisle bozma kararı verdiği, bu bozma gerekçesinin doğru olmadığı, zira tanık …’nın yeminli ifadesinde bu tür takıların kime takılır ise onun sayılacağına dair adetleri olduğunu beyan ettiği, davalıya takılan takıların bilirkişi raporunda da fotoğraf ve CD incelenerek açıkça belirlendiği üzere ziynet-yarım-çeyrek altın, para ve bir adet 13 gram 22 ayar bilezikten ibaret olduğu, davalı erkeğe takılan bilezik yönünden davacı kadının davasının zaten önceki kararda kabul edildiği, diğer ziynet-yarım-çeyrek altının ise nitelikleri ve kullanım amaçları gereği yatırım aracı oldukları, günümüzde erkeklerin de altın günleri yapmaya başladıkları, bankalarda altın hesabı açtıkları, bu tür değerli metallerin tasarruf amacı ve aracı olarak sürekli alınıp satıldığı, para biriktirildiğinde bu nitelikte değerli metallerin herkesçe edinildiğinin bir gerçek olduğu, kaldı ki Özel Dairenin bu takıların kadına bağışlanmış sayılacağını kabul ettiği, bağışın, bağışlayan kişinin bağış iradesini bağışlanana tevdi etmesi ve bağışlananın da bu bağışı kabul edilmesi ile sonuçlanan bir işlem olduğu, düğün sırasında davacıya bağış iradesini gösterip ona takı takma serbestisi var iken hâlen yatırım amacı ve aracı niteliğinde olan belirtilen takıların davalıya takılması hâlinde, bu takıları takanların bağış iradesinin davacıya değil davalıya yöneltildiği ve onun da kabul etmesi ile artık davalının kişisel malı olacağı kanaatinin hasıl olduğu, aslında bu nitelikteki takıların edinilmiş mal olduğu hususunun da uygulamada tartışılmaya başlanması gerektiği ancak davacı yanın bu yönde bir talebinin olmadığı, yine beş adet burma bilezik yönünden davalının annesi de olsa tanık …’nin bu bilezikleri davacının kolunda gördüğünü yeminli olarak ifade ettiği, tanığın doğru söylemediğine ilişkin somut belirti olmaz ise asıl olanın yeminli tanıkların doğruyu söylediklerinin kabul edilmesi gerektiği, tanığın salt davalının annesi olmasının onun doğruyu söylemediğini kabule yetmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; a) Düğündeki takıların takılan kişiye ait olacağına ilişkin gelenekleri bulunduğuna dair tanık beyanı olan eldeki davada, kullanılış amacı ve niteliğine göre erkek tarafından kullanılamayacaklar hariç olmak üzere düğün sırasında erkeğe takılan ziynet eşyalarının erkeğin kişisel malı sayılıp sayılamayacağı, b) Yerel Mahkemece verilen ilk kararda, düğünde davacıya takıldığı benimsenen 5 adet bilezik yönünden talep reddedilmiş ve davacı tarafından bu husus temyize konu edilmemiş olmakla birlikte, Özel Dairece davacı lehine bozma nedeni yapılmasının davalının kazanılmış hakkının ihlali mahiyetinde olup olmadığı, taraflarca ileri sürülmemesi nedeniyle bu hususun re’sen nazara alınıp alınamayacağı, re’sen dikkate alınamayacağı sonucuna varılacak olursa düğünde davacı kadına takılan ve saklanması için kendisine teslim edilen 5 adet burma bileziği davacıya iade ettiğine ve akabinde birkaç sefer davacının kolunda gördüğüne ilişkin tanık olarak dinlenen davalının annesinin yeminli beyanına itibar edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuçlara göre davalıya takılan altınlar ve 5 adet burma bilezik yönünden de davanın kabulünün gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın aydınlatılması için ispat hukuku yönünden geçerli kurallara değinmekte yarar vardır: 13. Dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. 14. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 187/1. maddesi; “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 15. Vakıa (olgu) ise, 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylar şeklinde tanımlanmıştır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. 16. Diğer taraftan hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini, kural olarak kendiliğinden araştıramaz. Bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini taraflar ispat etmelidir. Bir davada ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı hususu ise HMK’nın “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde yer almakta olup; “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. 17. Bu hüküm, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde yer alan: “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” ifadesine paralel olarak düzenlenmiştir. 18. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 10.11.2020 tarihli ve 2017/3-1509 E., 2020/863 K. sayılı kararında da aynı hususlara değinilmiştir. 19. Eldeki davada, davacı düğünde takılan altınların kendisine ait olduğunu ancak davalı tarafça verilmediğini iddia etmiş; davalı ise yerel örf ve adetleri gereği düğünde takılan altınların erkek tarafına ait olduğunu o nedenle davacıya verilmediğini savunmuştur. Mahkemece davalı tarafça iddia edilen örf ve adetin varlığına ilişkin dinletilen tanığının beyanına itibar edilerek kadına özgü olanlar dışında düğünde takılan ziynetlerin kime takıldıysa ona ait olduğu kabul edilmiştir. 20. İhtilaf düğünde takılan ziynet eşyasının taraflardan hangisine ait olduğu noktasındadır. 21. Mevzuatımızda, düğün sırasında takılan ziynet ile parasal değeri olan bütün eşyanın aidiyeti konusunda yazılı bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, örf ve adet hukuku uygulanmaktadır. Yargıtayın yerleşik uygulamasına, yaygın örf ve adet ile ülke gerçeklerine göre kural olarak, düğün sırasında takılan ziynet eşyası ve paralar kim tarafından ve hangi eşe takılırsa takılsın aksine bir anlaşma ya da örf ve adet kuralı olmadığı takdirde kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı kabul edilir. Yani erkeğe takılan ziynetler ve paraların da aksi kanıtlanmadığı müddetçe kadına ait olduğu kabulü vardır. Söz konusu ziynet eşyasının (altın vs.) evlenme sebebiyle gerek ailelerce ve gerek yakınlarca kadına geleceğinin güvencesi olarak takıldığı kabul edildiğinden emaneten (geçici olarak) takıldığı konusunda kadının bir kabulü olmadığı sürece genel kural kabul edilecektir. Artık, ziynetlerin geri istenmemek üzere verildiği iddia ve ispat edilmedikçe, bunları alan iade etmekle yükümlüdür. 22. İspat külfetinin hangi tarafta olduğu hususunun, yukarıda bahsedilen hukuki düzenleme çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir. Davalı genel kuralın aksine örf ve adetleri bulunduğunu iddia ettiğine göre bunu ispat külfeti kendisine düşmektedir. Davalı ispat amacıyla muhtar olan tanık …’ı dinletmiş; tanık iddia edilenden farklı olarak “bizim adetlerimiz düğünde takılan takılar, kıza takıldıysa kızın, oğlana takıldıysa oğlanın olur” şeklinde ifade vermiş; mahkemece tanığın beyanı esas alınarak hüküm kurulmuştur. 23. Hemen belirtmek gerekir ki, düğünde takılan takıların erkeğe ait olduğu yönünde örf ve adetleri bulunduğunu belirten davalının, dinlettiği tanığın beyanı ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına yansıyan yaygın örf ve adet karşısında daha köklü bir adetin varlığını ispatlayamadığı açıktır. Bu durumda genel kuraldan ayrılınmasını gerektirecek bir durum söz konusu değildir. 24. Ne var ki, mahkemece dinlenilen davalı tanığı …’nin beyanına itibar edilerek 5 adet burma bileziğin davacıya iade edildiğinin kabulü ile bu 5 bilezik yönünden talebin reddine karar verilmiştir. Ancak, mahkemece kurulan 10.11.2014 tarihli ve 2013/241 E., 2014/732 K. sayılı karara davacının 5 adet burma bilezik yönünden itiraz etmemesi nedeniyle bu husus davalı yönünden usulü kazanılmış hak teşkil eder. Bu nedenle taraflarca getirilme ilkesine tabi bulunan ve davacı tarafça temyize getirilmediğinden bu yöndeki ret kararı kesinleşen 5 adet burma bilezik hakkındaki direnme kararı isabetli olmakla birlikte, yukarıdaki açıklamalar gereğince, diğer ziynetler bakımından direnme kararı Kurul çoğunluğu tarafından isabetli bulunmamıştır. 25. Ayrıca, somut olayda davalıya takılan 1 adet bilezik yönünden davacının talebi mahkemece kabul edildiğinden Özel Daire bozma kararının 9. paragrafında yapılan açıklamalar dosya kapsamı ile örtüşmemektedir. Bu durumda, Özel Daire bozma kararının 9. paragrafının 1. bendindeki “1 adet 22 ayar 13 gr bilezik” ifadesinin bozma kararında yer almasının isabetli olmadığı, karardan çıkartılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, düğünde takılan takıların düğün masraflarına katkı mahiyetinde olduğu ve kime takıldıysa ona hediye verilmesi gayesi güdüldüğü, takılan tüm ziynet eşyasının kadına bağışlanmasının amaçlanamayacağı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 27. Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 28. Bu nedenle direnme kararı açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır. IV. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 27.01.2016 tarihli ve 2015/2539 E., 2016/842 K. sayılı kararının 9. paragrafının 1. bendindeki “1 adet 22 ayar 13 gr bilezik” ifadesinin bozma kararından çıkartılması suretiyle direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.04.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Uyuşmazlık; tarafların düğününün yapıldığı yörenin örf ve adetine göre erkeğe takılan altınların erkeğe ait olduğu yönündeki davalı savunmasının kanıtlanıp kanıtlanmadığı, buna göre düğünde erkeğe hediye olarak takılan altınların, davalının kişisel malı sayılıp sayılmayacağı, örf ve adet gereği erkeğe verilmiş kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı erkek; yörenin örf ve adetine göre düğünde takılan takıların erkeğe ait olduğunu savunmuş, davacı kadın ise, örf ve adete göre ev eşyalarını erkek tarafının alması hâlinde takıların erkeğe ait olacağını, oysa tarafların ev eşyalarını kendilerinin aldığını ileri sürmüştür. Bu noktada; ziynet kavramı, örf ve adet kuralları ile davada ispat kuralarına ilişkin yasal düzenlemelere bakmak gerekir. Ziynet; altın, gümüş gibi kıymetli madenlerden yapılmış olup; insanlar tarafından takılan süs eşyası olarak tanımlanmaktadır (Yılmaz, E.: Hukuk Sözlüğü, … 2011, s. 1529). Ziynet eşyasını da, evlilik münasebetiyle gelin ve damada verilen hediyeler olarak nitelendirmek mümkündür. Kadına özgü ziynet eşyaları; bilezik, altın kelepçe, kolye, gerdanlık, takı seti, bileklik, saat, küpe ve yüzük gibi takılar olarak kabul edilmektedir (Sağıroğlu, M.Ş: Ziynet davaları, …, 2013, s.3). Kadına özgü ziynet eşyaları; eşler arasında bir anlaşma yoksa veya bu konuda örf ve adet bulunmadıkça evlilik sırasında kim tarafından hangi eşe takılmış olursa olsun kadın eşe bağışlanmış sayılır ve artık onun kişisel malı niteliğini kazanır (HGK’nın 05.05.2004 tarih, 2004/4-249 E, 2004/247 K, 04.03.2020 tarih, 2017/3-1040 E, 2020/240 K). 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1/1 maddesindeki; “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim , örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” düzenlemesi gereği hâkim kanunda hüküm bulunmayan hâllerde örf ve adet gereğince karar verme yetkisine sahiptir. Örf ve adet kuralları; belli bir olay ve ilişkilerde toplumun bireylerince belli bir biçimdeki davranışın tekrarlanması ile yavaş yavaş organizmanın gelişmesi gibi meydana gelir. Dolayısıyla, bir örf ve adet kuralının uzun süre uygulanması (maddi unsur) bu kurala uyma konusunda toplumda bir inancın (psikolojik unsur) yerleşmesi ve kurala uyulmaması durumunda bir yaptırım ile karşılaşılacağı konusunda bir kabulün olması ( hukuki unsur) gerekir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6. maddesi: “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. ” 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesi: “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” hükmünü içermektedir. HMK’nın 190. maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspatın konusu, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve bu uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek çekişmeli vakıalardır ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Vakıa (olgu) ise, 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E. ve 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında; kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylar şeklinde tanımlanmıştır. İspatı gereken olaylar, olumlu vakıalar olabileceği gibi olumsuz vakıalar da olabilir. Bir davada o davanın çözümünü etkileyebilecek vakıalar için delil gösterilir ve ancak bu deliller inceleme konusu olabilir. Başka bir deyişle, delil, bir vakıanın ispatı için başvurulan vasıtalardır ve konusu da maddi hukuktur. Öncelikle düğünde takılan ziynet ve altınların varlığı ve miktarının tespiti gerekir. Düğünde taraflara takılan bilezikler ile altınların tespiti için davacı tarafın dayandığı altı adet fotoğraf ve CD üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen asıl ve ek raporlar ve tanık beyanına göre, mahkemece, davacı kadın üzerinde 5 adet 22 ayar, her biri 22 gram … burması, 11 adet 22 ayar her biri 15 gram civarında takı bileziği, 1 adet 14 ayar 10 gram fantezi bilezik ile 31 adet çeyrek altın, davalı erkek üzerinde ise, 1 adet 13 gram 22 ayar bilezik, 2 adet ziynet altın, 3 yarım altın, 80 adet çeyrek altın bulunduğu, erkek üzerine takıldığı tespit edilen 1 adet bilezik davalıya takılmış ise de kadına özgü ziynet eşyası olması nedeniyle kadına ait olduğu ayrıca 5 … burma bileziğin de davacıda kaldığı kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Mahkeme kararını temyizinde davacı, örf ve adet yönünde yeterli araştırma yapılmadığını ileri sürmüş, mahkemece davacıda kaldığı kabul edilen 5 … burma bileziği temyiz konusu yapmamış, davalı da temyizinde, köy muhtarının beyanı ile yöresel örf ve âdetin belirlendiğini, buna göre üzerinde tespit edilen altınların davacı tarafından talep edilmesinin yerinde olmadığını, davacı üzerinde 15 çeyrek altın tespit edilmesine rağmen, 31 adet çeyrek altının davacıya iadesi yönündeki kararın yerinde olmadığını ileri sürerek temyiz etmiş, davalı erkek üzerinde tespit edilen 1 adet 22 ayar, 13 gram bileziğin davacıya iadesini temyiz konusu yapmamıştır. Bu durumda; mahkemenin, ilk kararında, 5 adet bileziğin davacıda bulunduğu, düğünde davalıya takılan 1 adet bileziğin de davacıya ait olduğu yönündeki kabulü taraflarca temyiz konusu yapılmadığından Özel Dairenin bu yöndeki bozması yerinde değildir. Belirtilen yasal düzenlemeler ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; tarafların aynı köylü olduğu ve düğünlerinin köyde yapıldığı, CD ve fotoğraflarda tarafların düğününde kadın ve erkeğe ayrı kuşak takılarak takıların ayrı ayrı takılmış olması ve 9 yıl köy muhtarlığı yapan tanığın, “adetlere göre, düğünde kıza takılan takıların kıza, erkeğe takılan takıların erkeğe ait olduğu” beyanı karşısında, yöresel örf ve adet gereği düğünde davalı erkeğe takılan altınların davalıya ait olduğu kanıtlanmış bulunduğundan, mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu, kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılınmamıştır.
9. Hukuk Dairesi 2021/5327 E. , 2021/9527 K. “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 5. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK İLK DERECE MAHKEMESİ : … 24. İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 10.06.2005-28.08.2019 tarihleri arasında hukuk ofisi işyerinde sekreter olarak en son 4.000,00 TL net ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından ücretinin aylardır ödenmemesi nedeniyle haklı sebeple feshedildiğini, davacının işyerinde tek çalışan olması nedeniyle yıllık izin kullanamadığını, kendi tuttuğu masraf ajandalarını gerçek ücretin ispatı amacıyla elinde tuttuğunu, işverenin kendisine istifa dilekçesi vermesi halinde alacaklarını ödeyeceğini beyan ettiğini, istifa dilekçesi vermediğini, haklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 10.06.2005 tarihinden itibaren sekreter olarak çalıştığını, işyerinde başka bir çalışan bulunmadığını, son ücretinin asgari ücret olduğunu, 09.09.2019 tarihinden itibaren işe gelmediğini, devamsızlık tutanakları tutulduğunu, … 6. Noterliğinin 13.09.2019 gün ve 10651 yevmiye nolu ihtanamesi ile iş sözleşmesiinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretin ödenmediği iddiasının doğru olmadığını davacının 2019 yılında kredi çekerek araba aldığını, en az üç defa tatile gittiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı gerekçesiyle, taraflar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Karar yasal süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları, ücretin miktarını, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanunun 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasınında yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek (sendika üyesi olması halinde) sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut uyuşmazlıkta, davacı aylık ücretinin net 4.000,00 TL olduğunu ileri sürmüştür. Davalı asgari ücret ödendiğini savunmuştur. Davacının hukuk ofisinde sekreter, (avukat katibi belgesi mevcut) olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili, davacıya ödenen aylık ücretin ispatı yönünde davacının kendi tuttuğu ve işverence kayıtlara esas alınan masraf ajandalarına dayanmış ve masraf ajandaları yargılama sırasında mahkeme kasasına alınmıştır. İşverenin TÜİK verilerine ve davacının işyerinde tuttuğu ajandalara bir itirazı olmadığı aksine işverence davacının masraf ajandalarını ve bazı belgeleri yanında götürdüğü iddia edilerek tutanakla tespiti yaptırılarak Savcılığa suç duyurusunda bulunulduğu görülmektedir. Davacı masraf ajandalarını fotokopi şeklinde dosyaya ibraz etmiştir. İncelenen masraf ajandalarında davacıya 2018 yılında 3.500,00 TL net ücret ödendiği, 2019 yılında ise 4.000,00 TL net ücret ödendiği görülmektedir. Davacının 14 yılı aşkın kıdemi, çalıştığı işyerinin büyükşehirde olması ve yaptığı işin vasıflı bir iş olması nedeniyle işin niteliği gereği asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir. Tüm bu nedenlerle avukat sekreteri olarak çalışan davacının 3342 kodlu hukuk sekreteri için TÜİK tarafından bildirilen emsal ücretle çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Davacının hak ve alacakları bu ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Ayrıca taraflarca işyerinde davacının tek çalıştığı, işverenin banka kartlarının davacıda bulunduğu, tanık … beyanında ücretinin davalı talimatıyla davacı tarafından bankadan çekilerek ödendiği şeklindeki beyanlar gözetildiğinde banka kayıtları ve dosyaya sunulan masraf ajandaları birlikte değerlendirilerek 2019 Mart ayı ve sonrası davacının uhdesinde tuttuğu fazla para olup olmadığı mali müşavir tarafından tespit edilerek fazla para olması halinde ücret alacağından mahsubu gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.05.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.
T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/12111 Karar No. 2022/503 Tarihi: 17.01.2022 I. BAŞVURU Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde sağlık görevlisinolarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin İşverence ‘işyerindeki is sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınmasına karar verilmesi’ sebebiyle feshedildiğini, feshin geçersizliği ve ise iade talebi ile açtıkları dava sonucunda mahkemece 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesinin “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması HÂLINDE, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.” Hükmünü içerdiği, madde ve madde Gerekçesi değerlendirildiğinde, Kanunun is sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta olduğu, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmetin işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirttiği, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için öncelikle görevlendirdiği ve kendi isçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip personel olmaması gerektiği, işverenin personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyduktan sonra ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidebileceği, davalı işverenin işyerinde yaptığı anketi bu hususta delil olarak gösterdiği ancak yapılan anketin davacı sağlık personelinin yeterliliğe sahip olmadığını gösterir nitelikte olmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine karar verildiğini, bu karara karşı istinaf yoluna Başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince; davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar gereğince, asıl isine göre yardımcı iş niteliğinde olan ve bu kapsamda alt işverene devri mümkün olan is sağlığı ve güvenliği hizmetini, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanunun alt düzenlemelerine göre, ortak sağlık ve güvenlik biriminden alma yönünde karar aldığı ve bu karar doğrultusunda da isinin niteliği gereği iş yerinin farklı bir bölümünde istihdamı da fiilen mümkün olmayan davacının, is akdinin geçerli nedenle feshedildiği sonucuna varılarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiğini, ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nin 07.10.2020 Tarih, 2020/265 E.ve 2020/1867 K. Sayılı Kararına konu olayda davacı K. Y. tarafından benzer talepler ile ise iade davası açıldığını, İstanbul 5. İş Mahkemesinin 2018/22 esas 2019/335 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini, davacı vekilinin istinaf başvurusu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi tarafından davacının 19 yıllık işyeri hekimi olarak iş sağlığı ile ilgili hizmeti verebilecekken davalının doğrudan OSGB (ortak sağlık ve güvenlik birimi) ile çalışmayı tercih etmiş olmasının feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını gösterdiği sonucuna varılarak ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne dair karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri tarafından verilen ve kesin nitelikte olan kararlar arasında hakkın yerine getirilmesi bakımından mevcut bir çelişki ve uyuşmazlık bulunduğunun açık olduğunu” beyan ederek uyuşmazlığın 5235 sayılı Kanunun 35. maddesi çerçevesinde giderilmesini istemiştir. II. BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI HUKUK DAIRELERI BASKANLAR KURULU KARARI Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin geri çevirme kararı üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 05.11.2021 tarih ve 2021/50 esas 2021/ 50 karar sayılı kararı ile; “Her iki davada da fesihler sağlık hizmetinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınması yönündeki işletmesel karara dayanılarak yapılmıştır. Dairelerin fesihlerin geçerli olup olmadığı yönündeki değerlendirmeleri ve ulaştıkları sonuçlar farklı olmuştur. Dolayısıyla Başkanlar Kurulunda yapılan değerlendirme sonucunda, dava konuları, davaların niteliği birlikte değerlendirildiğinde, oybirliğiyle alınan kararla, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. ve 24. Hukuk Dairelerinin kesin nitelikteki kararları arasında 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 35. maddesinin 3. bendinde belirtildiği şekilde uyuşmazlık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca toplantıda oyçokluğuyla, 25. Hukuk Dairesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, Uyuşmazlığın bu daire kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği konusunda görüş oluşmuştur. SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 15/01/2020 tarih 2019/1607 esas 2020/35 sayılı kararı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararları arasında uyuşmazlık bulunduğuna oy birliğiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu 5235 sayılı Kanunun 35. ve Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin kararının kurulca benimsenerek her iki daire kararı arasında bulunan çelişkinin giderilmesi için dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine oy çokluğuyla ” karar verilmiştir. III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GIDERILMESI ISTEMINE KONU KARARLAR A. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 15/01/2020 tarih ve 2019/1607 Esas – 2020/35 karar sayılı dosyası; 1. İlk Derece Mahkemesi Kararında Özetle; 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesinin “Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.” hükmünü içerdiği, madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, Kanunun is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta olduğu, davalı işverenin davacının sağlık görevlisi olarak görev yapamayacağını ve bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamadığı, bu nedenlerle feshin geçerli olmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine karar verilmiştir. 2. Bölge Adliye Mahkemesi Kararında Özetle; İşverence is akdinin feshinde usul ve sekil kurallarına uygun davranıldığı; is akdinin feshi işlemi, esas yönünden incelendiğinde, davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar gereğince, tüm destek birimlerinin lağvedildiği, asıl isine göre, yardımcı is niteliğinde olan ve bu kapsamda, alt işverene devri mümkün olan, is Sağlığı ve güvenliği hizmetini, 6331 Sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanunun alt düzenlemelerine göre, ortak sağlık ve güvenlik biriminden alma yönünde karar aldığı ve bu karar doğrultusunda da, sağlık görevlisi olarak görev yapan ve isinin niteliği gereği, is yerinin farklı bir bölümünde istihdamı da fiilen mümkün olmayan davacının, is akdinin, tüm hakları ödenmek sureti ile geçerli nedenle feshedildiği, bu anlamda, davalı işverenin, almış olduğu işletmesel kararı, keyfilikten uzak, tutarlı, sosyal seçim – sosyal denge kuralına ve feshin son çare olma ilkesine uygun olarak uygulandığı, bu kapsamda, davalı işveren feshinin, hukuken, İs Kanunu hükümlerine göre, usulüne uygun olarak yapılmış, geçerli fesih kapsamında olduğu ve bu sebeple, yerel mahkemenin, ise iade davasının kabulüne yönelik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davalı tarafın istinaf Başvurusunun kabulüne, ise ilk dereceli mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair kesin olarak karar verilmiştir. B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 7/10/2020 tarih 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararı 1. İlk Derece Mahkemesi Kararında Özetle; Davacının iş sözleşmesinin 6331 sayılı Kanun kapsamında is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınması yönündeki işletmesel kararla feshedildiği, feshe dayanak yapılan işletmesel karar uyarınca davalı şirketin tüm bölge ve birimlerinde destek fonksiyonlar bölümü altında konumlanan is Sağlığı ve güvenliği biriminin lağvedildiği, işveren tarafından alınan işletmesel kararının tutarlı bir şekilde uygulandığı, davacının yürüttüğü ise olan ihtiyacın ortadan kalktığı, davalı şirketin faaliyet alanı ve davacının pozisyonu dikkate alındığında davacının başka bir pozisyonda istihdam edilmesinin mümkün olmadığı, feshin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 2. Bölge Adliye Mahkemesi Kararında Özetle; 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/1-a maddesinde “Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.” denildiği, davacının işyeri hekimi olarak is Sağlığı ile ilgili hizmeti verebilecekken davalının doğrudan OSGB (ortak sağlık ve güvenlik birimi) ile çalışmayı tercih etmiş olmasının feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını gösterdiği” kanaatiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine kesin olarak karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Başvuru konusu bölge adliye mahkemesi kararları arasında, ortak sağlık ve güvenlik biriminden is Sağlığı ve güvenliği hizmeti alınmasına dair işletmesel kararın iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden oluşturup oluşturmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Uyuşmazlığın esasına yönelik bir değerlendirme yapılmasından önce, is Sağlığı ve güvenliği alanındaki yasal düzenlemelere kısaca yer vermekte yarar vardır. 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlüğe girdiği 20.06.2012 yılına kadar, is Sağlığı ve güvenliği ile ilgili uyuşmazlıklarda 4857 sayılı Is Kanununda yer alan bir kısım hükümler ile Yönetmelik hükümleri uygulanmakta idi. 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı Is Kanununun is Sağlığı ve güvenliği ile ilgili hükümlerini (m.2/4, 63/4, 69/4-6, 77-89, 105, geçici m. 2) yürürlükten kaldırmış (6331 sy K. m. 37), bu Kanuna yapılan atıfların da 6331 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir. 6331 sayılı Kanuna göre, kural olarak tüm işverenlerin, işyerindeki isçi sayısından bağımsız olarak, işyeri hekimi ve is güvenliği uzmanı çalıştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte Kanunun 38. maddesinde istisnai bir düzenleme yapılarak, kamu kurumları ile elliden az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde is güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi çalıştırma veya ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alma zorunluluğunun 31.12.2023 tarihinde başlayacağı öngörülmüştür (S. Süzek, Is Hukuku, Yenilenmiş 19. Baskı, İstanbul 2020, 906). İşyeri hekimlerine ilişkin düzenlemeler, Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 20.07.2013 tarihinde yürürlüğe giren İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte yer almıştır. Kanunda işyeri hekimi, “İş Sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekim” olarak tanımlanmıştır (m.3/1-ı). Yönetmeliğin 4/b maddesinde ise “diğer sağlık personelinin” tanımı yapılmış olup, bunlar, “İş Sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hemşire, sağlık memuru, acil tıp teknisyeni ve çevre Sağlığı teknisyeni diplomasına sahip kişiler ile Bakanlıkça verilen işyeri hemşireliği belgesine sahip kişiler”dir. İşveren iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamakla yükümlü olup, ilke olarak bu hizmeti iş sağlığı ve güvenliği alanında gerekli uzmanlık ve donanıma sahip işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personelini çalıştırarak sağlaması esastır. Bununla birlikte, bu hizmeti sağlaması mümkün olmayan işverenler için is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin dışarıdan teminine ilişkin ilk düzenleme (RG 26.05.2008 , 26887) 5763 sayılı Kanunun 4. maddesi ile yapılmıştır. Bu madde ile, 4857 sayılı Is Kanununun işyeri hekimlerine ilişkin 81. maddesi ile is güvenliği uzmanlarına ilişkin 82. maddesi birleştirilmiş, “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” başlığını taşıyan 81. maddeye “İşverenler, bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu şekilde hizmet alınması işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmaz.” seklindeki ikinci fıkra eklenmiştir (E. Karabacak, Is Sağlığı ve Güvenliği Hizmetlerinin Dışarıdan Temini, İstanbul Hukuk Mecmuası, Özel Sayı 74, 2016, 504). Böylece kanun koyucu, işverene is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini bünyesinde çalıştırdığı (gerekli vasıflara sahip) personel ile yerine getirmek veya işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet almak konusunda bir seçim hakkı tanımıştır. 20.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı Kanunda ise ortak sağlık ve güvenlik birimi; “Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birim” olarak tanımlanmış (6331 sy K. m. 3/1-m), Kanunun 6. maddesinde, işverenin is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini hangi şekillerde sunabileceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014- 6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.” Madde metninde iş Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin tamamının veya bir kısmının dışarıdan temini mümkün kılındığından, örneğin işverenin is güvenliği hizmetini dışarıdan temin edip, is Sağlığı hizmetini mevcut işyeri hekimi ile sürdürmesi mümkündür (Karabacak, 504). Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde Başvuru konusu kararlar değerlendirilecek olursa; kesin nitelikteki bölge adliye mahkemesi kararları arasındaki uyuşmazlık, işyerinde is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamak üzere, kanunda öngörülen şartları taşıyan işyeri hekimi ile diğer sağlık personeli çalışmakta iken, İşverence bu hizmetlerin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınmasına karar verilmesinin, işyeri hekimi ile diğer sağlık personelinin is sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep oluşturup oluşturmadığı noktasındadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Kanun açıkça işverenin çalışanların isle ilgili sağlık ve güvenliği sağlamakla yükümlü olduğunu öngörmüş (m 4/1), işyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınmasının, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağını da Kanunda açıkça ifade edilmiştir (m.4/2). Ayrıca Kanunda, işverenin is Sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünü üç farklı yöntem ile gerçekleştirebileceği öngörülmüştür. Buna göre işveren, ilk olarak “çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli” görevlendirebilir. İkinci olarak “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”. Üçüncü bir yol olarak da, “kendisi belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir (6331 sy K. m. 6/1-a). Ancak Kanunun açık düzenlemesi dikkate alındığında, işverenin bu üç yoldan birini tercih etmek konusunda tamamen özgür bırakılmadığı, öncelikle çalışanları arasında is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli varsa, bunları görevlendirebileceği; “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde”, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği anlaşılmaktadır. İlgili madde gerekçesinde de bu husus, “Profesyonel yardım alımında önceliğin işyerinde çalışan kişilere verilmesi, işyerinde yeterli nitelikte personel bulunmaması halinde ise işyeri dışında kurulu bulunan yetkili kurum ve kuruluşlardan veya bu hizmeti veren organizasyonlardan alınması gerekmektedir” seklinde ortaya konulmaktadır. Böylece kanun hükmünün lafzı ile Gerekçede belirtilen amaç arasında bir paralellik bulunmakta olup, işverenin bu yöntemlerden herhangi birini seçme konusunda tamamen özgür olduğu seklinde farklı bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Ayrıca, 6331 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte bulunan 4857 sayılı Is Kanununun (4763 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değişik) 81. maddesinin ikinci fıkrasında işverenlerin is Sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile “yerine getirebileceği gibi” işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden “hizmet alarak da yerine getirebileceği” hükme bağlandığı halde, 6331 sayılı Kanunda açıkça “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde” bu yola başvurabileceği ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi, 6331 sayılı Kanundaki yasal düzenleme, önceki hükümden farklı olarak bilinçli bir tercihin sonucudur. Bölge adliye mahkemesi kararlarına konu ise iade davalarında işverenin çalıştırdığı işyeri hekimleri ile hemşire, sağlık görevlisi gibi diğer sağlık personelinin Kanunda belirlenen niteliklere sahip olduğu ve işverenin bu isçilerin is sözleşmesini ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alacağı gerekçesiyle feshettiği uyuşmazlık dışıdır. İşveren, Anayasa ile güvence altına alınan teşebbüs (girişim) özgürlüğünün sonucu olarak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini mevcut isçileri çalıştırmaya devam etmek veya ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet almak suretiyle sağlamak konusunda tam bir serbestlik içinde olması gerektiğini ileri sürmüştür. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınmasına dair işletmesel kararı, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi için yeterli görülerek davanın reddine karar verilmiş; buna karşılık İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi, işverenin mevcut işyeri hekimi ve sağlık görevlileri ile bu hizmeti verebilecekken doğrudan ortak sağlık ve güvenlik birimi ile çalışmayı tercih etmiş olmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Esasen bölge adliye mahkemelerinin aynı nedenle feshe ilişkin ise iade davalarında farklı sonuçlara ulaşmalarının sebebi, ilgili dairelerce 6331 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi konusunda farklı değerlendirme yapılmasıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, kanun hükmünün lafzının, gerekçesinin ve daha önceki kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle bir sonuca varılması yerinde olacaktır. Kanunun madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği gibi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin sağlanmasında önceliğin işyerinde çalışmakta olan ve gerekli donamına sahip kişilere verilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan kanun koyucunun işverene, iş sağlığı ve güvenliği hizmetini gerekli vasıfları taşıyan isçileri ile sürdürmek veya bu hizmetleri ortak sağlık ve güvenlik biriminden almak konusunda sınırsız bir yetki ve seçim hakkı tanıdığı kabul edilemez. İşverenin, isçilerin davranışlarından yahut yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir sebebi veya haklı fesih sebepleri söz konusu olmadan, salt ‘ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınması’ yönündeki işletmesel karar doğrulusunda iş sözleşmesinin feshi geçerli bir fesih değildir. Belirtmek gerekir ki, işletmeye, işyerine ve ise ilişkin geçerli nedenlerle feshin kaynağında daimi bir işveren kararı bulunur. İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğü anayasa ile teminat altına alındığından, işverenin işletmesel kararları yerindelik denetimine tabi tutulamaz(M. Mollamahmutoglu/M. Astarlı/U. Baysal, Is Hukuku, Ankara 2014, 998). Ancak, Başvuru konusu uyuşmazlıklarda, İşverence kanundaki açık düzenlemenin aksine bir karar alınması söz konusudur. İşverenin işyerinde aynı hizmeti sürdürmekte olan isçileri mevcut iken “ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alacağı gerekçesiyle mevcut işyeri hekimi, hemşire ve sağlık görevlilerinin is sözleşmesini feshetmesi” kanun hükmü gereği mümkün değildir. Kanunda, işverene işyerinde (Kanunda sayılan şartları taşıyan) işyeri hekimi ile sağlık görevlileri çalışmaya devam etmek yahut ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet almak konusunda bir seçim hakkı tanınmamış olup, aksine, işyerinde is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi veya diğer sağlık personelinin bulunmaması halinde ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınması imkanı öngörülmüştür. Böylece işverenin işletmesel karar alma serbestisi bir anlamda kanun ile sınırlandırılmıştır. Bu nedenle kanunun açık hükmü hilafına alınan bir karar sonucunda, ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınacağı gerekçesi ile işyerinde çalışmakta olan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık personelinin iş sözleşmesinin feshi, geçerli nedene dayalı bir fesih değildir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.03.2017 tarih, 2016/7299 esas, 2017/4970 karar sayılı kararı; 02.04.2015 tarih, 2015/3000 esas, 2015/12939 kararı; 20.12.2018 tarih, 2018/4661 esas, 2018/23810 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Sonuç olarak, Uyuşmazlığın açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 07/10/2020 tarih 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. V. SONUÇ 1. İşyerinde is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamak üzere çalışmakta olan ve Kanunda bu is için belirlenen nitelikleri taşıyan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık personelinin iş sözleşmesinin, “ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınacağı” yönündeki işletmesel karar doğrultusunda feshedilmesi halinde, feshin 6331 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olacağı, bu halde feshin geçerli nedene dayalı bir fesih olarak kabul edilemeyeceğine, 2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı Is Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Is Sözleşmesi Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Sekreterliğine gönderilmesine, 17.01.2022 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.
T.C YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas No. 2020/9-605 Karar No. 2022/264 Tarihi: 08.03.2022 lBASİT YARGILAMA USULÜDE TANIK DELİLİ lÖN İNCELME DURUŞMASINDAN SONRA TANIK BİLDİRİLEBİLECEĞİ DAVA: Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 37. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davacı vekili ile davalılardan Emine Kafalı, Zeynep Sarıkoç, Sabire Kafalı ve Gamze Kafalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davacı vekili ile davalılardan Emine Kafalı, Zeynep Sarıkoç, Sabire Kafalı ve Gamze Kafalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I.YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıların murisine ait beyaz eşya satılan işyerinde 2002 yılının 10. ayında çalışmaya başladığını, murisin ölümü üzerine davalı mirasçıların işlettiği işyerinde işletmeden sorumlu olan davalı Bekir Kafalı tarafından müvekkilinin iş sözleşmesinin 20.08.2013 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, müvekkilinin 07.00-19.00 saatleri arasında, Cumhuriyet Bayramı hariç tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: Davalılar Emine Kafalı, Gamze Kafalı, Sabire Kafalı ve Zeynep Sarıkoç vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının çalıştığı işyerinin feragatname ile Bekir Kafalı tarafından işletildiğinden davacının işvereninin de Bekir Kafalı olduğunu, işyerinin bulunduğu iş merkezinin çalışma saatlerinin belirli olduğunu ve bu saatler dışında çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, davacının talep ettiği işçilik alacaklarına hak kazanmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı Bekir Kafalı vekili cevap dilekçesinde; asgari ücret ile çalışan davacının taleplerinin haksız olduğunu, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, ayrıca davacıya kıdem tazminatı ile yıllık izin ücret alacağına ilişkin 5.000TL ödeme yapıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı: Ankara 37. İş Mahkemesinin 23.03.2016 tarihli ve 2016/918 E., 2016/110 K. sayılı kararı ile; basit yargılama usulüne tabi davada bu usule ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği, basit yargılama usulünde yazılı yargılama usulünden farklı olarak iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 319. maddesine göre davacı için dava, davalı için cevap dilekçesinin verilmesi ile başladığı, davacının dava dilekçesinde tanık deliline dayandığını bildirmediği, davalı Bekir’in cevap dilekçesi ekinde sunduğu delil listesinde tanıklarını gösterdiği ancak isim ve adreslerinin sonra bildirileceğini, diğer davalılar vekilinin de deliller kısmında tanık olduğunu yazdığı, sonra isimlerinin bildirileceğini beyan ettiği, HMK’nın 318. maddesindeki düzenlemeye rağmen hazırlanan tensip tutanağında tanıkların bildirilmesi, her bir tanık için ücret yatırılması, davetiye ve gerekir ise ihzar için de masraf yatırılması konusunda taraflara 2 haftalık kesin süre verildiği, aksi takdirde bu delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtar edildiği, tarafların yapılan tebligata rağmen tanıkların adlarını ve adreslerini bildirmedikleri, davacının tanık ücreti yatırdığı, ancak ilk duruşmada karşılıklı olarak tanıklarını bildirmek istemelerine rağmen birbirlerine muvafakatlarının bulunmadığını açıkladıkları dikkate alındığında tarafların tanıklarının dinlenmemesinin usul kurallarına uygun olduğu değerlendirilerek reddedildiği, dosyadaki mevcut duruma göre davacının asgari ücretle çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği, davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: Ankara 37. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar Emine Kafalı, Zeynep Sarıkoç, Sabire Kafalı, Gamze Kafalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 26.12.2019 tarihli ve 2016/25691 E., 2019/24552 K. sayılı kararı ile ; “….Davacı tanıklarının dinlenmemesinin yerinde olup olmadığı ihtilaflıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesinde, “(1) Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe teşvik eder ve bu hususları tutanağa geçirir. (2) Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.” 140. maddesinde ise, “ (1) Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. (2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. (3) Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. (4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (5) Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.” Somut olayda, davacı dava dilekçesinde, tanık deliline dayandığını bildirmiştir.12/05/2014 tarihli ön inceleme duruşmasının yapıldığı ve tahkikat aşamasına geçildiği celse davacı tanıklarını bildirmek için süre talep etmiştir. Mahkemece tensiple davacı tarafa verilen süre içinde tanıkların isim ve adreslerinin bildirilmemesi nedeni ile tanık dinletme talebinin reddine karar verilmiştir. Yukarıda içeriği aktarılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137 ve 140. maddesi hükümleri dikkate alındığında mahkemenin ön inceleme duruşması yaparak öncelikle uyuşmazlık konularını belirlemesi ve ondan sonra ihtilaflı konularla ilgili delillerini bildirmeleri için süre vermesi gerekirken, tensiple verdiği süreye istinaden davacının ispat hakkını kısıtlar biçimde tanıklarının dinlenmesi talebini reddetmesi hatalı olmuştur. Davacı tanıklarının usulünce celbi ile beyanlarının alınarak tüm deliller ile birlikte değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerektiğinden kararın bu yönden bozulması gerekmiştir….” gerekçesi ile sair temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuştur. Direnme Kararı: Ankara 37. İş Mahkemesinin 17.02.2020 tarihlive 2020/27 E., 2020/46 K.sayılıkararı ile; önceki gerekçeye ilaveten bozma kararında atıf yapılan HMK’nın 137. ve 140. maddelerinin yazılı yargılama usulünde geçerli olduğu, oysa iş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulandığı, ispat hakkının kısıtlanmasını istemeyen davacının kanunlara uygun şekilde delillerini gösterip dava dilekçesinde tanıklarını belirtmiş ancak tanık dinlenmesi gereken bir durumda tanık dinlenmeden karar verilmişse ispat hakkının kısıtlandığından bahsedileceği, dava açılırken davacının delillerin neler olacağı, tanık dinletip dinletmeyeceği, dinletecek ise kimler olacağı hususlarını bildirmesi ve karşı tarafa da bildirmek zorunda olması gerektiğinden davacının tanıklarının dinlenmemesinin kanuna aykırı olmadığı, mevcut duruma göre verilen kararın doğru olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: Direnme kararı süresi içinde davacı vekili ile davalılardan Emine Kafalı, Zeynep Sarıkoç, Sabire Kafalı ve Gamze Kafalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II.UYUŞMAZLIK Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava dilekçesinde tanık deliline dayandığını bildiren ve ön inceleme duruşmasının yapılıp tahkikat aşamasına geçildiği 12.05.2014 tarihli celsede tanıklarını bildirmek için süre talep eden davacının, tanık dinletme talebinin mahkemece tensiple davacı tarafa verilen süre içinde tanıkların isim ve adreslerinin bildirilmemesi sebebiyle reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacı tanıklarının beyanları alınarak tüm delillerle birlikte değerlendirildikten sonra karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III.GEREKÇE Direnmeye konu uyuşmazlığın niteliği dikkate alınarak öncelikle adil yargılanma hakkı başlığı altında hukukî dinlenilme hakkı kavramının, devamında basit yargılama usulü ve ön inceleme ile ispat ve tanık delili üzerinde durulmalı, bu hususlarla ilgili açıklamalar yapıldıktan sonra somut uyuşmazlığın değerlendirilmesine geçilmelidir. A.Adil Yargılanma Hakkı Hukuk devletinin bir gereği olarak bireyler hakları ihlâl edildiği ya da tehlikeye düştüğü takdirde, hukukî korunma için devlete başvurmak zorunda olup, kendiliğinden hak arama yetkisine sahip değildirler. Bireylere tanınan bu hak, devletin anayasal teminatı altındadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrası “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünü düzenlemiş olup hak arama özgürlüğü adı altında hukukî koruma (korunma) talebine yönelik anayasal teminatı bireylere vermektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın 36. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur (Gökhan Ateş, B. No: 2017/32699, 12.01.2021, § 23). 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın 90. maddesinin son fıkrasında ise usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda ülkemizin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı ayrıntılı şekilde yer almış olup, Sözleşmenin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrası; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenmiştir. Gerek Anayasa gerekse AİHS düzenlemelerine koşut olarak düzenlenen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27. maddesinde; “(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. (2) Bu hak; a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, b) Açıklama ve ispat hakkını, c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini, içerir.” hükmüne yer verilmiştir. Hukukî dinlenilme hakkının temel unsurları maddede tek tek belirtilmiş, böylece uygulamada bu temel yargısal hak konusundaki tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Bu unsurlardan ilki “bilgilenme hakkı”dır. Bu çerçevede, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerek karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur. Kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir. Hak sahibinin kendisi ile ilgili yargılama ve yargılamanın içeriği hakkında tam bir şekilde bilgi sahibi olması sağlanmalıdır. Tarafın bilgi sahibi olmadığı işlemler, belge ve bilgiler yargılamada esas alınamaz. Bilgilenmenin şekli bakımından, hukukî dinlenilme hakkına uygun davranılmalı, ilgilinin bilgilenmesi şeklen değil, gerçek anlamda sağlanmaya çalışılmalıdır. Bu hakkın ikinci unsuru, “açıklama ve ispat hakkı”dır. Taraflar, yargılamayla ilgili açıklamada bulunma, bu çerçevede iddia ve savunmalarını ileri sürme ve ispat etme hakkına sahiptirler. Her iki taraf da bu haktan eşit şekilde yararlanır. Bu durum “silahların eşitliği ilkesi” olarak da ifade edilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre silahların eşitliği ilkesi, davanın bir tarafını, diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın deliller de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olması zorunluluğu şeklinde ifade edilmiştir (İnceoğlu, Sibel; Adil Yargılanma Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4, 2018, s. 115). Anayasa Mahkemesine göre ise silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelmekte; bu usul güvencesinin, uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını kapsadığı ifade edilmektedir (Ali Tulumcu, B. No: 2017/18458, 10.02.2021, § 34). Adil yargılanma hakkının içinde yer alan ve silahların eşitliği ilkesinintamamlayıcısı diğer bir hak ise, “çelişmeli (çekişmeli) yargılama hakkı”dır. Çekişmeli yargılama ilkesinin anlamı, bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla ulusal yargının bağımsız bir mensubu tarafından bile olsa gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşlerle ilgili bilgiye sahip olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme hakkının tanınmasıdır (Doğru, Osman/ Nalbant, Atilla: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (Açıklama ve Önemli Kararlar), C.1., 2012, s. 637). Hukukî dinlenilme hakkının üçüncü unsurunu, “tarafların iddia ve savunmalarını yargı organlarının tam olarak dikkate alıp değerlendirmesi” oluşturmaktadır. Bu değerlendirmenin de kararların gerekçesinde yapılması gerekir (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Hükümet gerekçesi madde 32). 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa)’nın 36. maddesine göre mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi vardır. Dolayısıyla mahkemelerce, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddialar ve gösterilen deliller gereği gibi incelenmek zorundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanmasının şart olduğunu; taraflara, tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerektiğini; bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesinin zorunlu olduğunu belirtmiştir. Bununla birlikte, bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli hususun, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil ortaya koydukları delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gerektiğini vurgulamıştır (Emine Yıldız, B. No: 2014/12324, Karar Tarihi: 01.02.2017, § 34). Bununla birlikte AİHM, ulusal mahkemelerin, davanın taraflarınca öne sürülen iddiaların ve sunulan delillerin kabulünde takdir yetkisine sahip olduklarını; fakat bu yetkiyi kararlarında gerekçe göstererek haklılaştırmakla yükümlü olduklarını vurgulamaktadır. Suominen/Finlandiya kararında, bir hukuk davasının hazırlık duruşmasında başvurucu tarafından sunulan deliller listesinden sadece ikisinin kabul edilmesi ve bu konuda hiçbir gerekçe gösterilmemesi, gerekçeli karar hakkı bakımından ihlâl verilmesine neden olmuştur (İnceoğlu, s. 171.) B.Basit Yargılama Usulü ve Ön İnceleme Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda iki temel yargılama usulü düzenlenmiştir. Bunlar; yazılı (m. 118-186) ve basit (m. 316-322) yargılama usulleridir. Davanın açıldığı mahkemeye veya uyuşmazlığın niteliğine göre uygulanacak yargılama usulü farklılık göstermektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Basit yargılama usulüne tabi dava ve işler” başlıklı 316. maddesinin (g) bendindeki; “Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işler basit yargılama usulüne tabidir.” şeklindeki düzenleme ile hangi dava ve işlerin basit yargılama usulüne tabi olduğu gösterilmiştir. Bu itibarla gerek mülga 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesi gerekse 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesi gereğince iş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanmaktadır. Bu usul, daha çabuk sonuçlandırılması gereken, daha kısa bir incelemeye ihtiyaç duyan ve daha kolay bir inceleme ile sonuçlandırılabilecek dava ve işler için kabul edilmiş daha basit ve seri bir yargılama usulüdür. Bu yargılama usulünde, dava ve davaya cevap verilmesi yazılı yargılama usulünde olduğu gibi dilekçe ile olur (m.317/1). Cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak, mahkeme duruma göre, bu sürede cevap dilekçesi verilmesi zor ise, bu süre içinde başvurulmak kaydıyla davalıya, bir defaya mahsus olarak ve iki haftayı geçmeyecek ek bir süre verebilir (m.317/2). Belirtmek gerekir ki, 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 31. maddesi ile bu fıkrada yer alan “davalıya, bir defaya mahsus” ibaresi “davalıya, cevap süresinin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak” şeklinde değiştirilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 317. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, basit yargılama usulünde, dava ve cevap dilekçesi dışında cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi verilemez. Bu çerçevede, taraflar dilekçeleriyle birlikte, tüm delillerini açıkça ve hangi vakıanın delili olduğunu da belirterek bildirmek, ellerinde bulunan delillerini dilekçelerine eklemek ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de, bunların bulunabilmesini sağlayacak bilgilere dilekçelerinde yer vermek zorundadırlar (m. 318). Dilekçe sayısı, bu usulde görülecek işlerin basit olması ve kısa sürede karara bağlanmasını sağlamak amacıyla sınırlandırıldığından, birer defa dilekçe vermek durumunda olan tarafların daha dikkatli davranmaları gerekmektedir. Basit yargılama usulünde iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, yazılı yargılama usulünden farklı olarak dava açılmasıyla ve cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar (m.319). Yargılamanın gereksiz yere uzamasının engellenmesi, mahkemenin ve tarafların yargılamada gereken hazırlığı davanın başında yapmasının sağlanması bakımından Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile dilekçelerin verilmesinden sonra ve tahkikat aşamasından önce gelmek üzere “ön inceleme” adıyla yeni bir yargılama aşaması kabul edilmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Ön inceleme ve tahkikat” başlıklı 320. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.”. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 322. maddesi atfı ile basit yargılama usulünde de uygulama alanı bulan HMK’nın “Ön İnceleme duruşması” başlıklı 140. maddesinin, 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanunun 14. maddesi ile değiştirilmeden önceki 5. fıkrasına göre; ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir. Yapılan değişiklikle ise 5. fıkra; “139 uncu madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirtilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Burada vurgulanması gereken husus özellikle 140. maddede “dilekçelerinde gösterdikleri” ibaresinin kullanılmış olmasıdır. HMK’nın 140. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Şayet taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir. C.İspat ve Tanık Delili Bilindiği üzere, dava konusu edilen bir hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların (olguların) var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir (HMK m. 187/1). Vakıa (olgu), kendisine hukukî sonuç bağlanmış olaylardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı). Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 189. maddesinin 1. fıkrasında da belirtildiği üzere “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir.”. Madde gerekçesine göre de, “…ispat hakkı kavramı, kanunî sınırları belirtilmek suretiyle, bir davanın her iki tarafına da tanınmış olmaktadır. Böylece ispat, bu maddede taraflar bakımından sadece bir yük olmanın ötesinde aynı zamanda kanunî bir hak olarak düzenlenmiştir”. Belirtmek gerekir ki, sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca getirilen vakıaların hukukî nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hakim olan ve HMK’nın 25. maddesinde düzenlenen “Taraflarca getirilme ilkesi” uyarınca kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Nitekim bu ilkeye uygun olarak HMK’nın “Dava dilekçesinin içeriği” başlıklı 119. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde “Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin gösterilmesi gerektiği düzenlendiği gibi “Cevap dilekçesinin içeriği” başlıklı 129. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde de “Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri”nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır. Uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek amacıyla HMK’da yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin 1. fıkrasında “Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir (HMK m. 194/2). Bu aşamada, iş hukukundan kaynaklanan davalarda ispat açısından yoğun olarak başvurulan bir delil olan tanık delili üzerinde de durmak gerekmektedir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Kural olarak, üçüncü kişi olması şartıyla yaşına, hukukî durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, davada herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez. Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi (bu listeyi içeren dilekçesini) mahkemeye verir ve her bir tanığın hangi vakıa hakkında dinlenileceğini de dilekçesinde bildirir. Bu hüküm yukarıda belirtilen ve HMK’nın 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükümlülüğünün de bir gereğidir. Ayrıca madde de belirtildiği üzere ikinci bir tanık listesi verilmesi de mümkün değildir (HMK m. 240/2) Tanık listesinde gösterilecek olan tanık sayısı hakkında herhangi bir sınırlama yoktur. İsteyen taraf, dilediği sayıda tanığın dinlenilmesini isteyebilir. Kural bu olmakla birlikte hâkim gösterilen çok sayıda tanığın dinlenilmesinin gereksiz olduğu veya davayı uzatma amacıyla yapıldığı sonucuna varırsa, gerekçeli kararında belirtmek şartıyla bütün tanıkları dinlemeyebilir. Bu hususa işaret eden ve yine HMK’nın getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkan 241. madde “(1) Mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir” düzenlemesini içermektedir. Anılan maddenin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir: “Tanıklardan bir kısmının dinlenilmesiyle yetinilmesi” başlığını taşıyan bu madde, davayı uzatma niyetiyle hareket etmek isteyen tarafın bu konudaki çabalarını önleme yolunda, mahkemeye tanınmış bir imkânı ifade etmektedir. Bir önceki maddenin ikinci fıkrasıyla tanıkların hangi vakıa hakkında dinleneceklerini açıklama görevinin tanığı gösteren tarafa yüklenmiş olduğu da dikkate alınarak, bu bağlamda, taraflarca tanık listesinde gösterilen tanıklardan bir kısmının dinlenmesiyle yeterli derecede sonuç alınmış ise diğerlerinin dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilebilecektir”. Bu ilkeler ışığında; bir davada tanıklar HMK’nın 241. maddesinde belirtilen durum ayrık olmak üzere açıkça vazgeçme olmadıkça dinlenmek zorundadır. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2020 tarihli ve 2016/(7)22-371 E., 2020/203 K.; 20.12.2018 tarihli ve 2017/2-2707 E., 2018/1998 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. D.Somut Olayın Değerlendirilmesi Somut uyuşmazlıkta davacı vekili, müvekkilinin 2002 yılında davalıların murisine ait işyerinde çalışmaya başladığını, çalışmasının 07:00-19:00 saatleri arasında, Cumhuriyet Bayramı hariç genel tatil günlerinde de devam ettiğini belirterek ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiş, davalıların vekilleri ise davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece 22.11.2013 tarihli tensip tutanağında davacı vekiline HMK’nın 121 ve 318. maddeleri gereği ellerindeki belgelerin asıllarını davalı sayısından bir fazla sayıda olacak şekilde dilekçelerine eklemeleri, başka yerden getirtilecek belge ve dosyalar için açıklayıcı bilgilerin ve belgelerin dilekçede yer alması gerektiği, ayrıca tanık ad, adres ve sayısını açıkça bildirmeleri; iki haftalık kesin süre içinde bildirilmediği taktirde ayrıca süre verilmeyeceği ve mevcut deliller üzerinden değerlendirme yapılarak karar verileceği bunun da aleyhlerine olabileceğinin ihtarı yönünde ara karar kurulmuş ve tensip tutanağı davacı vekiline 03.12.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesinde fazla çalışma ve işten haksız çıkarılma sebebi ile tanık deliline dayanmış, tanıklarının isim ve adreslerinin daha sonra bildirileceğini belirtmiştir. Ayrıca davacı vekili dava açılış sırasında gider avansı içerisinde 69TL “tanık tutarını” yatırmıştır. Dilekçeler ibraz edildikten sonra mahkemece 12.05.2014 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında tarafların sulh olamadıkları ve dava konusu hususların tamamında anlaşamadıkları tespit edilerek ön inceleme aşamasından tahkikat aşamasına geçilmiş, davacı vekili ve davalı Bekir Kafalı vekili tanıklarını bildirmek için süre talep etmiş ise de, mahkemece “Her iki tarafa da tensip kararı gereği 2 ve 3 maddelerde sonuçları açıkça belirtilerek tanık ad ve adreslerini bildirmeleri gerekli masrafları yatırmaları aksi taktirde bu tanıkların dinlenmeyeceği konusunda uyarıldıkları, buna rağmen süresinde tanık bildirilmediği, duruşma sırasında da birbirlerine muvafakat etmedikleri anlaşıldığından tarafların tanık dinletme ile ilgili taleplerinin reddine” karar verilmiştir. Bununla birlikte, davacı vekili tarafından sunulan 21.05.2014 havale tarihli dilekçe ile iki tanığın isim ve adresleri bildirilmiş ise de mahkemece bu tanıklar dinlenilmeksizin yargılama tamamlanmıştır. Yapılan bu açıklamalara göre, basit yargılama usulünde taraflar dava ve cevap dilekçeleri ile delillerini göstermek, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirtilecekse gerekli bilgileri belirtmek zorunda olduğundan tanık deliline dayanılması durumunda bu hususun da dava ve cevap dilekçesinde belirtilmesi zorunludur. Diğer taraftan, HMK’nın 240. maddesinde tanık deliline dayanan tarafın tanık listesini sunması gerektiği belirtilmiş ise de tanık listesinin verilmesi gereken aşama açık olarak düzenlenmemiştir. Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere ispat faaliyetinin konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 320. maddesi gereğince basit yargılama usulünde tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar ön inceleme aşamasında tespit edileceğinden ancak bu tespit yapıldıktan sonra çekişmeli vakıaların ispatı için tanık deliline başvurulmasının gerekip gerekmediği taraflarca değerlendirilebilecektir. Bu anlamda olmak üzere dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde soyut olarak tanık deliline dayanan taraf, ön incelemede hâkimin tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tespit etmesinden sonra, hangi konulara ilişkin ve hangi vakıayı ispat için hangi tanığı delil olarak bildirebileceğini belirleyebilir. Bu itibarla, mahkemece dava dilekçesinde hangi vakıayı ispat için tanık deliline dayandığını belirten davacı vekilinin tanıklarının dinlenilmesi gerekirken tanık dinletme talebinin reddine karar verilmesi, hukukî dinlenilme hakkının ve bu hakkın alt unsurları olan “iddia ve savunma hakkı” ile “açıklama ve ispat hakkı”nın ihlâli niteliğinde olup adil yargılanma hakkı ile bağdaşmamaktadır. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. IV.SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Bozma kapsam ve nedenlerine göre davalılar Emine Kafalı, Zeynep Sarıkoç, Sabire Kafalı ve Gamze Kafalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, İstek hâlinde temyiz peşin harçlarının yatıranlara geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.03.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/11732 Karar No. 2021/15885 Tarihi: 29.11.2021 lBORDRO HİLESİ lİMZASIZ ÜCRET BORDROLARININ BANKAYA YATAN TUTARLA UYUMLAŞTIRACAK ŞEKİLDE FAZLA ÇALIŞMA TAHAKKUKUN YAPILMASI lİMZASIZ ÜCRET BORDROLARINDAKİ TAHAKKUKLARA DEĞER VERİLEMEYECEĞİ ÖZETİ Davacı, açıkça imzasız belgelere ya da ücret bordrolarına delil olarak dayanılmasına itiraz etmektedir. Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamına göre de; bankaya yatan tutar ile uyumlu hale getirilmek için hazırlanan imzasız ücret bordrolarına, imzasız personel cari kartına ya da bu belgelerde yazan tahakkuk ya da avans miktarlarına değer verme imkanı bulunmamaktadır. Buna karşın, Bölge Adliye Mahkemesince imzasız ücret bordrolarına değer verecek şekilde “bordro net” ve “ödenecek tutar” şeklinde bir ayrıma gidilmesi doğru olmamıştır. Şu halde; fazla çalışma ücreti alacağı bakımından varsa sadece kabul edilen ücrete göre ödenmesi gereken aylık tutarı aşan miktarda bankaya yatan tutarın mahsubu yerine denetime elverişli şekilde de gösterilmeyen ve imzasız ücret bordrolara değer verir şekilde yapılan bir hesaplama ile sonuca gidilmesi yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin 15.12.2006 tarihinde davalı şirkete ait Rusya, Arnavutluk, Kosova ve Afganistan’daki inşaat şantiyelerinde iş makinesi operatörü olarak işe başladığını, bu çalışmasının 27.09.2014 tarihine kadar devam ettiğini, en son net 1500 USD fiks ücret aldığını, 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, son çalıştığı şantiyeden iş bitimi nedeniyle gönderildiğini, yeniden işe çağırılmadığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı ile proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisinin kurulduğunu, projelerin sona ermesiyle iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, kıdem-ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, saat ücreti üzerinden çalıştığını, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretinin maaşa eklenerek ödendiğini, ücretlerin banka hesabına yatırıldığını, kullanmadığı izin ücretlerinin de ödendiğini, ödemelerin ihtiraz-i kayıtsız kabul edildiğini, mesai şeridi tabloları, maaş bordroları, cari hesap kartı ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, yıllık ücretli izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılmış ve 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden hüküm kurulmuştur. Bozma Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine; Dairemizin 22.02.2021 tarih 2020/1240 esas ve 2021/4621 karar sayılı kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararı “Davalıya ait yurt dışı işyerinde çalışan davacının tazminat ve alacaklarının belirlenmesine esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı işçi son aylık ücretinin net 1.500 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 3,49 USD saat ücretini savunmuştur. Mahkemece davalının sunduğu kayıttaki ücret üzerinden hesaplanan tazminatlar hüküm altına alınmıştır. Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Davacının yaptığı iş, kıdemi, son çalıştığı şantiyenin Afganistan şantiyesi olması, emsal ücret araştırması, davacı tanık ifadeleri ve bordro içerikleri gözetilerek davacı işçinin aylık temel ücretinin iddiası gibi 1.500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Buna göre bilirkişi hesap raporunun ilgili seçeneği değerlendirilerek ve gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınarak mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutulup tazminat ve alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Fazla mesai ve tatil alacaklarının kabulü yönünde karar verilecek olursa bordrolarda aylık 1.500 USD’nin üzerinde ödeme bulunan aylar yönünden işverence yapılan ödeme miktarlarının o dönem muaccel olan fazla mesai ve tatil alacaklarından mahsup edilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.” gerekçesiyle bozulmuş ve dosya incelenmek üzere Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir. Bozma Sonrası Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince; Dairemizin bozma kararına uyularak yapılan araştırma ve aldırılan bilirkişi raporu sonucunda davacının aylık ücretinin 1.500,00 USD olduğu ve bordroların fazla çalışma ve tatil tahakkuklarını içermediği kabul edilerek davacı talebine konu tazminat ve diğer işçilik alacaklarının yeniden hesaplanması hususunda bilirkişiden ek rapor alınmış, fazla çalışma alacağı dışında bilirkişi raporuna itibar edilmiş, fazla çalışma bakımından ise her ne kadar fazla çalışmadan mahsup edilen 7.939,77 USD tutara ne şekilde ulaşıldığı açıklanmamış ise de, dosyaya sunulan bordroların incelenmesinde, “bordro net” ve “ödenecek tutar” başlıklı iki ayrı sütun bulunduğu, fazla çalışma ve tatil alacakları tahakkuklarıyla birlikte ortaya çıkan tutarın “bordro net” olarak ifade edildiği, maaş avansı kesintisi yapıldıktan sonra da ödenecek tutarın gösterildiği; yurt dışındaki işçilerin bankaya yatanın haricinde avans aldığı sabit olup davacının eksik ücret ödendiği iddiası ve ücret alacağı talebi bulunmadığından bilirkişi hesaplamasında 1.500,00 USD’nin üstündeki tahakkukların tespiti için “bordro net” kısmının dikkate alınması yönteminin isabetli görüldüğü, bordroların tek tek denetlenmesi sonucu bilirkişinin toplama hesabında maddi hata yaptığı, mahsubu gereken miktarın 7.919,50 USD olduğu gerekçesiyle bakiye fazla çalışma alacağın 2.510,50 USD olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş Bölge Adliye Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmamasına göre davacının aşağıda belirtilen bendin dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Taraflar arasında fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacağı bakımından ücret bordrosunda yazılı tutarların dikkate alınıp alınmayacağı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır. Dairemizin 22.02.2021 tarih 2020/1240 esas ve 2021/4621 karar sayılı bozma ilamında; tazminat ve alacakların hesabına esas ücretin hatalı belirlendiği, işverence imzasız ücret bordrolarının banka ödemeleri ile uyumlu hale getirilerek temel ücretin bölünmek suretiyle işçilik alacaklarının ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirildiği ve bankaya yatan miktarların sadece maaş açıklaması ile yatırıldığı dolayısıyla işçinin aylık ücretinin 1500 USD olduğunun kabul edilmesi ve imzasız ücret bordrolarının tahakkuk içermediği sonucuna varılması gerektiği ifade edilerek bu esaslar dahilinde gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınıp 1500 USD üzerinde ödeme olan aylar bakımından o dönem muaccel olan fazla çalışma ve tatil alacaklarından mahsup yapılması gerektiği açıklanmıştır. Davacı, açıkça imzasız belgelere ya da ücret bordrolarına delil olarak dayanılmasına itiraz etmektedir. Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamına göre de; bankaya yatan tutar ile uyumlu hale getirilmek için hazırlanan imzasız ücret bordrolarına, imzasız personel cari kartına ya da bu belgelerde yazan tahakkuk ya da avans miktarlarına değer verme imkanı bulunmamaktadır. Buna karşın, Bölge Adliye Mahkemesince imzasız ücret bordrolarına değer verecek şekilde “bordro net” ve “ödenecek tutar” şeklinde bir ayrıma gidilmesi doğru olmamıştır. Şu halde; fazla çalışma ücreti alacağı bakımından varsa sadece kabul edilen ücrete göre ödenmesi gereken aylık tutarı aşan miktarda bankaya yatan tutarın mahsubu yerine denetime elverişli şekilde de gösterilmeyen ve imzasız ücret bordrolara değer verir şekilde yapılan bir hesaplama ile sonuca gidilmesi yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir. Aynı şekilde; somut uyuşmazlıkta, yıllık ücretli izin kullandırdığını ispatla yükümlü olan işveren tarafından dosyaya imzalı yıllık ücretli izin cetveli ya da eşdeğerde bir belge sunulmamış olup yıllık ücretli izin tahakkuku bulunan ücret bordroları da imzasızdır. Buna göre, yıllık ücretli izin ödemesinin olduğu 2011 Kasım ve 2014 Eylül ayları bakımından ancak o ay için bankaya yatması gereken ücret miktarını aşan ve fazla çalışma ücreti alacağından da mahsup edilmemiş olan bir tutar varsa bu tutarın yıllık ücretli izin alacağından mahsup edilmesi aksi halde mahsup yapılmadan bu alacak kaleminin hesaplanması gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/11699 Karar No. 2021/15907 Tarihi: 29/11/2021 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında davalı kurumda işçi statüsünde uzman usta olarak çalıştığını, personel ihtiyacı nedeniyle kamu iktisadi teşebüsleri ve bağlı ortaklıklarının 1994 yılına ait genel yatırım ve finansman programı ile ilgili 12.10.1993 tarih ve 1993/4875 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 4. maddesi gereğince kamu iktisadi teşebbüslerine bağlı ortaklıkların personel sayısının dondurulduğu, teşebbüse bağlı ortaklıkların eleman ihtiyacının öncelikle kuruluş içindeki birimlerin ihtiyaç fazlası elamanlarının nakli suretiyle karşılanacağı ayrılan elamanların yerine hiç bir şekilde yeni elaman alınmayacağı hükmü ile davacının 1998 yılında işçi statüsünden memur statüsüne geçirildiği, davacının istifasının söz konusu olmadığı, davacının 28.06.2013 tarihinde emekli olduğu, kendisine 29.06.1998-28.06.2013 tarihleri arasındaki çalıştığı döneme ilişkin tazminatının ödendiği ancak 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında işçilikte geçen süreye ilişkin çalışmalarının karşılığı olan kıdem tazminatının ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının kendi isteği ile statüsünü değiştirdiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, talep hukuka uygun olsa dahi zamanaşımı süresinin geçtiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacı vekilince sunulan ve davalı tarafça düzenlenen belgede davacının istifa etmediği aksine kurumun personel ihtiyacı nedeniyle Bakanlar Kurulu kararına uygun olarak davacı dahil 78 işçi statüsünde çalışan personelin memur statüsüne geçirildiği, davacının hizmet ilişkisi sona ermeksizin aralıksız olarak çalışmaya devam ettiği, iş yerinde davacının yanlızca statüsünün değiştiği, davacının en son emeklilik nedeniyle iş yerinden ayrıldığı, 1475 sayılı Yasanın 14. Maddesi gereğince kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının çalışmalarının tamamının kamu kurumu nezdinde olduğu iki ayrı hizmet akdi bulunmadığı, davacının hizmet akdi 28.06.2013 tarihinde sona erdiğinden bu tarihteki ücretinin dikkate alınması gerektiği davacının en son ücretinin brüt 3001,98 TL olduğu, kıdem tazminatı alacağının akdin sona erdiği tarihten itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu, davacının emekli olduğu tarihten itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay (Kapanan) 22. Hukuk Dairesinin 2015/16574 esas 2017/15633 karar sayılı ilamı ile iş sözleşmesinin davacının isteği ile son bulduğu, idari mahiyetteki iş sözleşmesinin 29.06.1998 tarihinden itibaren devam ettiği, davacının kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığı, davanın reddi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir. Bozmadan sonra Mahkemece direnme kararı verilerek, idarece davacının iş akdinin devredildiğinin zımnen kabul edildiği, kıdem intibakı yapılarak emeklilik maaşı ve ikramiyenin belirlendiğini, ihtiyaç fazlası personel olarak devir yapıldığı, davacının işçilikte geçen süresinin kazanılmış hakkı olduğu, kişinin mevcut yasalara göre kazandığı hakların sonradan çıkarılan yasalar ile elinden alınamayacağını, davacının istifa etmediği aksine kurumun personel ihtiyacı nedeni ile işçi statüsünde çalışan davacının memur statüsüne geçirildiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin verdiği direnme kararının temyizi üzerine inceleme yapan Hukuk Genel Kurulu “Özel daire bozma kararı sonrası yapılan araştırma, inceleme ve toplanan yeni delile dayanılarak yeni ve değişik gerekçeyle direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.” gerekçesiyle esasını değerlendirmediği, dosyayı temyiz incelemesinin yapılabilmesi için Dairemize göndermiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında, davacının işçi statüsünde çalıştığı 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasındaki süre yönünden, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı uyuşmazlık konusudur. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. İşçinin, kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği mülga 1475 sayılı Kanun’un 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiştir. İşyerinde işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteği ile ayrılarak bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğundan da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır. (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.). Dosya içeriğinden Somut olayda davacı; davalı kurumda, 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında işçi statüsünde, 29.06.1998-28.06.2013 tarihleri arasında ise sözleşmeli personel statüsünde çalışmıştır. 2.6.1997 tarihli dilekçe ile, 1983 yılından beri sanatkar işçi olarak çalıştığını, Atatürk Üniversitesi Meslek Yüksek Okulu elektrik bölümü mezunu olduğunu, işyerinde kalmak kaydı ile memur kadrosuna geçmek istediğini belirtmiştir. Bu dilekçeden davacının, kendi isteği ile işçi statüsünden sözleşmeli personel statüsüne geçmek istediği anlaşılmaktadır. Davalı idarenin ihtiyaç nedeniyle davacı dahil 78 işçiyi sözleşmeli personel statüsüne geçirmiş olması, statü değişikliğinin davacının iradesi ve istemi dışında gerçekleştirildiğini göstermemektedir. Statü değişikliğinin işçinin iradesine bağlı olarak gerçekleştiği, aynı işyerinde çalışmaya devam etmek ile birlikte iş kanununa tabi iş sözleşmesinin 28.06.1998 tarihinde işçinin isteği ile son bulduğu, 29.06.1998 tarihinden itibaren idari mahiyetteki iş sözleşmesi ile çalışmasının devam ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin devrinden söz edilemeyeceği, kendi isteğiyle iş akdi son bulan işçinin kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2018/(21) 10-927 Karar No. 2021/531 Tarihi: 27.04.2021 DAVA: Taraflar arasındaki “Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen asıl davanın reddine; birleşen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalı … tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Diyarbakır ili Bismil ilçesi Yenice Köyü İnardı Mevkii Kavuşan Höyük Tepe Kazı Mezrasında Ege Üniversitesi Arkeoloji Bölümü adına, Prof. Dr. … sorumluluğunda Diyarbakır Müzeler Müdürlüğü Başkanlığı altında yürütülen arkeolojik kazıda işçi olarak çalıştığını, arkeolojik kazı çukuru olan bir metre enindeki dar yolda yürürken başı dönen müvekkilinin düşerek belini kırdığını, %60 özürlü olarak yatalak olduğunu, kazanın meydana gelmesinde bütün kusurun iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almayan işverenlere ait olduğunu ileri sürerek fazlaya dair talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 5.000,00TL maddi tazminat ile 50.000.00TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; 08.08.2008 tarihinde müvekkilinin uğradığı iş kazası nedeniyle %100 özürlü kaldığını, Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 2009/427 E. sayılı dosyasında tazminat davası açtıklarını, 17.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda maddi zararın 502.017,78TL olarak hesaplandığını, ancak 30.12.2014 tarihli celsede davalı … yönünden dosyanın müracaata kaldığı ve eski hâle getirme taleplerinin reddedildiğini, dava konularının ve taraflarının aynı olması nedeniyle iş bu dosyanın Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 2009/427 E. sayılı dosya ile birleştirilmesini ve 502.017,78TL maddi tazminat ile 50.000,00TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: Davalı … vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile kazalı sigortalı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, işverenin … olduğunu, ayrıca olayın kazalının bayılması sonucu meydana geldiğini, bu nedenle kazanın meydana gelmesinde tüm kusurun davacıya ait olduğunu, müvekkilinde hiçbir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; … tarafından 2009 yılı içerisinde Diyarbakır ili Bismil ilçesi Yenice köyü İnardı Mevkii Kavuşan Höyük Tepe Kazı Mezrasında yapılacak olan arkeolojik kazı çalışmaları için müvekkilinin danışman olarak görevlendirildiğini, ayrıca Kültür ve Turizm Bakanlığının kazı çalışmalarında müvekkili ile birlikte 29 kişinin daha çalışmasına onay verdiğini, kazı çalışmaları başkanının müze müdürü Mehmet Arif Bilici olduğunu, müvekkilinin hukuken kazı çalışmalarında sorumluluğunun bulunmadığını, bütün masrafın Diyarbakır Müze Müdürlüğünce karşılandığını ayrıca çalışmalarda gereken bütün iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alındığını belirterek kazanın meydana gelmesinde hiçbir sorumluluğu bulunmadığını savunarak müvekkili hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 30.03.2016 tarihli ve 2009/427 E., 2016/551 K. sayılı kararı ile; davalı …’nin kazı sorumlusu olduğu ancak işveren sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın reddedilmesi gerektiği, davalı … Bakanlığının ise işveren sıfatıyla 08.08.2008 tarihinde meydana gelen kazada %70 oranında, kazalı sigortalının %30 oranında kusurlu olduğu, sigortalının kaza sonucu %100 meslekte kazanma gücünü kaybettiği ve belden aşağısının felç olduğu gerekçesiyle asıl dosya olan 2009/427 esas sayılı dosyadaki davacının davasının reddine, birleşen Diyarbakır 2. İş mahkemesinin 2015/851 esas sayılı dosya hakkında maddi tazminat talebinin kabulü ile 502.017,28TL’nin davalı … Bakanlığından olay tarihinden itibaren yasal faiziyle alınmasına, manevi tazminat davasının kabulü ile 50.000,00TL’nin olay tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı … Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen dava davalısı Kültür Turizm Bakanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.12.2017 tarihli ve 2016/19692 E., 2017/10346 K. sayılı kararı ile; “1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre Davalı … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, iş kazasına uğrayan davacı sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine birleşen davada davacı lehine 502.017,28 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 08/08/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı … Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının Davalı … tarafından yürütülen arkeolojik kazı alanında işçi olarak çalışırken, çukur kenarında yürürken dengesini kaybederek çukura düşmesi neticesinde %100 oranında malul kalacak şekilde kaza geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazası kabul edildiği, hükme esas hesap raporunda %100 maluliyete dayalı tazminat alacağının 462.825,53 TL, Bakıcı giderinin ise 299.267,59 TL olarak hesaplandığı SGK tarafından bağlanan gelirlerin tenzili neticesinde tazminat alacağının 502.017,78 TL olduğunun tespit edildiği davacı vekilinin birleşen davada maddi tazminat istemi olarak bu miktarın tahsilini talep ettiği, mahkemece maddi tazminat isteminin tam kabulüne karar verildiği, bakım alacağından hakkaniyet indirimi yapılmadığı anlaşılmıştır. Şüphesiz başkasının bakımına muhtaç kalan sigortalının, bakım giderleri de maddi zarar olarak ortaya çıkar. İşgöremezlik oranı % 100 ise kazalının mutlaka bakıma muhtaç olduğunun kabulü gerekir. Bakıcı gideri hesaplanırken PMF yaşam tablosu kullanılmaktadır. Kazalının, iş kazası nedeniyle uğradığı gelir kaybının hesabının sözü edilen tabloya göre yapılması, geleceğin varsayıma göre belirlenmesi yönünden yerindedir. Ancak işgücünü kaybeden kazalının sağlıklı bir insan için geçerli olan PMF yaşam tablosuna göre belirlenen bakiye ömrü boyunca bakıcı giderinin bulunacağının kabulü yerinde değildir. Ayrı bir bakiye ömür belirlenmesi de mümkün olmadığına göre davacının halen ve bakiye ömrü içerisinde de sürekli bakıcı çalıştırmayıp aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağı da gözetilerek hakim, burada hakkaniyet indirimi ile uygun bir bakıcı giderine hükmetmelidir. Yapılacak iş; hükme esas alınan hesap raporunda tespit edilen bakıcı gideri nedeniyle oluşan maddi tazminat alacağından, davacının aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağı gözetilerek uygun bir miktar hakkaniyet indirimi yapılarak çıkacak sonuca göre kazanılmış hakları da gözetilerek bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 24.04.2018 tarihli ve 2018/70 E., 2018/358 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilave olarak %100 iş göremezlik durumunda olan davacının tahmini bir varsayımla aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağın kabul etmenin mevcut ülke şartlarıyla bağdaşmadığı, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olay üzerinden maddi tazminattan indirim yapılmasının adalete ve hakkaniyete aykırı olduğu, işverenin bu olay nedeniyle daha az tazminat ödemesinin sebebinin anlaşılamadığı, maddi hukukta da bu indirimin karşılığının bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: Direnme kararı süresi içinde birleşen dava davalısı Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazası sonucu %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden davacı sigortalı için hükmedilen maddi tazminat miktarında aile içi bakım dayanışması nedeniyle bakıcı giderinden hakkaniyet indiriminin yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE Uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun/BK) 46. maddesi; “Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir. Eğer hükmün suduru esnasında, kafi derecede kanaat ile cismani zararın neticelerini tayin etmek mümkün değil ise; hükmün tefhimi tarihinden itibaren iki sene zarfında hâkimin, tetkik salahiyetini muhafaza etmeğe hakkı vardır…” hükmünü içermektedir. Aynı Kanun’un “Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesi; “Hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler. Zarar ve ziyan irad şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.” düzenlemesi ile hâkimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır. Burada hâl ve mevkiin icabından amaç, somut olayın özelliğidir. “Tazminatın tenkisi” başlıklı 44. maddesi ise; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.” hükmünü içermekte olup, söz konusu hüküm ile ortak kusurlu davranışın tazminata etkisi düzenlenmiş ve maddenin ikinci fıkrası uyarınca da indirime gidilebilmesi, tazminat yükümlüsünün hafif kusurlu olmasına ve söz konusu tazminatın ödenmesinin tazminat yükümlüsünü müzayaka hâline maruz bırakması koşullarına bağlanmıştır. 18. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun/TBK) Tazminatın Belirlenmesi başlıklı 51. maddesi; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.” Maddede yer alan “Durumun gereğini” ibaresi ile hakime geniş bir takdir yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu takdir yetkisi kullanılırken hakkaniyete uygun davranılması gerektiği şüphesizdir. Aynı Kanun’un tazminatın indirilemesini düzenleyen 52. maddesi ise; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir”. Görüldüğü üzere kanun koyucu hakime tazminat miktarını belirlerken tarafların durumunu gözeterek geniş bir yetki alanı sunmuş ise de cismani zararlar için ise hakimin bu derece geniş yetkisinin bulunmadığı Kanun’un devam maddelerinde karşımıza çıkmaktadır. Buna göre “Özel durumlar” başlıklı ölüm ve bedensel zarar hâlleri için ayrı düzenleme getirilmiştir. Kanun’un 53. maddesi ölüm hâlinde; 54. maddesi ise bedensel zarar durumunda istenebilecek olan tazminat kalemlerini hüküm altına almıştır. TBK’nın “Bedensel zarar” başlıklı 54. maddesinde; “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” olarak düzenlenmiştir. Sigortalı bedensel zararı nedeniyle tazminat istendiğinden yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın haksız fiilin ölüm veya bedensel zarara yol açması hâlinde maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin hükmü olan 55. maddesine değinmek gerekir. Anılan madde; “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır” hükmünü taşımaktadır. Adalet Komisyonu’nun 55. madde gerekçesinde de “Borçlar Kanununda, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlar ayrı hükümler hâlinde düzenlenmiştir. Ayrı düzenleme, kodifikasyon tarihi itibariyle bu zararların mahiyetinden, yeni kanunumuz bakımından ise, ek olarak bu zararların insan hakkı niteliklerinden kaynaklanmaktadır. “İnsan Zararları” olarak da kavramlaştırılabilecek olan bu zararların hesabında Borçlar Kanunu, özellikle yeni 49-52 madde hükümleri, diğer özel yasalar ve sorumluluk hukuku ilkeleri gözetilecektir. …Bu zararların belirlenmesinde ortaya çıkan farklı uygulamaları yeknesaklaştırıcı yeni ve özel hükümler öngörülmüştür. Bu hükümlerin sevkinde tazminatın önleyici işlevi, insan hakkı karakteri, zarar vereni ödüllendirme sonucunu doğuracak yöntemlerden kaçınma ve sorumluluk hukukunun diğer ilkeleri esas alınmıştır. …İnsan zararlarına ilişkin tazminat hakkının, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ve ifa amacını taşımayan diğer edinimlerle bir bağı ve bağlantısı yoktur. Bu nevi ödemelerin denkleştirilmesi, zarar vereni ödüllendirme anlamına gelir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, sorumluluk hukuku ile koruma altına alınan tazminatı ikame veya telafi fonksiyonları bulunmamaktadır. Tazminata, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile yahut ifa amacı taşımayan diğer ödemelerle karşılanmayan zarar biçiminde bir yaklaşım, ne onun kaynağı ile ve ne de onun işlevi ile bağdaşmaz. …İfa amacı taşımayan ödemeler, tazminattan indirilemeyecektir. Zarar veren yahut üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerle yapılan ödemeler (sözgelimi yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin mamelekine yukarıda belirtilen türden dâhil olan ödemelere, tazminat hakkını veya destek ilişkisini çökerten bir etki tanınamaz. Tersine bir yaklaşım, sorumluluk hukukunun önleyici (tenkil) karakteri ile de bağdaşmaz. Yasa koyucu bu tercihi ile farklı uygulamaları hak ekseninde bütünleştirmiştir. Tasarının 49-52 hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan insan zararı kökenli tazminata, hâkim, genel takdir hakkı (TMK m.4) yahut hakkaniyet (818 sayılı BK m.43) kurallarına dayanarak müdahale edemeyecektir. Tazminat, azlığından bahisle takdiren artırılamayacak, çokluğundan bahisle takdiren indirilemeyecektir. Zarar görenin hafif kusuru ile müzyakaya düşme (yoksullaşma)nin bir arada gerçekleşmiş olması (Tasarının 52/II, 818 sayılı BK m.44) hâli ve Tasarının m.52/I hükmündeki özel hâller ile denkleştirme dışında, uygulamada adlandırıldığı şekliyle “çokluk indirimi/hakkaniyet indirimi yahut azlık artırımı/hakkaniyet artırım” yolu kapatılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. Kanun maddeleri bu şekilde açıkladıktan sonra davanın dayanağını oluşturduğundan sürekli işgöremezlik (kalıcı sakatlık) nedeniyle çalışma ve beden gücü kaybı hakkında birtakım açıklamalarda bulunmak gerekmektedir. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda “sürekli işgöremezlik” olarak adlandırılan bedensel zararlara “kalıcı sakatlık” denildiği gibi, Yargıtay kararlarında ve Adli Tıp Kurumu raporlarında “beden gücü kaybı” veya “çalışma gücü kaybı” ya da “meslekte kazanma gücü kaybı” da denilmektedir. Adli Tıp dilinde, “kalıcı” bedensel zararlar organ yitimi ve organ zayıflaması olarak ikiye ayrılmaktadır. Sürekli işgöremezlik zararları, beden gücü kayıp oranlarına göre de ayrılmakta, bunlar: 1- Sürekli kısmî işgöremezlik, 2- Sürekli tam işgöremezlik olarak adlandırılmaktadır. Sürekli kısmî işgöremezlik, organ eksilmesi veya organ zayıflaması nedeniyle beden gücünün belli bir oranda azalması durumudur. Bu durumdaki kişi çalışmasını sürdürebilir ise de, yaşıtlarına ve aynı işi yapanlara göre (sakatlığı oranında daha fazla güç ve çaba harcayacağından), kazançlarında bir azalma olmasa bile (sakatlığı oranında) tazminat isteme hakkı bulunduğu kabul edilmekte; buna Yargıtay kararlarında “güç kaybı-efor kaybı” tazminatı denilmektedir. Sürekli kısmî işgöremezlik durumundaki kişi, çalışan ve kazanç elde eden biri olmayıp da işsiz, yaşlı, emekli, ev kadını, çocuk olsa bile, bunlar günlük yaşamlarını sürdürürlerken “sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları” nedeniyle tümünün “güç kaybı tazminatı” isteme hakları bulunduğu kabul edilmektedir. Sürekli tam işgöremezlik, beden gücünün bütünüyle yitirilmesi durumudur. Bu durumdaki kişi artık çalışamayacak ve kazanç elde edemeyecektir. Bu nedenle tazminatı yüzde yüz oranı üzerinden hesaplanacak, giderek başkasının yardımıyla yaşamını sürdürmesi zorunluluğu varsa, ayrıca tazminat bakıcı giderleri de eklenecektir (Ç. Ahmet Çelik: Trafik Kazalarında Tazminat ve Sigorta Hukuk ve Ceza Sorumluluğu, Seçkin Yayınevi, Nisan 2017, s: 385vd.). Önemle vurgulamak gerekir ki TBK’ nın 55. maddesinin emredici hükmü karşısında tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması 818 sayılı BK.’ nın 43 ve 44. ile 6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52. maddelerinde belirtilen durumların varlığı hâlinde ancak hâkim tarafından tazminattan indirim yapılabilecektir. TBK’nın 51. maddesine (BK’nın 43. md) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Buna göre; öncelikle hâkim zarar görenin kusuru varsa bu kusur oranında tazminattan indirim yapabilecektir. Ayrıca TBK’ nın 52. (BK’ nın 44.md) maddesine göre zarar gören; zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. TBK 52. maddesinde hakime tanınan geniş yetki ölüm nedeniyle uğranılan zararlarda ve bedensel zararlarda 55. madde ile açık biçimde kısıtlanmıştır. TBK’nın 55. maddesi hükmünde yer alan “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” cümlesinde de geçen “Hesaplanan tazminat,… ” ibaresi ile ifade edilen, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere Kanun’un 49 ila 52. maddeler hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan tazminattır. Başka bir ifadeyle hesaplanan tazminat, Kanun’un zararın ve tazminatın belirlenmesini düzenleyen 50. ve 51. maddeleri ile tazminatın indirilmesine veya tamamen kaldırılmasına ilişkin esasları hükme bağlayan 52. maddesi ve 55. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri uyarınca belirlenmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 25.12.2019 tarihli ve 2019/34 E., 2019/97 K. sayılı kararı). Anılan madde hükmünde yer alan düzenleme ile hesaplanan tazminat üzerinden yalnızca tazminatın çok olduğu gerekçesi ile indirim yapılamayacağını ya da sadece tazminatın az olduğu gerekçesi ile artırım yapılamayacağını düzenlemek suretiyle miktarın çokluğuna dayanılarak yapılacak olası bir indirim ile zarar görenin mülkiyet hakkının ve benzer şekilde sadece miktarın azlığına dayanılarak yapılacak olası bir artırım ile zarar verenin mülkiyet hakkının sınırlandırılamayacağını hüküm altına almaktadır (AYM’nin 25.12.2019 tarihli ve 2019/34 E., 2019/97 K. sayılı kararı). Tazminatın amacı zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır. Bu yönüyle TBK’nın 55. maddesindeki “hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” ibaresi hesaplanan tazminatın yalnızca miktar gözetilerek azaltılamayacağını öngörmek suretiyle zarar görenin mülkiyet hakkı kapsamındaki meşru beklentisini korumaktadır. Öte yandan aynı nedenle tazminat miktarının artırılamamasına ilişkin kural fazla tazminat ödenmesini engellemek suretiyle, zarar verenin mülkiyet hakkını da korumakta, zarar veren ve zarar gören tarafların menfaatlerini adil bir şekilde dengelemektedir. Kanun koyucunun bedensel zararlar konusunda tarafların yıkımına yol açacak yüksek miktarda tazminat hesaplanmasının dahi hakkaniyet düşüncesiyle indirime konu edilemeyeceği yönündeki tutumu konunun hassasiyetini de ortaya koymaktadır. Somut olayda; davacının Diyarbakır Müzeler Müdürlüğü Başkanlığı tarafından …’nin gözetimi altında yaptırılan İnardı Mevkii Kavuşan Höyük bilimsel kazı mezrasında çalışırken 08.08.2008 tarihinde 2,5 metrelik çukura dengesini kaybederek düşüp belinden yaralanması ile %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği, asıl ve birleşen dava ile maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, asıl davada …’nin işveren sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle hakkındaki davanın reddine; … hakkındaki davanın ise yargılama sırasında tefrik edilerek, tefrik edilen dosyada açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Birleşen davada ise … hakkında yargılama yapılarak Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23.02.2015 tarihli raporu ile davacı sigortalı …’in 08.08.2008 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümler gereğince (E) cetveline göre %100 meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının belirtildiği, dosya kapsamında alınan kusur raporu ile kazalı sigortalı …’in % 30, davalı işveren … %70 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, hükme esas alınan hesap raporunda da davacının yardımcı kişiye hayatı boyunca ödeyeceği bakıcı gideri de brüt asgari ücret üzerinden ve işlemiş-iskontolu olmak üzere iki ayrı devre hesaplanarak %100 meslekte kazanma gücünü kaybına dayalı tazminat alacağının 462.825,53TL, bakıcı giderinin ise 299.267,59TL olarak hesaplandığı, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin mahsubu neticesinde tazminat alacağının 502.017,78TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgular bir arada değerlendirildiğinde; TBK’nın 51. ve 52. maddelerinde belirtilen durumların gerçekleşmesi hâlinde ancak hâkim tarafından tazminattan indirim yapılabileceği, ölüm nedeniyle uğranılan zararlarda ve bedensel zararlarda 55. madde ile açık biçimde hakkaniyet düşüncesiyle indirime gidilemeyeceği açıkça düzenlendiği dikkate alındığında zarar görenin aile bireylerinin zarar veren lehine sorumluluğu ve yükümlülüğü olmayacağı gibi zarar verenin sorumluluğunu haksız fiil failine hizmet eder şekilde aile bireylerine yüklemek de doğru değildir. Her ne kadar toplum aile içi bakım dayanışmasını ahlaki ödev olarak görse de, bu durumun zarar sorumlusu lehine yorumlanması mümkün değildir. Bu nedenlerle Özel Dairenin aile içi bakım ve dayanışma nedeniyle bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmasını belirten kararına karşı verilen direnme kararı yerindedir. Öte yandan asıl davada … hakkındaki dava tefrik edilerek, tefrik edilen dosyada davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği hâlde karar başlığında asıl davanın davalı kısmında Kültür ve Turizm Bakanlığının davalı olarak yazılması maddi hata olarak değerlendirilerek bozma nedeni yapılmamıştır. Hâl böyle olunca mahkemece verilen direnme kararı isabetli olduğundan onanması gerekmektedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.04.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2017/2391 Karar No. 2021/963 Tarihi: 07.07.2021 “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :… Mahkemesi Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 8. … Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.09.1987 tarihinden itibaren …Emeklilik Kurumu sigortalısı olduğunu, 13.06.2013 (2014) tarihli dilekçesi ile Türkiye’de 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamındaki 6 günlük hizmeti de dikkate alınarak 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yurt dışında Türk vatandaşı iken geçen sürelerini borçlanma talebinde bulunduğunu, davalı Kurumca borçlanma talep tarihinde Türk vatandaşı olmadığı gerekçesiyle başvurusunun reddedildiğini, ancak gerek 5901 sayılı gerekse mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu hükümleri uyarınca doğumla Türk vatandaşı olup da izinle vatandaşlıktan çıkanların sosyal güvenlikle ilgili kazanılmış haklarının saklı tutulduğunu ayrıca Türkiye ile …arasında yapılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesindeki emredici hükmün nazara alınması gerektiğini ileri sürerek; davalı Kurumun 01.07.2014 tarihli ve 9.687.874 sayılı işleminin iptaline, müvekkilinin yurt dışında Türk vatandaşı iken çalıştığı ve boşta geçen sürelere ilişkin borçlanma talebinin 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında kabul edilmesi ve başvuru tarihindeki günlük ödemenin esas alınması gerektiği ile Almanya’daki sigorta başlangıç tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: Davalı … (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre borçlanma talep tarihinde Türk vatandaşı olmayan davacının borçlanma imkânı bulunmadığını, öte yandan 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesinde borçlanma suretiyle iç mevzuata göre Türkiye’de geçmiş gibi kazandırılan hizmetler bakımından sigortalılık süresinin başlangıcına ilişkin düzenlemelere yer verildiğini, Almanya’daki sigortalılık başlangıç tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulüne ilişkin talebin sözü edilen madde hükmüne aykırı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 8. … Mahkemesinin 09.02.2015 tarihli ve 2014/2123 E., 2015/188 K. sayılı kararı ile, davacının çifte vatandaşlığın mümkün olmaması nedeniyle Bakanlar Kurulu kararı ile Türk vatandaşlığından çıkarıldığı, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun 29. maddesi uyarınca doğumla Türk vatandaşı olup da izinle vatandaşlıktan çıkanların milli güvenlik ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla ikamet, çalışma, miras, taşınır ve taşınmaz mal iktisabı ve ferağı gibi konularda Türk vatandaşlarına tanınan haklardan yararlanmaya devam edecekleri, bu Kanun ile 3201 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davacının yurt dışında geçen çalışma sürelerini borçlanabileceği, öte yandan Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uluslararası sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması gerektiği, bu nedenle Türkiye ile …arasında yapılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesi uyarınca davacının 18 yaşını doldurduğu ve Alman Rant Sigortasına giriş tarihi olan 03.03.1988 tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun tespiti gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.09.2015 tarihli ve 2015/9962 E.-2015/15571 K. sayılı kararı ile, “…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum’un sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Mahkemenin, henüz yapılmış bir borçlanma işlemi bulunmadan, sigorta başlangıcına ilişkin kabulü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 38’inci madde hükmü; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının, 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20’nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken, Uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur. Kaldı ki, Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği de haiz bulunmaktadır. Konuya ilişkin 10.04.1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.11.1965 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları(aylıkları)” başlıklı beşinci bölüme 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Yasayla onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen sözleşmenin 29’uncu maddesinin 4’üncü bent hükmüne göre, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce, bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihi, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilirken; aynı bölümde düzenlenmiş 27’inci madde hükmü ise, her iki akit taraf mevzuatına göre nazara alınabilecek sigortalılık sürelerinin varlığı halinde, uygulanacak mevzuata göre yardım hakkının doğmasında, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen ve aynı zamana rastlamayan, hesaba dahil edilebilir nitelikteki sigortalılık sürelerinin de nazara alınacağını; sigortalılık sürelerinin hangi ölçüde hesaba dahil edilebileceğini ise, hesaba dahil edilebilirliğini tayin eden mevzuata göre tespit edileceği ifade edilmiştir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının yurt dışında geçirdikleri çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirilebilmesi amacıyla 22.05.1985 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunla, Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceğini öngörmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 13.2.2002 t., 2002/10-21 E., 2002/70 K. sayılı anılan kararında belirtildiği üzere; Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29’uncu maddesinin 4’üncü bendinde, “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” Hükmüne yer verilmiş ise de bu hüküm, sözleşmenin 27’inci ve 29’uncu maddeyle bir bütün olarak yorumlanmadıkça tek başına uygulanamaz. Nitekim 29’uncu maddenin 3’üncü bendinde, 27’inci maddeye yollamada bulunularak, “…ancak, sözleşmenin 27’inci maddesine göre bir aylık veya gelir talep etme hakkının mevcut olması halinde, aşağıdaki hükümler uygulanır.” Denmektedir. Kaldı ki, sözleşme hukukunda, sözleşme bir bütün olarak yorumlanıp aleyhe ve lehe olan hükümler birlikte uygulanır. Bu ilke, özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi sosyal güvenlik sözleşmeleri bakımından da geçerlidir.(Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt 28, Sayı 5, Mayıs 2002, s. 685-686.) Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, anılan sözleşme hükmünün uygulanabilmesi, Türkiye Cumhuriyeti ile Federal …Cumhuriyeti arasında imzalanan sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında, Türkiye’de sigorta başlangıcına esas olan Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılması ile mümkündür. Öte yandan; 11.09.2014 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 29’uncu maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin beşinci fıkrasına “Ancak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir.” cümlesi eklenerek; yurtdışında ilk defa çalışmaya başlayanların bu çalışmalarının ilgili sözleşme kapsamında Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapma şartına bağlanmıştır. Unutulmamalıdır ki Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk sigorta başlangıcı olarak kabulü özünde söz konusu tarih itibariyle bir gün çalışıldığının kabulü anlamını da taşımaktadır. Bu nedenle, Türk sigorta başlangıcı olarak kabul edilen tarihe ilişkin sürenin fiilen borçlanılmış ve Türk sosyal güvenliği bakımından değerlendirilebilir hale getirilmiş olmasını aramak, yerinde olacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2015 gün, 2013/10-2279 Esas, 2015/1726 Karar). Şu halde yapılması gereken …; davacı tarafa yöntemine uygun şekilde verilecek mehille, Alman Rant sigortasına giriş tarihini içerecek şekilde yurt dışı borçlanmasının usulünce sağlanması ve borçlanmanın varlığı halinde sigorta başlangıcına hükmedilmesinden ibarettir. Şüphesiz 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılmamış olsa bile, sözleşmede bahsedilen sigorta başlangıcı hükmü kısmi sözleşme aylığında nazara alınabilecektir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 8. … Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2015/901 E.- 2016/174 K. sayılı kararı ile; Türkiye ile …arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olarak kabulünün koşula bağlanmadığı, borçlanma zorunluluğu getirilmediği, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uluslararası sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması gerektiği ayrıca iç hukukta da sigorta başlangıcını prim ödeme zorunluluğuna bağlayan bir hüküm yer almadığı, Hukuk Genel Kurulunun 2015/10-783 E., 2015/2892 K. sayılı kararının da aynı yönde olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanmanın gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır III. GEREKÇE Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel … Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 38. maddesi hükmü; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 sayılı Kanunlara ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; Kanun’un uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108. maddesinde ise, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak belirtilmiştir. Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden ise, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un (3201 sayılı Kanun) 5. maddesinde düzenlenmiş olup, 5. maddede, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcının tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacağı, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihin sigortalılık başlangıç tarihi kabul edileceği hükme bağlanmıştır. 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesine eklenen fıkradaki “Sosyal Güvenlik Sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz” düzenlemesi ile yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıcı sayılamayacağı kabul edilmiştir. Daha sonra 11.09.2014 tarihli ve 6552 … Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un (6552 sayılı Kanun) 29. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 5754 sayılı Kanun ile eklenen fıkrasına “ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir” cümlesi eklenerek, yurt dışında geçen ve uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan akit ülke ile yapılan sözleşmede özel hüküm bulunması hâlinde, yurt dışında geçen çalışmanın Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi kabul edilebilmesi için sigortalılık süresinin borçlanılması gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan, 10.04.1965 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.11.1965 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin (Sözleşme) uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları (aylıkları)” başlıklı beşinci bölümüne, 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Kanun ile onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen Sözleşmenin 29. maddesinin 4. fıkrası hükmü ile, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması hâlinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme bulunmakta olup hangisine öncelik tanınması gerektiği konusundaki sorunun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesi gerektiği noktasında kuşku bulunmamaktadır. 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 90. maddesinde 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, uluslararası temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümlerinin iç hukuk hükümleri ile çatışması hâlinde sözleşmeye öncelik verilmesi esası kabul edilmiştir. Bu kapsamda sosyal güvenlik hakkının temel hak ve özgürlüklerden olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarıyla belirgin bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa, böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından “Yasa” gücünde görmüş “normlar hiyerarşisi” yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur (HGK’nın 09.12.2015 tarihli ve 2015/10-1824 E., 2015/2903 K. sayılı kararı). Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin 29. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş olması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” düzenlemesi nedeniyle davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanmanın varlığına dair ilgili Sözleşme’de bir hüküm bulunmadığına göre, borçlanma işleminin yapılmasına gerek olmadığının kabulü gerekir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 09.12.2015 tarihli ve 2014/10-628 E., 2015/2837 K.; 18.01.2017 tarihli ve 2014/10-2380 E., 2017/26 K. ve 12.04.2017 tarihli ve 2015/10-78 E., 2017/720 K. ile 04.11.2020 tarihli ve 2017/10-237 E., 2020/841 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır. Hâl böyle olunca, mahkemenin davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığının başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemine gerek olmadığına yönelik direnme kararı yerindedir. Dava tarihinin 29.08.2014 olmasına rağmen direnme kararında “23.11.2015” olarak yazılması ise, mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. O hâlde direnme kararı onanmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.07.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2018/761 Karar No. 2021/1130 Tarihi: 30.09.2021 “İçtihat Metni” MAHKEMESİ: İş Mahkemesi 1.Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; 1984 yılında davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti’ye ait pamuk fabrikasında işe başlayan müvekkilinin 1995 yılına kadar sigortasız, 1995 yılında ise 45 günlük sigorta primi yatırılarak çalıştırıldıktan sonra yine aynı kişilere ait Renda San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. üzerinden sigorta girişi yapılarak işten haksız çıkartıldığı 2009 yılına kadar bu şirket üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu primleri yatırıldığını, müvekkilinin gündüz fabrikaya ait tüm işleri yaparken, gece de fabrikada kalarak bekçilik yapmasına rağmen fazla çalışmalarının, resmî tatil ve dini bayram, hafta tatili ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı şirketlerden Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyet alanının pamuk, diğer davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nin ise petrol ürünleri satışına ilişkin, iştigal alanları farklı olan şirketlerin faaliyet konularına uygun personel çalıştıran iki ayrı şirket olduğunu, davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalışması olmayan davacının davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nde ise 15.07.1996-06.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirketin fazla çalışma yapmayı gerektirecek bir iş yoğunluğu olmayıp davacının fazla çalışma yapmadığını, hiçbir gerekçe bildirmeksizin 06.11.2008 tarihinden sonra işe gelmeyen davacıya 10.11.2008 tarihinde ihtar çekilerek mazereti varsa belgelendirmesinin istendiğini, yapılan araştırmalar sonucu davacının işi bırakır bırakmaz akrabaları ve ailesi ile birlikte evini de boşaltarak memleketi Van’a döndüğünün öğrenildiğini, bu bilgi üzerine 06.12.2008 tarihinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının müvekkili şirkette hiçbir alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. Adana 2. İş Mahkemesinin 03.02.2015 tarihli ve 2012/230 E., 2015/25 K. sayılı kararı ile; davacının davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti’de 15.07.1996-06.11.2008 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığı, davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de herhangi bir çalışmasının bulunmadığı, yasal haklarının ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı, hafta tatili ücret alacağının da bulunmadığı gerekçesiyle davanın davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Adana 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 29.05.2017 tarihli ve 2017/8370 E., 2017/12516 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…(2) Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, davacı iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğine, davalı işveren de akdin kendileri tarafından feshedildiğini savunduğuna göre sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği konusu artık tartışmalı olmaktan çıkmıştır. Bu durumda işverence yapılan feshin haklı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davalı işverence davacının sözleşmenin devamsızlık nedeni ile feshedildiği savunulmuştur. Dosya içeriğine göre işverence 06.11.2008 tarihinden başlamak üzere 10.11.2008 tarihine kadar devamsızlık tutanağı tutulmuş, sonrasında mazeretini belgelemesi için davacıya ihtarname gönderilmiş, ihtarın davacıya 13.11.2008 tarihinde tebliğ edilmesi ancak haber alınamaması üzerine evine işçilerden birisi (tanık …) gönderilerek evde olup olmadığı araştırılmış, davacının çevresinden ailesiyle Van’a taşındığının öğrenilmesi üzerine de 06.12.2008 tarihinde işten çıkışı bildirilmiştir. Bu durumda işverence yapılan feshin devamsızlık nedeniyle haklı nedene dayandığını kabul etmek ve 25/II g hükmü nedeniyle kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. Davacı işçi iş akdinin işverence haksız feshedildiğini beyan ettiği halde, mahkemece işçinin kanuni haklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır….” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Adana 2. İş Mahkemesinin 23.01.2018 tarihli ve 2017/207 E., 2018/57 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, davacının işverenden yıllık iznin kullandırılması, işlerin hafifletilmesi, diğer alacaklarının ödenmesi ile prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden bildirilmesi yönünde talepte bulunması ve işveren tarafından 06.11.2008 tarihinde aralarında çıkan tartışmada azarlanması sebebiyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği, davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi sonrasında davalı işveren tarafından davacının işe gelmediğine dair tutulan tutanağın işverenin talimatı ile işyerinde çalışmakta olan işçilere imzalatılması sebebiyle tutanağın geçerli kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı, tutanak nedeniyle noterden davacıya gönderilen ihtarnamenin de haklı bir nedene dayanmadığı ve davacıya tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, ayrıca işyerinde fazla çalışma yapıldığı, yıllık izin kullanılmadığı ve ücretlerinin de ödenmediği, işyerinde çalışmakta olan davalı tanıklarının beyanlarının objektif olamayacağı değerlendirildiğinden beyanlarına itibar edilemeyeceği, davacının kendi lehine olan tüm tanık beyanlarının samimi ve tutarlı olduğu, davalı tarafından davacının bir kilo altını davalıdan çaldığı iddia edilmiş ise de, bir kilo altının değerinin çok yüksek olması nedeniyle hayatın olağan akışı içerisinde altının sahibi olan davalının davacı hakkında suç duyurusunda bulunmamasının mümkün olmadığı, sonuç olarak davacının dava dilekçesinde belirttiği işçilik alacaklarının ve yıllık izinlerinin verilmemesi, fazla çalışma ücretlerini almaması nedeniyle işverenle yaptığı görüşmede azarlandığı için iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yoksa davacı işçi tarafından mı haklı nedenle feshedildiği, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların irdelenmesinde yarar vardır. 13. İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır. 14. İş sözleşmesi kural olarak feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa bu sürenin dolmasıyla sona erer. Ancak İş Kanunu ve Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte, bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, Kemal/Centel, Tankut: İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 204). 15. Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş sözleşmesinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam etmek taraflardan biri için çekilmez hâle gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hâle gelip gelmediğinin ölçüsünü objektif iyi niyet, yani dürüstlük kuralları oluşturur. 16. Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş sözleşmesini derhal sona erdirir. 17. 4857 sayılı İş Kanununda haklı nedenle feshin tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır. İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiştir. 18. İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 19. Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır. Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır. İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar. 20. İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise, işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir. 21. İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, işyerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilmelidir. 22. Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür. 23. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işveren tarafından haksız olarak işten çıkartıldığını ve hak etmiş olduğu tazminatlarının kendisine ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ise davacının memleketi Van’a ailesiyle birlikte döndüğünü, devamsızlık yaptığını belirterek haklı fesih savunmasında bulunmuştur. Mahkemece de yıllık izinleri kullandırılmayan, ücret alacağı bulunan ve işveren tarafından azarlanan davacının haklı olarak iş sözleşmesine son verdiği kabul edilmiştir. 24. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde feshin işçi veya işveren tarafından yapılmasına bağlanan hukukî sonuçlar farklı olduğundan, fesih bildiriminin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. 25. Diğer yandan mahkemece davacının haklı nedenle iş sözleşmesine son verdiği kabul edilmiş ise de, dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamından davacının yargılama boyunca iş sözleşmesini yıllık izinlerinin kullandırılmaması, ücretlerinin ödenmemesi, işverence azarlanması nedenleriyle feshettiğine dair iddiasının bulunmadığı görülmektedir. 26. Bu durumda, gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74. maddesi gerekse aynı yönde düzenleme içeren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 26. maddesi gereğince, mahkemenin, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğine ilişkin kabulünde isabet bulunmamakta olup, somut olayda davalı feshi söz konusudur. 27. Öte yandan davacı dava dilekçesinde tam tarih belirtmeksizin 2009 yılında iş sözleşmesine son verildiğini belirtirken, beyan dilekçesinde 06.12.2009 tarihinde işten çıkartıldığını ileri sürmüştür. Davacının dava dilekçesinde somut olarak belirtmediği iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürdüğü tarihin beyan dilekçesinde ise tutulan tutanaklar ve ihtarname dikkate alındığında hatalı belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 28. Öte yandan, dosyada davacının 06.11.2008 tarihinden 10.11.2008 tarihine kadar işe gelmediğine ilişkin ayrı ayrı düzenlenmiş devamsızlık tutanakları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu tutanaklarda belirtilen 06-07-08.11.2008 tarihlerinde davacının işe gelmediği belirtilerek işe devamsızlığına ilişkin mazereti var ise bunu belgeleyen resmî evrakı işyerine ibraz etmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanun’un 25. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine göre feshedileceğini içeren ihtarname gönderilmiş, ihtarname davacının komşusu Mehmet Yamiş tarafından davacının çarşıda olduğunun beyan edilmesi üzerine muhtara teslim edilip kapısına (2) nolu örnek yapıştırılarak komşusu Mehmet Yamiş’e haber verilerek 13.11.2008 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesindeki; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” şeklindeki hüküm çerçevesinde usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Usulüne uygun şekilde gönderilen tebligata rağmen davacı mazeret bildirmemiştir. 29. Bununla birlikte davacının delil listesinde bildirdiği tanıkları da dinlenmiş olup her ne kadar davacı tanığı … davacının 2008 yılında işverenle çalışma koşulları sebebiyle yaşadığı tartışma sonrası işten çıkartıldığını belirtmişse de, mahkemece yapılan araştırma sonucunda Yakutiye Askerlik Şube Başkanlığının cevabı yazısından tanığın davacının işten çıkartıldığı tarihte askerde olduğu görülmüştür. Bu durumda tanığın feshe ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olduğunu söylemek mümkün olmayıp beyanlarına itibar edilmesine olanak bulunmamaktadır. 30. Dinlenen diğer davacı tanığı … ise, davacının işe gelmediğini doğrular yönde beyanda bulunmuş ve şirket yetkililerince davacının neden gelmediğinin öğrenilmesi için araştırma yapmasının kendisinden istendiğini, davacının evine gittiğinde evde olmaması sebebiyle davacının işe gitmeme gerekçesini öğrenemediğini belirtmiştir. Tanık davacının işten çıkartıldığı iddiasının aksine davacının kendisinin işe gelmediğini doğrular şekilde beyan vermiştir. 31. Davalı tanıkları ise davacının devamsızlık yaptığına ve tutulan devamsızlık tutanaklarının doğruluğuna yönelik davalı tarafın savunmalarını destekler nitelikte beyanda bulunmuşlardır. 32. Sonuç itibariyle her ne kadar davacı, işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia etmiş ise de, bunu ispatlar mahiyette dosya kapsamına delil sunmadığı gibi, işverence ileri sürülen devamsızlığa yönelik olarak da devamsızlığını haklı kılacak bir mazeret veya rapor sunmamıştır. Bu nedenlerle devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup, kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. 33. Hâl böyle olunca, mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.