21. Hukuk Dairesi 2016/12322 E. , 2018/1190 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi. K A R A R Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece; 1.000 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 16/04/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile 18.112,00 TL maddi tazminatın ıslah tarihi 15/12/2015 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline, 20.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 16/04/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. A- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. Anayasanın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve … Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” hükmü düzenlenmiştir. Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığını 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında düzenlemiştir. Anılan fıkrada “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.” Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanununun “İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri” kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre “İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesine göre; (1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. Aynı kanunun ” Risklerden Korunma İlkeleri ” kenar başlıklı 5.maddesine göre (1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek. Yine 6331 sayılı Kanun ” Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma” karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. (1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, ” Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanunun 19. Maddesine göre; (1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür. (2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır. a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek, ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kaunnun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77,78,79,80,81,83,84,85,86,87,88,89,95,105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan ” İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere” ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ” 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası” ifadesi metinden çıkartılmıştır. Yine 6331 sayılı Kanunun “Atıflar ” kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde “(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır” hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; “İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü” olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; “İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi” olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Tüm yukarıda açıklananlar doğrultusunda, bir iş kazasında somut olaya 4857 sayılı Kanunun 77 ve devamı maddeleri veya 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili madde hükümlerinin hangisinin uygulanacağı bakımından 6331 sayılı Kanunun yürürlük hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu TBMM’de 20/06/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 28339 sayılı Resmi Gazetede 30/06/2012 tarihinde yayımlanmıştır. Yasanın “Yürürlük ” kenar başlıklı 38. Maddesine göre; (1) Bu Kanunun : a) (Değişik: 12/07/2013-6495/56 md) 6 ve 7. maddeleri; 1)4857 sayılı İş Kanununun mülga 81. maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50′ den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/07/2016 tarihinde, 2) 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/01/2014 tarihinde, 3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra, b) 9,31,33,34,35,36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayımı tarihinde, c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Tehlikeli Sınıfın Belirlenmesi” kenar başlıklı 9. maddesinde de; ” (1) İşyeri tehlike sınıfları; 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 83. maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi de dikkate alınarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürünün Başkanlığında ilgili taraflarca oluşturulan komisyonun görüşleri doğrultusunda, Bakanlıkça çıkarılacak tebliğ ile tespit edilir. (2) İşyeri tehlike sınıflarının tespitinde o işyerinde yapılan asıl iş dikkate alınır. ” Ancak 5510 sayılı Kanunun 83. maddesi 10/01/2013 tarih ve 6385 sayılı Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Öte yandan 6331 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak ve 26/12/2012 günlü 28509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği yürürlüğe girmiştir. Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinin 1. maddesine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 9. maddesi uyarınca işyerlerinin iş sağlığı ve güvenliği açısından yer aldığı tehlike sınıfları Ek 1 de yer alan İşyeri Tehlike Sınıfları Listesinde belirtilmiştir. Tebliğin 2. maddesinde; “(1) Tehlike sınıfının tespitinde bir işyerinde yürütülen asıl işin tehlike sınıfı dikkate alınır. (2) İşveren asıl iş faaliyet değişikliğini en geç bir ay içersinde Çalışma ve … Bakanlığına bildirir. (3) Asıl işin tayininde tereddüde düşülmesi halinde işyerinin kuruluş amacına bakılır. İş yerinde birden fazla asıl iş tanımına uygun faaliyetin yürütülmesi halinde, bu işlerden tehlike sınıfı yüksek olan iş esas alınır. 6331 sayılı Kanunun işyeri tanımına giren işyerlerinde yapılan asıl işin yanında veya devamı niteliğinde faaliyet alanının genişletilmesi halinde o işyerinde bu fıkrada esas alınan kurala göre belirlenir,” hükmü düzenlenmiştir. Bu açıklamalara göre hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta hangi kanun maddesini uygulayacağı sorununu, zaman yönünden yürürlük hukuk kuralları gereğince çözümlemelidir. “Zaman yönünden yürürlük hukukunda genel ilke şöyle ifade edilebilir. 1)Her kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki işlem ve olgulara uygulanır. Eski kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır. 2) Eski kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine eski kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanuna tabi olmuştur. 3) Ancak: sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, yeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da eski Kanunun, sözleşmede açıkca gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine -güven kuramına göre- dahil sayılan kuralları artık kanun kuralı olarak değil de sözleşme kuralı olarak uygulanmaka devam eder meğerki bu ” Eski Kanundan İktibas edilen sözleşme kuralları”, yeni Kanunun emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun. Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve yeni Kanunun kuralları gözönünde tutularak sözleşmenin “uyarlanması” veya “tamamlanması” gerekir. Belirtilen bu genel ilkeler; “Özel hukuk alanında da uygulanacak genel ilkelerdir” (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku-Aralık 2004-…-Sayfa 24 vd. ) “Yasalar 22/05/1928 tarihli ve 1322 sayılı eski bir özel yasa uyarınca, yayımlandıkları Resmi Gazetede belirtilen günde, eğer böyle bir gün belirtilmemişse, Resmi Gazetede yayımlandıkları günü izleyen kırkbeşinci günde yürürlüğe girerler. Eğer Yasa, yürürlüğü süreye bağlanmış “süreli” (periyodik) bir yasaysa, bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkar. Böylesine özel bir yürürlük süresinin öngörülmediği durumlarda ise yasa, ancak başka bir yasayla açıkça ya da üstü örtülü (zımni) bir biçimde yürürlükten kaldırılabilir. Belirli bir yasa (kuralı) yürürlükteyken aynı konuda yeni bir yasa (kuralı) yürürlüğe sokulursa, genelde, yeninin eskiyi “zımnen ilga ” ettiği ( yürürlükten kaldırdığı) kabul edilir. Bazen her iki yasada pekala bir arada yaşamlarını sürdürebilirler. Bu gibi durumlarda kurallar arasında öncelik ve birliktelik ilişkisi kuralların amacını göz önünde bulunduran duyarlı bir değer yargıyla saptanır. Yasayı Anayasa Mahkemesi de yürürlükten kaldırabilir. Kural olarak Anayasaya aykırılığı saptanmış kural, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Ama Anayasa Mahkemesinin geçici (intibakı) kolaylaştırmak için bir yılı aşmamak üzere daha geç bir iptal gününü öngörmesi de olanaklıdır. (Anayasa M.153/III) Bir yasanın, resmen yürürlükten kaldırılmadığı halde, anlamını ve işlevini yitirdiği için “fiilen metruk” (caput mortuum) sayılması da olanaklıdır. Yasa kurallarının zamansal yürürlüğünden söz edilince akla gelen asıl önemli sorun şudur: Acaba yeni bir yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasanın yürürlüğü sırasında oluşup tamamlanmış olan olguların ve etkileri süre gelen olguların durumu ne olacaktır. Bu sorun “yasaların geçmişe etkisi” ve “derhal yürürlüğü” sorunu diye bilinir. Kural olarak, yeni yasa geçmişte oluşmuş hukuksal olgulara, sona ermiş hukuksal etkilere ilişmez. Avusturya MK (ABGB) § 5 kuralı bu bakımdan çok açıktır, “Yasalar geçmişe etkili olamazlar, yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş eylemlere ve evvelce edinilmiş haklara ilişmezler.” Dar ve teknik anlamda geçmişe yürümezlik kuralı (retroaktivite yasağı) olarak bilinen bu kural yurttaşların korunmayı hak etmiş güvenlerinin korunması gerektiğinin, genel ve soyut bir deyimle hukuksal güvenlik isteminin ve son aşamada anayasal hukuk devleti ilkesinin bir ürünüdür. ” (Rona Serozan-Hukukta Yöntem-… 2015-Sayfa 150vd) Somut olayda ise; anılan şekilde kusur raporu alınmadan, … Denetmen Raporunda belirlenen oranlar esas alınarak sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Tüm yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa maddeleri doğrultusunda meydana gelen iş kazasında olay tarihine göre, öncelikle 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesi mi yoksa 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlük maddeleri göz önüne alınarak bu Kanun hükümlerinin mi uygulanacağını açık olarak belirlemek gerekmektedir. Buna göre yapılacak iş; yürürlük hükümlerine göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uygulanacaksa; Kanunun 9. maddesinde açıklanan tebliğe ekli Ek 1 Listesine göre işyerinin tehlike sınıfının belirlenerek, işverenin yükümlülüklerini açıklayan 4,5 ve 10.maddeler ile çalışanların yükümlülüklerini açıklayan 19. madde hükümleri aksi halde 4857 sayılı İş Kanununun 77 ve devamı maddeleri hükümleri doğrultusunda, iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetince inceleme yaptırılarak, tarafların kusur ve sorumluluklarının belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. B- Davacı vekilinin temyiz itrazlarının incelenmesine gelince; Dosya kapsamından hükme esas hesap bilirkişi raporunda davacının asgari ücret düzeyinde gelir elde ettiği kabul edilerek hesap yapıldığı anlaşılmıştır. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. Somut olayda, davacı taraf işyeri kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını noksan düzenlendiğini iddiasındadır. Davacı işçinin olay tarihi itibarıyla pres bölümünde ustabaşı olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Hal böyle olunca bu vasıftaki bir sigortalının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Yapılacak iş, ilgili meslek odasından, TÜİK’den, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ndan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorarak kazalı sigortalının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirleyrek davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve tüm delilleri bir arada değerlendirerek usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu açıklamalara aykırı olarak maddi tazminatın hesabında esas alınan ücretin hatalı olarak tespit edilerek hesap raporun hükme esas alınması bozma sebebidir. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının diğer temyşizitirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 13.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.
Daily Archives: 26/05/2022
12. Ceza Dairesi 2018/8369 E. , 2019/8318 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Dosya kapsamına göre, mağdur …’ın, çalıştığı şirket adına kayıtlı olup, kendisi tarafından kullanılmakta olan GSM hattının, 24.03.2015 günü saat 17.30’dan itibaren tanımadığı kişilerce aranıp, “Eskort Buse ile mi görüşüyorum?” diye sorularak, arayan kişilerin, telefon numarasını, “Malatya escort” adlı bir internet sitesinden aldıklarını beyan etmelerinden dolayı yaptığı araştırma sonunda, anılan sitede, “Busemm Buse” ismiye oluşturulan profil üzerinden aktif kullanımında olan cep telefonu numarasının rızasına aykırı şekilde yayımlandığını görüp, Cumhuriyet Başsavcılığına 25.03.2015 tarihli şikayet dilekçesini vermesinin ardından, söz konusu eylemin, aynı iş yerinde çalıştığı arkadaşı olan ve aralarında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmayan 27 yaşındaki sanık … tarafından şaka olarak yapıldığını öğrenmesi nedeniyle 26.03.2015 tarihinde şikayetinden vazgeçtiği, iş yeri arkadaşlarını eğlendirmek istediğini ve mağdurun rahatsız edilmesinden dolayı yaptığı şakadan pişman olup, mağdurdan özür dilediğini beyan eden sanığın da oluşu bu şekilde kabul ettiği olayda; Mağdurun kullanımında olan kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle eskort sitesinde yayımlayan sanık hakkında TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, genel kastla işlenen suçta sanığın saikinin önemli olmadığı, şaka ve benzeri saiklerin kastı kaldırmayacağı, bu durumun cezanın takdirinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeksizin, sanığa yüklenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu açısından sanığın kastının bulunmadığına dair yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 223/2-c madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükmü kurulması, Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru; televizyon programlarında farklı tarihlerde yaptığı tıbbi içerikli açıklamalar nedeniyle başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 28/2/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1943 doğumlu olup kalp ve iç hastalıkları uzmanı, eski İstanbul Bilim Üniversitesi Rektörü ve İç Hastalıkları ve Kardiyoloji Ana Bilim Dalları öğretim üyesidir. Başvurucu 2014 ve 2015 yıllarında farklı tarihlerde yedi televizyon programına katılmış ve tıbbi içerikli konuşmalar yapmıştır. Söz konusu konuşmaların içeriği şöyledir: “Şeker yüklemesi lütfen yaptırmayınız. Rahminizdeki bebekleri zehirlemiş oluyorsunuz, …75 gram şeker hamilelere verdiğiniz zaman o 2 kiloluk bebek ana rahminde mahvoluyor, haberiniz olsun. Ondan sonra da hastalıklı doğuyor, şeker yüklemesi yapılmış annelerin bebekleri doğdukları zaman akciğerleri gelişmemiş, solunum sistemleri gelişmemiş oluyor. Astım astım dolaşıyorlar, mesela 30 haftalık hanıma 4 kere şeker yüklemesi yapılıyor ve bebeği erken doğuyor. Hiçbir şikayeti olmayan bir hanım ve de ne diyorlar, sende şeker hastalığı var kardeşim, sizin şeker yüklemesi yapmanız çok tehlikelidir….peki ne yapacaksınız hiçbir şey yükleme falan yaptırmayacaksınız. Özellikle hamilelere yükleme yapılmaması lazım. Yani korkunç bir şey bana sorarsanız…ben şimdi bunu size versem bir oturuşta bunu yiyebilir misiniz ? bunu sulandırıp hamileye veriyorlar, tamam mı. Hamile kusuyor, bayılıyor, acile gidenler, 1 hafta kendine gelemeyenler var. Peki ama ana rahmindeki bebeğe ne oluyor bu arada? ana rahmindeki bebeğe siz bu kadar şekeri veremezsiniz. Zehirdir, bir hekim istedi diye, bir de erkek hekimler istiyor daha çok, erkek hekim bunu anlamaz, analığın ne olduğunu bilmez, ben bir daha söylüyorum hamilelere, gebelere şeker yüklemesi yaptırmak cinayettir…eziyettir, cinayettir, işkencedir… Sizin yapacağınız bol bol yürümek, su içmek ve de şekerden, tahıldan, pilavdan, makarnadan uzak durmak. Ben bunu da kitaplarımda anlattım. hamileliğin ne olduğunu biz biliriz o erkek doktorlar bilmez. Hayatında bir kere hamile kalmamış bir insan…hamilenin hâlinden anlamaz…1 milyon kişiyi buldu. Beni tanımıyorlar, bana da gelmiyorlar. (Kendi kitabından bahsederek) bir kitabı okuyarak sağlıklarına kavuşuyorlar…yani çünkü besin zehirlenmesi gibi, gıda zehirlenmesi gibi anneler kusuyor ve komaya girenler var. Bu yapılan bir araştırma ki ben bunu her zaman söylüyorum, bütün konuşmalarımda söylüyorum. (Obezite ve Diyabete Çözüm Var adlı kendi kitabını göstererek) kitapta da yazılı…” Söz konusu konuşmalar üzerine başvurucu hakkında ‘‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak” iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmış ve başvurucuya İstanbul Tabip Odası Onur Kurulunun bir kararı ile on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası verilmiştir. Türk Tabipler Birliği (TTB) Yüksek Onur Kurulu, söz konusu kararı onamıştır. Başvurucu söz konusu kararın iptali istemiyle dava açmıştır. Ankara 12. İdare Mahkemesi 21/4/2017 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Dava dosyasının incelenmesinden; davacının (…) tarihli televizyon programlarındaki konuşmaları nedeniyle hakkında yapılan soruşturma neticesinde ‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak’ fiilleri nedeniyle 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacıya ait işlem dosyasında mevcut görüntüleri içeren CD’nin incelenmesinden; davacının, ‘…’ ifadeleri yer almaktadır. Dosya içeriğinden, Kadın Hastalıkları Doğum ve Perinatoloji Uzmanınca ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları Bilim Dalı Öğretim Üyesi tarafından verilen mütalaalarda; Dr. Canan Karatay’ın gebelik diabeti teşhisine yönelik değerlendirmelerinin bilimsel olarak doğru olmadığı ve önerilerinin de uygun olmadığı, bu tartışmanın ‘yapılmamalı, yapılamayacak anlamına gelmeyeceğini tam tersine tartışılması gerektiği ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ve hatta hekim görüşü olarak bile yapılabilmesi gerektiği ancak bu yöntem ve araçlar ile yanlış olduğu, …kullandığı yöntem, televizyon ve yazılı basın ortamı ve denetimsiz görüş bildirmesi ve bilimsel verilerden uzak görüşleri, anne ve bebekleri zehirliyorlar ifadeleri itham edici, bilim dışı ve halk sağlığına ciddi zarar verebilecek nitelikte olduğu, günümüzde oral glukoz yükleme testlerinin yapılıp yapılmamasına yönelik bir tartışma olmadığı, bilakis bu testlerin yapılmasını takiben hangi şeker değerinin eşik olarak alınacağına dair denek rehberlerinde farklılıklar bulunduğu, Dr. Canan Karatay’ın değerlendirmelerinin bir bilim insanının farklılıklar içerebilecek yaklaşımı olarak kabul edilemeyeceği ve bilim dışı olduğu, toplumu yanıltıcı nitelikte olduğu, bu testleri haklı gerekçelerle yapan doktorları zor durumda bırakmakta olduğu, hasta ile doktor arasında bir güven sorununun doğmasına neden olduğu, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmakta olduğu..’ görüşlerine yer verilmiştir. Bu durumda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacının, muhtelif televizyon programlarında fikir ve görüşlerine yer verirken zaman zaman yazmış olduğu kitabına işaret ettiği için örtülü şekilde reklam yaptığı, öte yandan kullandığı ifadelerin meslektaşlarını zemmedici ifadeler olması nedeniyle bu ifadelerin düşünce ve fikir özgürlüğü korumasından yararlanamayacağı anlaşıldığından evvelce kullandığı ifadeler nedeniyle almış olduğu disiplin cezası ve birden çok televizyon kanalında aynı fiilin işlendiği hususu bir arada değerlendirildiğinde alt sınırdan 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu’nun 06.10.2015 tarih ve 2015/128 sayılı kararının onanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davanın reddine..” Başvurucu tarafından anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 4/1/2018 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiştir. Nihai karar başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 23/1/1953 tarihli ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 1. maddesi şöyledir: “Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup da sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı Türk Tabipleri Birliği; tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluştur.” Aynı Kanun’un 39. maddesi şöyledir: “Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzibati cezaları verir: … c) 15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni, … Haysiyet divanları, bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin geniş takdir hakkını kullanırlar.” 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi şöyledir: “Geçici olarak meslekten alıkoyma cezası, meslek uygulamasından 15 günden 6 aya kadar süreyle alıkonulmadır. Meslekten geçici olarak alıkoyma cezası alanlar, bu süre dolmadan Türkiye’nin hiçbir yerinde özel sağlık kuruluşu açamaz ve resmi veya özel herhangi bir yerde mesleğini uygulayamaz. Geçici olarak meslekten alıkoyma cezasını gerektiren haller şunlardır: … i) Bilimsel araştırma verilerini değerlendirirken ve yayına hazırlarken bilimsel gerçekleri yansıtmamak; çalışmaya fiilen katılmamış kişilerin adlarına yayında yer vermek, kaynak göstermeden veya izin almadan başkalarına ait verileri, olguları veya yazılı eserleri kullanmak ve benzeri suretle bilimsel yayınlarda yayın etiğine aykırı davranmak, … l) Hastalıkların tanı ve tedavisinde bilimselliği henüz kanıtlanmamış ya da bilim dışı yöntemleri uygulamak veya önermek,” 13/1/1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi şöyledir: “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz. …” Aynı Nizamname’nin 38. maddesi şöyledir: “Tabip ve diş tabibi, meslektaşlarını zemmedemiyeceği gibi onları küçük düşürecek diğer tavır ve hareketlerde de bulunamaz. …” Uluslararası Hukuk 3/12/2013 tarihli ve ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’la kabul edilen Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 28. maddesi şöyledir: “Bu Sözleşmenin Tarafları, biyoloji ve tıp alanındaki gelişmelerin doğurduğu temel soruların, özellikle ilgili tıbbî, sosyal, ekonomik, ahlakî ve hukukî yansımaların ışığında, uygun şekilde kamusal tartışmaya konu olmasını ve bunların muhtemel uygulamalarının, uygun istişarelere konu olmasını sağlayacaklardır.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Mustafa Erdoğan/Türkiye (B. No: 346/04 ve 39779/04, 27/5/2014) kararında ifade özgürlüğünün yanında akademik özgürlüklere ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “… Mahkeme ayrıca, akademik özgürlüğün (örneğin bkz. Sorguç / Türkiye, B. No: 17089/03, 23/6/2009, § 35 ve yukarıda anılan Sapan / Türkiye, B. No: 44102/04, 8/ 6/2010, § 34) ve akademik çalışmaların önemini vurgulamıştır (bkz. Aksu / Türkiye [BD], B. No: 4149/04 ve 41029/04, 15/3/2012, § 71 ve Hertel / İsviçre, B. No: 25181/94, 25/8/1998, § 50, Hüküm ve Karar Derlemeleri 1998-VI). Bu bağlamda, araştırma ve eğitimde akademik özgürlüğün, ifade ve eylem özgürlüğü, bilgi yayma özgürlüğü, araştırma yapma ve bilgiyi ve gerçeği kısıtlama olmaksızın kitlelere iletme özgürlüğünü güvence altına alması gerekmektedir (bkz. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 1762 (2006) sayılı Tavsiye Kararı). Dolayısıyla, akademisyenlerin araştırma yapma ve bulgularını yayımlama özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların dikkatli bir incelemeye tabi tutulması Mahkemenin içtihadıyla tutarlıdır (bkz. yukarıda anılan Aksu/Türkiye [BD], § 71). Ancak bu özgürlük, akademik veya bilimsel araştırmayla sınırlı olmayıp, aynı zamanda akademisyenlerin araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarındaki görüş ve fikirlerini -söz konusu görüş ve fikirler tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi- ifade etme özgürlüğünü de kapsamaktadır…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 31/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; kendisinin hem doktor hem akademisyen sıfatı bulunduğunu, gebelik şekeri ve diyabetin kalp ve damar hastalığında ciddi bir risk faktörü olduğunu, söz konusu sorunun kendi uğraşı alanı içinde bulunduğunu, bu nedenle gebelikte şeker yüklenmesine karşı çıktığını, bunu çeşitli platformlarda halkın diliyle ve slogan cümlelerle açıkladığını ifade etmiştir. Başvurucu; halkın sağlığını korumak için bildiklerini kamuya aktardığını, ticari amaçla kitap gösterdiğine yönelik iddianın doğru olmadığını zira hamileleri jinekolojik olarak muayene etmediğini ve buna yönelik olarak hastaları kendisine davet etmediğini, kitaptan edinilecek bilgiyle önlem alınabileceğini belirttiğini, bir hekim olarak araştırma ve bilgilerini kamuyla paylaşmasının hem görevi hem sorumluluğu olduğunu, koruyucu tıbbı öne çıkaran bu tarz açıklamaların ifade hürriyeti kapsamında kaldığını savunmuştur. Bundan başka başvurucu, ilk derece mahkemesi kararının açık bir keyfîlik ve bariz takdir hatası içerdiğini, iddia, olay ve olguların gerekçeli kararda yeterince açıklanmadığını, iddialarının dikkate alınmadığını, adil ve tarafsız bir yargılama yapılmadığını ve bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, Sağlık Bakanlığından görüş temin edilebileceği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki beyanlarını tekrarla Bakanlık görüşünü kabul etmediğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, farklı tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası uygulanmasına ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa’nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ışığında ve Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi,suçlularıncezalandırılması,Devletsırrıolarakusulüncebelirtilmişbilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucu hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Müdahalenin –Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde- 6023 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile öngörüldüğü ve müdahale ile ulaşılmaya çalışılan sağlığın korunması amacının kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçasını oluşturması nedeniyle meşru temelinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Geriye müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesi kalmıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Somut olayda birçok televizyon programında yaptığı benzer açıklamalarından dolayı başvurucu, birden çok gerekçeyle disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre başvurucu evvelemirde tıp alanında kişilerin sağlığı için tehlikeli olabilecek yanlış bilgileri hekim sorumluluğuna uygun olmayacak şekil ve yöntemlerle yaydığı gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak” amacına sahiptir. Bu sebeple sağlık alanında yanlış bilgilerin yayılmasını önlemek için eylem planları geliştirmek ve uygulamak devletin pozitif yükümlülüklerindendir. Bunun sebebi yanlış bilginin kişilerin sağlığını ve hayatlarını riske atma, kurumlara ve sağlık sistemlerine duyulan güvene zarar verme ihtimalidir. Öyle ki sağlık alanında yanlış bilginin bazı durumlarda ölümcül bile olabileceği açıktır. Yanlış bilgi; toplumda yerleşmiş güven eksikliğinden ve kurumlara duyulan güvendeki çatlaklardan istifade ederek bunları daha da derinleştirmekte, bilime ve tıbba duyulan güvene zarar vermekte ve toplumu çeşitli eksenlerde bölmektedir. Hiç şüphesiz yanlış bilgilerin yönetilmesi de sağlık politikalarının esaslı bir parçasını oluşturmaktadır. Fakat bunu yaparken devlet, ifade özgürlüğüne de saygı göstermelidir. Anayasa Mahkemesi her zaman ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın, § 69; Bekir Coşkun, §§ 34-36). Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmediği ve siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına aldığı hâlde (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40) ifade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak da korunmuştur. Sonuç olarak ifade özgürlüğünün sağlık meseleleri ile ilgili bilgileri ve fikirleri araştırmayı, edinmeyi ve paylaşmayı da içerdiği açıktır. İfade özgürlüğü temel bir hak olmakla birlikte hiç şüphesiz mutlak değildir, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 70). Devletler bu hakkı toplumun meşru çıkarlarını korumak için kısıtlayabilir. Bireyin ve toplumun sağlığı da bu çıkarlardan birisidir. Bununla birlikte sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya toplumun sağlık alanındaki tartışmalarına ve inisiyatiflerine katılımını -söz gelimi yanlış olduklarından bahisle- engelleyecek kategorik müdahaleler ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır. Bilim özgürlüğü, en eski ve köklü özgürlük alanlarından biri olarak insan onurunun ve değerinin temelinde yer alan düşünme, merak etme, arama ve ona uygun faaliyette bulunma eğiliminin bir sonucudur. İnsanlık ancak bu özgürlük alanının varlığı hâlinde doğru bilgiyi sorgulayabilecektir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün sahip olduğu güvencelerin yalnızca doğru olduğu kabul edilen ifadeler ve bilgilerle sınırlı olmadığının farkında olunması gerekir. Esasen mesele bilim olduğunda bugün ilgili bilim alanında çalışanların çoğunluğunca doğru olarak kabul edilmeyen ifadeler de ifade özgürlüğünün güvencelerinden yararlanır. Çünkü bilimsel bir önerme yanlışlanabilme özelliği barındırır. Yanlışlanabilirlik ilkesi, bilim ile bilim dışı olanı ve bilgi ile inancı ayırmak için kullanılır. Bu sebeple bilim, hipotezleri kanıtlamaya çalışmak kadar aynı zamanda onları sorgulamaya, yanlışlamaya da çalışır. Eğer bilimde sorgulanamaz, eleştirilemez ve yanlışlanamaz alanlar olduğu kabul edilirse bilimsel bir gelişmeden söz edilemez. Aslına bakılırsa sağlık alanında doğru olmayan, tehlikeli, kişilerin aklının karışmasına, yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu iddia edilen bilgilerin gerçekten de o vasıflara sahip olduğunu belirlemekte yargısal makamlar önünde çoğu durumda büyük zorluklar bulunur. Daha da önemlisi yanlış olsa bile bir bilginin toplumda açık bir şekilde tartışılması ve bilginin serbestçe dolaşması, bizatihi o insanlar ve toplum için tehlike ürettiği varsayılan yanlış bilginin yayılmasını önlemek çabalarının da ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sebeple insanların sağlığını tehdit ettiği düşünülen düşünce açıklamaları ile mücadele etmek için ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkını tam olarak destekleyen politikalar geliştirilmelidir. Yanlış bilgiye ilişkin sansür ve yaptırımlara dayalı yaklaşımların yerini şeffaflık ve ifade özgürlüğünü koruyan yaklaşımlar almalıdır. Aksine bir yaklaşımda yalnızca cezalandırılma veya bilginin yayılmasının engellenmesi yolunun benimsenmesi yalan ve yanlış olduğu kanıtlanmış bilgilerin özü itibarıyla olaylara nüfuz etmesine, topluma ve devlet politikalarına etki etmesine hizmet eder. Tehdit oluşturduğu kabul edilen yanlış bilgiye yönelik sert yaklaşımlar erken tanı ve sorunun yıkıcılığını azaltmaya yönelik etkili çabaları geliştirecek olan toplumun bildirimde bulunma işlevinin gelişmesini engeller. Dolayısıyla kişilerin ister adli cezalarla isterse disiplin cezalarıyla karşı karşıya bırakılması veya bilginin dolaşımının engellenmesi sağlık politikaları alanında yaşanan zorlukları daha da artırır, yeni tedavi yöntemlerinin tartışmaya açılmasını engeller, bilimin gelişmesine ket vurur. Devlet bu amaçla ifade özgürlüğünü kısıtladığında uygulanan tedbirin zorunlu bir ihtiyaç baskısına karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu göstermelidir. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede son mercidir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 75). Yukarıdaki açıklamalarla birlikte ele alındığında insan ve toplum sağlığına tehdit oluşturduğu kabul edilen bir bilginin açıklanmasına müdahale edildiği hâllerde kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerin en azından şu değerlendirmelerde bulunmaları beklenir: – Birey ve toplum sağlığına yönelik varsayılan tehdidin içeriğinin, -Bilginin kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğunun ve bireyleri yanlış yönlendirebileceğinin, – Bilhassa da ifade edilen görüş ve tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantının oldukça açık, spesifik ve tekil olarak ortaya konması gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde başvurucu, gebelik şekeri konusunda çeşitli tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle TTB tarafından disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. TTB’ye göre başvurucu uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmış, bilimsel olmayan açıklamalarla toplum sağlığına zarar vermiş, açıklamalarıyla kendi kitabının reklamını yapmış, meslektaşlarını zemmedici açıklamalarda bulunmuş, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisinden farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmıştır. İlk derece mahkemesince başvurucunun açıklamalarının tıbbi yönden değerlendirmesini yapmak üzere iki tıp uzmanından bir bilirkişi raporu alınmıştır. Bahsi geçen bilirkişi raporuna dayanan ilk derece mahkemesi başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici nitelikte olduğu, aynı zamanda konuşmalar esnasında zaman zaman başvurucunun kendi kitabına işaret ettiği ve örtülü şekilde reklam yaptığı ve bu nedenle ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı sonucuna vararak açılan davayı reddetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında yer verilen bilirkişi görüşleri şöyledir: – Başvurucunun gebelikte 24. ila 28. haftalar arası yapılan ve şeker yükleme testi olarak bilinen oral glikoz tanı testi (OGTT) ve bunun gebeler ile anne karnındaki bebeklere etkisi üzerine yaptığı açıklamalar bilimsel olarak doğru olmadığı gibi tavsiyeleri de uygun değildir. Buna karşın başvurucu “hekim görüşü olarak” bu açıklamaları yapabilir. – Günümüzde OGTT’ye yönelik bir tartışma söz konusu değildir. Buna karşın OGTT’nin ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ile tartışılması gerekir. Televizyon ve yazılı basın uygun bir ortam değildir. Başvurucu açıklamalarını bilimsel verilerden yoksun ve denetimsiz biçimde yapmıştır. – Başvurucunun “anne ve bebekleri zehirliyorlar” ifadeleri bu yöntemi haklı gerekçelerle uygulayan tabipleri itham edicidir ve onları zor durumda bırakmaktadır. Hasta ile doktoru arasında güven sorunu doğmasına neden olmaktadır. – Sonuç olarak başvurucunun açıklamaları toplumu yanıltıcı niteliktedir, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmaktadır. Bu kapsamda esas olarak ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer verilen bilirkişi raporlarında ve Mahkemenin değerlendirmelerinde başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığına oluşturduğu tehdidin somut olarak ortaya konulduğunu kabul etmek mümkün değildir. Gerçekten de başvurucunun toplum ile paylaştığı bilgi kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğu denetlenebilir bir şekilde gösterilemediği gibi ifade edilen görüş ile varsayılan tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantı da tereddüte yol açmayacak açıklıkta ortaya konulamamıştır. İkinci olarak başvurucu, uzmanı olmadığı bir alanda açıklamada bulunduğu gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Anlaşıldığı kadarıyla TTB, başvurucunun uzmanlık belgesi olmadığı bir alanda düşüncelerini açıklamasını uygun görmemiştir. Hiç şüphesiz bilimsel olarak nitelenen alanda bile olsa bir düşünce açıklamasında bulunmak için uzmanlığını kanıtlama şartının getirilmesi ifade özgürlüğünü anlamsız kılacak derecede kısıtlar. Kaldı ki başvurucu bir kardiyoloji ve iç hastalıkları uzmanı olduğu gibi genel olarak Türkiye’nin bilinen akademisyen ve bilim insanlarındandır. Bu kapsamda tıp alanında yaşanan gelişmelerin başvurucunun ilgi alanında olduğunda kuşku yoktur. Üçüncü olarak başvurucu kendi bakış açısından, uygulanan OGTT’nin anne ve çocuğa zarar verdiği görüşünü herkesin anlayabileceği bir dilde anlatmıştır. Başvurucunun bazı ifadelerinin meslektaşlarını eleştirdiği hatta abartıya kaçtığı kabul edilse bile bir bilim insanının yerine geçip belli bir durumda kullanılacak ifade şeklinin ne olacağını belirlemek yargı mercilerinin görevi olmamalıdır. Kaldı ki başvurucu, OGTT’nin anne ve çocuğunu zehirlediğini ifade ederken söz konusu yöntemi uygulayan hekimleri de bir ölçüde eleştirmiş olsa bile başvurucunun ifadelerinin konuşmalarının bütünlüğü ile birlikte ve söylendiği bağlamdan kopartılmaksızın değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine göre başvurucu asıl olarak uygulanan yöntemi hedef almıştır. Başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici olarak nitelendirilmesi ancak kullandığı kelimelere onun verdiği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmesi ile mümkün olmuştur (Bekir Coşkun, § 63). Bilim alanında uygulanan yöntemleri yanlışlamaya girişen bilim insanlarının açıklamaları ile aslında eleştirilerinin odağında olan yöntemleri kullanan diğer bilim insanlarını kötülediklerinin veya töhmet altında bıraktıklarının kabul edilmesi toplumsal tartışmaları imkânsız hâle getirir. İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle birey ve toplum hayatı için hayati meselelerin tartışılması bağlamında açıklanan ifadelerin -bilhassa herhangi bir özel kişiye yönelik olmadığında- sert olmasına ve polemik içermesine daha fazla tolerans gösterilmeli, sert olması ifade açıklamalarına yapılan müdahalelerin gerekçesi olarak kullanılmamalıdır. Dördüncü olarak başvurucunun düşüncelerini açıklarken kendi kitabını referans göstererek örtülü şekilde kitabın reklamını yaptığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte sağlık alanının ticarileşmesi, bu süreçte rekabet amacıyla ve daha çok kazanma arzusuyla reklam yapmak ile popüler televizyon programlarında herkesin anlayacağı bir dilde savunulan görüşlerin bilimsel dayanaklarının kendi kitaplarında bulunabileceğini savunmak arasında bir fark bulunmaktadır. Yazdığı birçok kitabı bulunan, katıldığı televizyon programlarından, internet ve sosyal paylaşım mecralarından edindiği büyük bir şöhrete sahip olan başvurucunun görüşlerini temellendirmeye çalışırken daha fazla teknik açıklamayı yaptığı kitaplarını işaret etmesinin reklam olarak kabul edilmesi, hekimlerin reklam yasağı ile ulaşılmak istenen amacın ötesine geçerek ifade özgürlüğü alanının dolaylı olarak daraltılması anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğünün şu veya bu bahanelerle daraltılması demokratik toplumun temellerini sarsacağı için Anayasa’ya uygun kabul edilemez. Beşinci olarak başvurucunun açıklamalarını “bilimsel ortamda ve bilimsel veriler“le yapmadığı “televizyon ve yazılı basının” uygun bir ortam olmadığı kabul edilmiştir. Mahkemelerin görevi “bilimsel ortam” veya “bilimsel veriler” gibi tabirlerin ne manaya geldiğini açıklamak değildir. Bununla birlikte her insanın doğru, güvenilir ve paylaşıma açıldığında savunulabilir bilgiye ihtiyacı olduğunda bir ihtilaf yoktur. Tüm varlıklar gibi insan da oluş hâlinde bir varlıktır ve dolayısıyla insanın kendisini ilgilendiren her konuda bilgiye ve bildiklerini paylaşmaya her an ihtiyacı vardır. İnsanın bu yaşamsal ihtiyacının -üzerinde uzlaşım olmayan- bilimsel ortamlarda ve yalnızca bilimsel yöntemlerle elde edilmiş bilgi ile giderebileceğini kabul etmek insanın bilme, anlama ve açıklama çabalarını imkânsız kılacağı için ifade özgürlüğünü ortadan kaldırır. Bu sebeplerle tıp alanında iyi bilinen bir bilim insanı ve akademisyen olan başvurucunun araştırma konularını kendi tercihlerine dayanarak serbestçe seçmesi, ilgili ve gerekli gördüğü kaynaklara ulaşması, elde ettiği verileri benimsediği bilimsel çalışma yöntemlerine göre değerlendirmesi, vardığı sonuçları gerek akademik camia gerekse toplum ile katılmayı uygun gördüğü ortamlarda yazarak ve konuşarak serbestçe açıklaması ve paylaşması en temel hakkıdır. Şüphesiz bilim insanlarının ve akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu söylenemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı yarattığı, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, § 62; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 112). Dolayısıyla başvurucunun anne ve çocuk sağlığı gibi oldukça kritik ve hassas kabul edilen bir meselede dahi en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi bireyler, toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir. Gebelik sırasında yapılan şeker yükleme testi, eldeki başvuruda merkezî önemdedir ve başvurucunun söz konusu açıklamalarının -başvurucunun ünlü kişiliği de gözönüne alındığında- zikredilen meseleler hakkında yeterli bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını etkileyecek nitelikte olduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte hiç şüphesiz bu meselenin kamu yararına ilişkin bir sorun olması nedeniyle Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası bu alanda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 54; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 101). Esas itibarıyla derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığı için oluşturduğu tehdit somut olarak ortaya konulmamıştır. Mahkeme kararlarının başvuruya konu ifadelerin yukarıda anlatılan bağlamlarda ayrıntılı şekilde incelenmesine özen gösterildiğinin düşünülmesini sağlayacak herhangi bir unsur içerdiği de tespit edilememiştir. Başvurunun bütün koşulları gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men gibi ağır bir disiplin cezası verilmesi ile Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altında olan ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin daha ağır basan bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği gibi orantılı da olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvuruya konu demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmayan müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu; ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi, yargılamanın yenilenmesinde hukuki bir yarar görülmediği takdirde manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan başvurucunun talebinin terditli olması nedeniyle yeniden yargılama kararı verildiğinden manevi tazminat konusunda karar verilmesi gerekmemektedir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2016/3295) GÖNDERİLMESİNE, 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Türk Tabipler Birliğine GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.