ANAYASA HUKUKU

C.Ö. BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2020/26150)   Karar Tarihi: 2/11/2023 R.G. Tarih ve Sayı: 28/2/2024-32474   İKİNCİ BÖLÜM GİZLİLİK TALEBİ KABUL   BAŞVURUNUN ÖZETİ Başvuru, mağdur olunan bir suç sonucu oluşan gebeliğin sonlandırılması talebinin sürüncemede bırakılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. 3/5/2003 doğumlu başvurucu olayların geçtiği tarihte on sekiz yaşından küçüktür. 23/12/2019 tarihli hastane muayene raporunda başvurucunun 10 haftalık canlı gebeliğinin mevcut olduğu tespit edilmiştir. Başvurucunun şikâyeti üzerine kendisine cinsel istismarda bulunduğu iddiasıyla G.E. hakkında 10/1/2020 tarihinde Konya Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 2020/1711 sayılı dosyası üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Başsavcılık 4/2/2020 tarihinde düzenlediği iddianameyle şüpheli G.E. hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması talebiyle Konya Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açmıştır. Başvurucu vekili 14/1/2020 tarihinde Konya Cumhuriyet Başsavcılığı Aile İçi ve Kadına Yönelik Şiddet Bürosuna verdiği dilekçeyle soruşturma dosyası mağduru başvurucunun on altı yaşında olduğunu, yaşadığı istismar nedeniyle psikolojisinin bozulduğunu, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 99. maddesinin (6) numaralı fıkrası gereğince ivedilikle rahim tahliyesi kararı verilmesini talep etmiştir. Başsavcılıkça aynı tarihte Konya 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden (Hâkimlik) başvurucunun rahminin tahliyesinin kanunlara uygun olup olmadığının tespiti ile kanunlara uygun olması hâlinde olayın aydınlatılması, delil elde edilebilmesi için ileride şüpheli veya şüphelilerden alınacak kan örneği ile genetik ve moleküler yönden karşılaştırılması amacıyla başvurucudan alınan ceninin DNA profilinin Adli Tıp Kurumunda muhafaza altına alınmasına, bu işlemlerin Ankara Adli Tıp Kurumunca yapılması yönünde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 76., 78. ve 79. maddeleri gereğince karar verilmesi talep edilmiştir. Hâkimlik 17/1/2020 tarihinde talebi reddetmiştir. Kararda 5237 sayılı Kanun’un 99. maddesinin (6) numaralı fıkrası ile 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un gebeliğin sona erdirilmesi hakkında 5. maddesinin birinci fıkrasına dayanan 18/12/1983 tarihli ve 18255 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Rahim Tahliyesi ve Strerilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün (Tüzük) 13. maddesine atıf yapılmıştır. Tüzük’ün 13. maddesinde on haftayı geçmeyen gebeliklerde yapılacak rahim tahliyesinde gebe kadının reşitse kendisinden, küçükse kendisinin rızası alınmakla birlikte velisinden, vesayet altında bulunup da reşit ya da mümeyyiz değilse kendisinden ve vasisinden (Bu hâlde ayrıca sulh hâkiminden de izin alınması gerekir.) izin belgesi alınması hükmünün amir olduğu belirtilmiştir. Kararda ayrıca ilgili Tüzük’te ve kanunlarda mahkeme kararı ile hamileliğin sonlandırılmasına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ceninin yaşam hakkının annenin psikolojisinden üstün olduğu da gözetilerek talebin reddine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu22/1/2020 tarihinde karara itiraz etmiştir. Başsavcılıkça 22/1/2020 tarihinde rahim tahliyesinin reddine ilişkin karara itirazın kabulüne karar verilmesi mütalaa olunmuştur. Konya 5. Sulh Ceza Hâkimliği 23/1/2020 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararda ilgili mevzuata atıf yapıldıktan sonra somut olayda gebeliğin sonlandırılması için sulh ceza hâkimliğinden izin alınması gereken tek durumun mağdurun vesayet altında bulunup da reşit ya da mümeyyiz olmaması olduğu, bu durumda dahi mağdurun ve vasisinin izninin alınması gerektiği, dosya kapsamına göre mağdurun vesayet altında olduğuna dair bir kararı bulunmadığı gibi mağdurun da izni olduğuna dair bir bilgi veya belge bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu ile velisi olan babası, Başsavcılığa verdikleri ve her ikisinin debizzat imzaladığı 10/2/2020 tarihli dilekçeyle ivedilikle rahim tahliyesi kararı verilmesini talep etmiştir. Dilekçeye cevap verilmemiş ve başvurucu 23/6/2020 tarihinde bir erkek bebek dünyaya getirmiştir. Başvurucu, nihai kararı 6/8/2020 tarihinde öğrendikten sonra 7/8/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. DEĞERLENDİRME Başvurucu; yaşının küçük olup, cinsel istismara maruz kalması nedeniyle gebe kaldığını belirtmiştir. Gebeliğinin sonlandırılması için sulh ceza hâkimliklerine birçok kez başvurmasına rağmen talebinin reddedildiğini, mahkemelerin bu tutumu nedeniyle gebelik süresinin yirmi haftayı geçtiğini, gebeliği sonlandıracak kararın bir türlü alınamadığını, istismar sonucu meydana gelen gebeliğe katlanmak zorunda bırakıldığını, psikolojisinin bozulduğunu, intihar etmeyi düşündüğünü ifade etmiştir. Ayrıca doğumdan sonra çevresindeki kişiler tarafından küçük düşürüldüğünü, ailesinin ve kendisinin kötü, insan onur ve haysiyetine yakışmayan muamelelere maruz kaldığını ve doğum yapmak zorunda bırakılması nedeniyle eğitim ve öğrenim hayatına devam edemediğini belirterek özel hayata saygı hakkının, şeref ve itibar hakkı ile eğitim ve öğretim hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde; somut olayın ve yargılamanın bir özeti yapıldıktan sonra mevcut başvuruda Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü şartlarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca Hâkimliğin ret kararı sonrasında başvurucu vekili tarafından 10/2/2020 tarihinde Başsavcılıktan yeni bir talepte bulunulduğu, bu nedenle bireysel başvuru süresinin bu tarihten itibaren işlemeye başlaması gerektiği vurgulanmıştır. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı önceki beyanlarını tekrar etmiştir. Başvurucunun Konya 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/1/2020 tarihli kararını öğrendikten sonra 10/2/2020 tarihinde Başsavcılıktan yeni bir rahim tahliyesi talebinde bulunduğu ve bu son yapılan talebe ilişkin olarak Başsavcılık tarafından hem başvurucuya hem de başvurucu vekiline tebligat yapılmadığı görülmüştür. Somut olayın şartlarında 10/2/2020 tarihli başvurunun değerlendirildiğine dair başvurucu ve vekiline tebligat yapılmadığından başvurucunun gebeliğin sonlandırılması talebinin derece mahkemelerince ve Başsavcılık tarafından süratle sonuçlandırılmadığı anlaşılmış, başvuru, süresinde kabul edilmiştir. Kadınların istenmeyen gebeliği sona erdirmeyi talep etmesi kişisel özerklik ve ruhsal veya bedensel bütünlükleriyle doğrudan ilgilidir. Gebeliğin sonlandırılmasına izin verilmemesinin kişisel özerklik ve ruhsal veya bedensel sağlık yönünden vücut bütünlüğü ile ilgili olması sebebiyle başvuru maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, §§ 73,74) Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Anayasa’nın 17. maddesigebeliğin sonlandırılmasıile ilgili açık bir hak veya güvence içermemekte olup anılan maddenin böyle bir hakkı ihtiva ettiği biçiminde yorumlanması da mümkün değildir. Anayasa kişilere gebeliğin sonlandırılmasına dair açık bir hak tanımamış ise de kanun koyucunun böyle bir hakkı düzenlemiş olması hâlinde bu hakkın Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili bir şekilde kullanılabilmesi gerekir (R.G., § 76). Türk hukukunda 2827 ve 5237 sayılı Kanun hükümleri kapsamında kürtajın öngörülen kanuni şartlar dâhilinde kabul edildiği, devletin bu alandaki takdir yetkisini kabul yönünde kullandığı anlaşılmaktadır (R.G., § 79). Somut olay bakımından kanun ile öngörülmüş gebeliğin sonlandırılması imkânına erişememe durumu söz konusu olduğundan başvurucunun gebeliğin sonlandırılması talebinin süratle sonuçlandırılmamasının, nihayetinde de buna izin verilmemesinin maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir müdahale niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. R.G., § 80). Somut olay bakımından müdahalenin dayanağı olan kanun hükümleri 5237 sayılı Kanun’un 99. maddesinin (6) numaralı fıkrası ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun suç mağduru çocukla ilgili koruyucu ve destekleyici tedbirleri düzenleyen hükümleridir. Anılan Kanunların hükümlerinin somut olay bakımından yeterli açıklıkta düzenlemeler içeren, erişilebilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu, dolayısıylakanunilikölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. R.G., § 91). Gebeliğin sonlandırılması salt kadının maddi ve manevi varlığını etkilememekte, canlı bir organizma olan ceninin de canlılığını nihayete erdirmektedir. Ceninin korunmasındaki menfaatin gebe kadının kişisel özerklik, ruhsal veya bedensel sağlığı bakımından vücut bütünlüğü hakkının doğal sınırını oluşturduğu söylenebilir. Bu açıdan gebeliğin sona erdirilmesinin izne bağlanmasının hakkın doğasından kaynaklanan meşru bir amaca dayandığı kabul edilmelidir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz.R.G.,§ 93). Gebeliğin sonlandırılmasının izne bağlanmasının nedeni bunun bir suç sonucu gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetlenmesidir. Kanun koyucu on haftası doldurulmuş ancak henüz yirmi haftası tamamlanmayan gebeliğin sonlandırılmasını izne bağlarken kadının kişisel özerklik ve bireyin vücut bütünlüğünün korunması hakkı ile ceninin menfaatleri arasında adil bir denge kurmaya çalışmıştır. Dolayısıyla gebeliğin sonlandırılmasının izne bağlanması suretiyle kişisel özerklik ve vücut bütünlüğünün korunması hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk kriterini sağladığı değerlendirilmiştir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz.R.G.,§ 100). Bununla birlikte kadının kişisel özerklik ve vücut bütünlüğünün korunması hakkına yapılan müdahalenin orantılı olması gerekir. Bu bağlamda kanun koyucunun gebeliğin sonlandırılması imkânına erişimi imkânsız kılan veya zorlaştıran ya da bu imkânı anlamsız hâle getiren yorum ve uygulamalar müdahaleyi orantısız kılabilir (R.G., § 101). Somut olayda Hâkimlikçe, kadının kişisel özerklik ve vücut bütünlüğünün korunması hakkı ile ceninin menfaatleri arasında makul bir denge kurmaya yönelik yapılan düzenlemeler ve bu kapsamda 5237 sayılı Kanun’un 99. maddesinin (6) numaralı fıkrasında öngörülen şartlar irdelenmeden sadece“ilgili tüzükte ve kanunlarda mahkeme kararı ile hamileliğin sonlandırılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ayrıca ceninin yaşam hakkının annenin psikolojisinden üstün olduğu da gözetilerek talebin reddine karar vermek gerektiği”gerekçesiyle başvurucunun gebeliğinin sonlandırılmasına izin verilmediği anlaşılmıştır. Öte yandan itiraz merciinin de başvurucunun itirazlarını “somut olayda gebeliğin sonlandırılması için Sulh Ceza Hakimliğinden izin alınması gereken tek durumun mağdurun vesayet altında bulunup da reşit ya da mümeyyiz olmaması hali olduğu, bu durumda dahi mağdurun ve vasisinin izninin alınması gerektiği, dosya kapsamına göre mağdurun vesayet altında olduğuna dair bir kararın bulunmadığı gibi mağdurun da izninin bulunduğuna dair bir bilgi veya belge bulunmadığı” gerekçesiyle reddettiği görülmüştür. Ayrıca başvurucu ve babasının, her ikisinin bizzat imzalayarak 10/2/2020 tarihinde Başsavcılığa verdiği ve ivedilikle rahim tahliyesi kararı verilmesi talebine ilişkin dilekçe hakkında bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda kamu makamlarınca başvurucunun vasisi tarafından başvurulması, ceninin yaşamının korunması gerektiği, başvurucunun vesayet altında olduğuna ilişkin bir kararın veya mağdurun gebeliğin sonlanmasına dair rızasının bulunmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Öte yandan başvurucu ve babasının gebeliğin sonlandırılmasına yönelik 10/2/2020 tarihli talebi hakkındaherhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Bununla birlikte derece mahkemelerince, başvurucuya karşı cinsel istismarda bulunma suçundan açılan kamu davasına ve gebeliğin bir suç sonucu gerçekleşip gerçekleşmediğine yönelik herhangi bir değerlendirmede de bulunulmamıştır. Başvurucu hakkında düzenlenen 23/12/2019 tarihli rapora göre başvurucunun on haftalık gebe olduğu tespit edilmiştir. Mahkemeye başvuru tarihinde başvurucu, on haftalık gebelik süresi dolduğundan başvurucunun ancak mahkeme kararıyla gebeliğini sonlandırabilmesi söz konusudur. 5237 sayılı Kanun’un 99. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ise kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde süresi yirmi haftadan fazla olmamak üzere gebeliğin sonlandırılabileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla yargı makamlarının tutumu başvurucunun gebeliğin sonlandırılması imkânına erişmesini engellemiş ve başvurucuya aşırı bir külfet yüklemiştir. Bu durum söz konusu adil dengenin başvurucu aleyhine bozulmasına yol açmış, başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkına yapılan müdahalenin orantısız olması sonucunu doğurmuştur (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz.R.G.,§ 103). Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. III. GİDERİM Başvurucu ihlalin tespiti ve 75.000 TL maddi, 75.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. İncelenen olayda başvurucunun gebeliğinin sonlandırılmasına izin verilmesi talebinin adil bir denge gözetilmeksizin karara bağlanmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Dolayısıyla ihlalin Hâkimlik kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır. Ancak doğumun gerçekleştiği gözetildiğinde yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 75.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. Öte yandan başvurucunun uğradığını iddia ettiği zararla ilgili bilgi ve belge sunmadığından maddi tazminat talebi reddedilmiştir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurunun niteliği gereği kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA, Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 17. maddesindegüvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Başvurucuya net 75.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Konya 4. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş: 2020/273), Konya 5. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş: 2020/267) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

İKİNCİ BÖLÜM KARAR   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, ceza infaz kurumu idaresi tarafından verilen disiplin cezasına yapılan itirazın mahkemece tanık dinlenmeden reddine karar verilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 5/7/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, olay tarihinde hükümlü olarak Tarsus T Tipi Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır. Başvurucunun 22/1/2018 tarihinde Ceza İnfaz Kurumunda görevli infaz koruma memurlarına “Şerefsizsiniz.” şeklinde hakaret ettiği gerekçesiyle hakkında tutanak düzenlenmiştir. Ceza İnfaz Kurumu tarafından başlatılan disiplin soruşturması kapsamında alınan muhakkik raporunda; sabah sayımı sırasında C-4 koğuşunda hükümlü ve tutukluların koğuş kapısına vurdukları sırada C-3 koğuşunun bahçe kapısından görevli tarafından bakıldığı, bu sırada başvurucunun infaz koruma memurlarına “Şerefsizsiniz.” şeklinde hakaret ettiğinin duyulduğu ifade edilmiştir. Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı (Disiplin Kurulu) 28/1/2016 tarihli kararıyla, başvurucu hakkında 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 42. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (j) bendinde düzenlenen “kurum görevlilerine hakaret veya tehditte bulunma” eylemini gerçekleştirdiği gerekçesiyle 1 günden 10 güne kadar hücreye koyma cezası ile cezalandırılmasına, daha önceden disiplin cezası aldığı gözetilerek 5275 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca bir üst ceza olan 11 gün hücreye koyma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu, Disiplin Kurulunun kararına karşı Tarsus İnfaz Hâkimliğine (İnfaz Hâkimliği) şikâyette bulunmuştur. Başvurucu itirazında; ceza infaz kurumu personeli tarafından düzenlenen tutanağın yanlı olduğunu, cezaya konu hareketleri gerçekleştirmediğini belirterek verilen cezanın kaldırılmasına ve tutanakta imzası bulunan kişilerin dinlenilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İnfaz Hâkimliği 21/3/2018 tarihli kararıyla şikâyetin reddine karar vermiştir. Başvurucu, İnfaz Hâkimliğine verdiği şikâyet dilekçesini tekrarlayarak Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesine itirazda bulunmuştur. Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesi, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 28/5/2018 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Bu karar başvurucuya 6/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 5/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 5275 sayılı Kanun’un 37. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır.” 5275 sayılı Kanun’un 44. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (j) bendi şöyledir: “(2) Bir günden on güne kadar hücreye koyma cezasını gerektiren eylemler şunlardır … j) Kurum görevlilerine hakaret veya tehditte bulunma …” 5275 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “(2) Bir eylemden dolayı verilen disiplin cezası kesinleştikten sonra bu cezanın kaldırılması için gerekli süre içinde yeniden disiplin cezasını gerektiren bir eylemde bulunan hükümlü hakkında, her defasında bir üst ceza uygulanır.” 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu’nun “İnfaz hâkimliğince şikâyet üzerine verilen kararlar” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “… Şikâyet başvurusu üzerine infaz hâkimi, duruşma yapmaksızın dosya üzerinden bir hafta içinde karar verir; ancak, gerek gördüğünde karar vermeden önce şikâyet konusu işlem veya faaliyet hakkında re’sen araştırma yapabilir ve ilgililerden bilgi ve belge isteyebilir; ayrıca ceza infaz kurumu ve tutukevi ile ilgili Cumhuriyet savcısının da yazılı görüşünü alır. Disiplin cezasına karşı yapılan şikâyet üzerine infaz hâkimi, hükümlü veya tutuklunun savunmasını aldıktan ve talep edilen diğer delilleri toplayıp değerlendirdikten sonra kararını verir. Hükümlü veya tutuklu, savunmasını, hazır bulunmak ve vekaletnamesini ibraz etmek koşuluyla avukatıyla birlikte veya avukatı aracılığıyla yapabilir. İnfaz hâkimi gerekli görmesi durumunda hükümlü veya tutuklunun savunmasını ceza infaz kurumunda da alabilir. İnfaz hâkimi, inceleme sonunda şikâyeti yerinde görmezse reddine; yerinde görürse, yapılan işlemin iptaline ya da faaliyetin durdurulmasına veya ertelenmesine karar verir. İnfaz hâkimi, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre inceleme ve işlemlerini yürütür ve kararını verir. İnfaz hâkiminin kararlarına karşı şikâyetçi veya ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, tebliğden itibaren yedi gün içinde Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir. Kanunlarda infaz hâkiminin onayına tabi olduğu belirtilen hususlarda da bu hüküm uygulanır. İtiraz, infaz hakimliğinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine (…) yapılır. İnfaz hâkimi aynı zamanda bu mahkemenin üyesi olduğu takdirde itirazla ilgili karara katılamaz.” 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir: “Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir: … d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Hükümlü veya tutuklulara uygulanacak disiplin yaptırımlarına ilişkin olarak infaz hâkimliğine yapılacak bir şikayetle yargı yolunun sağlandığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından kabul edilmiştir (Gülmez/Türkiye, B. No: 16330/02, 20/5/2008, § 29). Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının esasının karara bağlanması sırasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Bu bağlamda AİHM kural olarak disiplin soruşturmalarının Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini kabul etmiştir. Ancak bu kuralın istisnası olarak suç isnadının özerk yorumu bağlamında disiplin suçlamasının suç alanında kalması da mümkündür. AİHM, adil yargılanma hakkının kapsamını belirlerken keyfî işlemlere karşı etkin bir koruma sağlanabilmesi için görünüme ilişkin değil esasa yönelik bir değerlendirme yapmaktadır (Stitic/Hırvatistan, B. No: 29660/03, 8/11/2007, § 51; Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71 vd., 8/6/1976, §§ 80-82; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/77, 7878/77, 28/6/1984, §§ 66-73; Ezeh ve Connors/Birleşik Krallık, B. No: 39665/98, 40086/98, 9/10/2003, § 82). AİHM, bir disiplin soruşturmasının Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suç isnadı kapsamında kalıp kalmadığını saptamak amacıyla bazı kriterler belirlemiştir. Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte disiplin suçunun ve bu suç için öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, § 67). AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrada belirtilen medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklarda hakkaniyete uygun yargılanma kavramına uygun düştüğü ölçüde maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasında belirtilen suç isnadı altındaki kişilere tanınan usule ilişkin hakların da güvence altına alındığını kabul etmektedir (Dombo Beheer B.V./Hollanda, B. No. 14448/88, 27/10/1993, §§ 31-33; Albert ve Le Compte/Belçika, B. No: 7299/75, 7496/76, 10/2/1983, §§ 39-41). Bu bağlamda AİHM, suç isnadına maruz kalmış kişilere uygulanacak 6. maddenin (2) ve (3) numaralı fıkrası hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde kıyasen (mutatis mutandis) disiplin soruşturmaları için de uygulanabilir olduğunu kabul etmiştir (Albert ve Le Compte/Belçika, § 39). AİHM; Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında, hakkaniyete uygun yargılanmanın temel unsurlarından birinin de yargılamanın çelişmeli olmasına (Rowe ve Davis/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28901/95, 16/2/2000, § 60) dikkat çektikten sonra Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmiştir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). AİHM’e göre silahların eşitliği ilkesi taraflara, talep ve açıklamalarını diğer tarafa nazaran dezavantajlı olmayacak şekilde ileri sürebilmeleri için fırsat verilmesi gereğini ifade etmektedir (Kress/Fransa, B. No: 39594/98, 7/6/2001, § 72). Kural olarak başvurucular, davanın karşı tarafına tanınan bir avantajın kendisine zarar verdiğini veya bu durumdan olumsuz etkilendiğini ispat etmek zorunda değildir. AİHM; taraflardan birine tanınan, diğerine tanınmayan avantajın fiilen olumsuz bir sonuç doğurduğuna dair delil bulunmasa da silahların eşitliği ilkesini ihlal edilmiş saymaktadır (Zagorodnikov/Rusya, B. No: 66941/01, 7/6/2007, § 30). Sözleşme’nin 6. maddesinde davada kullanılan delillerin ispat güçleri ile ilgili bir düzenleme bulunmamakla birlikte AİHM de delilerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak somut davada kullanılan delillerin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmekte (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40, 41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, §§ 68, 81-89) ve birçok kararında Sözleşme’nin 6. maddesinin adil yargılanma hakkını güvence altına almakla beraber öncelikli olarak ulusal hukuk bağlamında düzenlenmesi gereken bir konu olan delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin bir kural ortaya koymadığını belirtmektedir (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45, 46; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 13/9/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılama imkânının bulunmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan ve bireysel başvuru tarihinde ceza infaz kurumunda bulunan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Silahların Eşitliği ve Çelişmeli Yargılama İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; ceza infaz kurumu görevlilerine hakaret etmediğini, hem İnfaz Hâkimliğine hem de Ağır Ceza Mahkemesine yazdığı itiraz dilekçelerinde kendisinin hakaret ettiğini duyan, ismi bilinmeyen ama sicil numarası bilinen ilgili memurun dinlenilmesini istediğini ancak bu konuya ilişkin herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve olaya tanık olan infaz koruma memuru dinlenmeden eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:  “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimsenin medeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması gerekir. İkinci olarak bu hakla ilgili olarak ilgili kişinin menfaatini etkileyen bir uyuşmazlık mevcut olmalıdır. Öte yandan bu uyuşmazlık ihtilaf konusu hakkın tespiti ve bu haktan yararlanılması bakımından belirleyici bir nitelik arz etmelidir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 28). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda, adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğunu belirterek hakkın kapsamının bu konularla sınırlandırıldığını kabul etmiştir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 23; Nihat Akbulak [GK], B. No: 2015/10131, 7/6/2018, § 35; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, § 44). Öte yandan Anayasa Mahkemesi ceza infaz kurumunda bulunan tutuklu ya da hükümlüler hakkında uygulanan disiplin cezalarının infazının kişiler üzerinde yaratacağı etkiyi değerlendirmek suretiyle bazı disiplin cezalarının kişisel hak ve bu bağlamda medeni hak niteliğinde olduğunu, söz konusu disiplin cezalarına karşı yapılan şikâyetlerin infaz hâkimliği tarafından incelenmesinin de medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlık kapsamında kaldığını ifade etmiştir (Giyasettin Aydın, B. No: 2013/1852, 25/3/2015, § 37; Cihan Yeşil, B. No: 2013/8635, 6/5/2015, § 35; Metin Yamalak (2), B. No: 2013/9450, 13/4/2016, § 59). Başvuru konusu davaya benzer bir olayda Anayasa Mahkemesi, başvurucunun hakkında verilen yirmi gün süreyle hücreye koyma, haberleşme veya iletişim araçlarından ve ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezasına karşı yaptığı şikâyet ile ilgili başvuruyu medeni hak ve yükümlüklere ilişkin uyuşmazlık kapsamında incelemiştir (Cihan Yeşil, § 35). Bunun yanında Anayasa Mahkemesi, Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan hakkaniyete uygun yargılama kavramının aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan suç isnat edilmiş kişinin asgari haklarıyla doğrudan bağlantılı olduğunu kabul etmiştir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 34). Yine Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir (AYM, 20/10/2011 tarih ve E.2010/28, K.2011/139 sayılı kararı). Bu yönüyle disiplin cezasına karşı yapılan itirazlarda uygun düştüğü ölçüde kıyasen, Sözleşme’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerinin tanıdığı usule ilişkin güvencelerin uygulanması gerekir. Somut olayda başvurucu aldığı disiplin cezasının infazı için hücrede kaldığından anılan içtihatlardan hareketle söz konusu cezanın da medeni hak niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Dolayısıyla hakkında uygulanan disiplin cezası nedeniyle başvurucunun yaptığı şikâyetin İnfaz Hâkimliği tarafından incelenmesinin medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlık kapsamında kaldığının ve somut olayda Anayasa’nın 36. maddesinin uygulanmasının mümkün olduğunun kabul edilmesi gerekir. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 80). Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca herkes iddia bulunma, savunma ve adil yargılanma haklarına sahiptir. Anayasa’nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma haklarına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Anayasa’nın 36. maddesine “adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkenin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkeye uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Mehmet Fidan, § 38). Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını değerlendirmektir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunma hususunda uygun imkânların sağlanması şarttır (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 19). Silahların eşitliği ilkesi davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması, taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması ve yargılamaya etkin katılımlarının sağlanması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılama ilkesi, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkânı vermektedir. Bu çerçevede başvuranların bilirkişi raporunun sonucuna itiraz edememesi ya da delillerle ilgili görüş bildirmelerine fırsat verilmemesi çelişmeli yargılama ilkesinin ihlali olarak değerlendirilebilmektedir (Hüseyin Sezen, B. No: 2013/1793, 18/9/2014, § 38). Yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir (Mustafa Kupal, B. No: 2013/7727, 4/2/2016, § 52). Adil yargılanma hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda tarafların mahkemece dinlenilmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir (Abdullah Özen, B. No: 2013/4424, 6/3/2014, § 21). Ceza davaları ile medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davaların usul kuralları da dâhil olmak üzere yargılamanın tüm aşamalarında silahların eşitliği ilkesi ve çelişmeli yargılama hakkının güvence altına alınarak adil yargılanma hakkının korunması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Asıl kural tarafların eşit şartlarda yargılamaya katılımının sağlanması, gösterdikleri kanıtlardan ve sundukları görüşlerden bilgi sahibi olması, bunlarla ilgili görüşlerini bildirebilme imkânının kendilerine verilmesidir (benzer değerlendirmeler için bkz. Taylan Özgür Tor, B. No: 2013/2454, 12/3/2015, § 43). Yapılan yargılama sırasında tanık dinletme hakkı da dâhil olmak üzere delillerin ibrazı ve değerlendirilmesi, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olarak kabul edilen silahların eşitliği ilkesi kapsamında kabul edilmektedir (Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 38). Delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Derece mahkemeleri dava konusuna, elde edilen delillerin ağırlığına ve iddia ile savunmalara göre tanık beyanı, keşif icrası ve bilirkişi incelemesi gibi delilleri toplamama veya incelememe konusunda takdir yetkisine sahiptir (İlker Erdoğan, B. No:2013/316, 20/4/2016, § 34). Yargılama makamları yargılamanın taraflarının ileri sürdüğü iddiaları ve gösterdiği delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Bununla birlikte belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir. Mevcut yargılamada geçerli olan delil sunma ve inceleme yöntemlerinin adil yargılanma hakkına uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında olmayıp Anayasa Mahkemesinin görevi başvuru konusu yargılamanın bütünlüğü içinde adil olup olmadığını değerlendirmektir. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının yargılamanın bütünü gözönünde bulundurularak değerlendirilmesi gerekir (Muhittin Kaya, B. No: 2013/1213, 4/12/2013, § 27). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda başvurucunun aldığı disiplin cezası, kimliğini bilmediği infaz koruma memurunun verdiği beyana ve infaz koruma memurlarının düzenlediği tutanağa dayanmaktadır (bkz. §§ 9, 10). Dolayısıyla Mahkemece tanıkların disiplin soruşturması sırasında verdikleri beyanlar esas alınarak netice ve kanaate ulaşıldığı, tanık beyanlarının disiplin cezası ve mahkeme kararı açısından belirleyici rol oynadığı anlaşılmıştır. Ulusal yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan inceleme ile başvuru formunun ve ekinde yer verilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, İnfaz Hâkimliğince başvurucu aleyhinde beyanda bulunan tanığın ve tutanak mümzilerinin -başvurucunun talebi olmasına rağmen- dinlenmediği, kararda söz konusu kişilerin dinlenilmemesine yönelik bir gerekçe belirtilmediği görülmüştür. Tanıkların duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedeninin bulunup bulunmadığı Mahkemece açıklanmayarak tanık dinletme imkânından yararlandırılmamaya ilişkin makul gerekçeler sunma yükümlülüğü somut olayda kamu makamları tarafından yerine getirilmemiştir. Başvurucunun benzer iddialarla itiraz merciine yaptığı başvuruda da yargılamanın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki tanıkların dinlenmemesine ilişkin gerekçe belirtilmeden ret kararı verilmiştir. Başvurucu, tutanağın düzenlenmesine sebebiyet veren infaz koruma memuru ve diğer tutanak mümzilerinin düzenledikleri belge ve beyanların doğru olmadığını belirterek söz konusu disiplin cezasının hukuka aykırı verildiğini dile getirmiştir. Mahkemece disiplin cezasına esas alınan tutanağın güvenilirliği ile ilgili oluşan şüphe, tanık beyanları dinlenilmek suretiyle yargılamada giderilmemiştir. Dolayısıyla somut olayda disiplin cezası verilmesinde temel rol oynayan tanıklar dinlenmeden şikâyet ve itirazın reddine karar verilmesi bir bütün olarak yargılamayı hakkaniyet unsurundan yoksun bırakmaktadır. Sonuç olarak disiplin soruşturması ve yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucu hakkında verilen disiplin cezası ile ilgili belirleyici nitelikte bir delil olan tanıkların dinlenmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Diğer İhlal İddiaları Başvurucu; bireysel başvurularından sonra 25/3/2019 tarihinde verdiği eksiklik giderme dilekçesinde ek beyanda bulunarak disiplin cezasına karşı yaptığı şikâyetin değerlendirilmesi sürecinde avukatının hazır bulunmadığını, kamera kayıtlarının incelenmediğini ve ses analizi yapılmadığını belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Somut olayda nihai kararı başvurucu 6/6/2018 tarihinde öğrenmiş, 5/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Öğrenme tarihinden itibaren otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra başvurucunun bu kez 25/3/2019 tarihinde ek beyanda bulunduğu anlaşıldığından ek beyan dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların incelenmesi mümkün değildir. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Giderim Yönünden Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adli yardım talebinin KABULÜNE, 1. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Diğer ihlal iddialarının süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla Tarsus İnfaz Hâkimliğine (E.2018/683, K.2018/710 sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin bilgi için Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesine ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/9/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, başvurucunun esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanda bulunmak için süre talep etmesine rağmen talebinin reddedilmesi nedeniyle savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 9/7/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12). Dargeçit İlçe Emniyet Müdürlüğü bünyesinde polis memuru olarak görev yapan başvurucu hakkında Mardin Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) FETÖ/PDY üyesi olma suçundan soruşturma başlatılmıştır. Başsavcılığın 3/7/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Başsavcılığın iddianamesinin Mardin 4. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile başvurucu hakkında yargılamaya başlanmıştır. Mahkemece 17/7/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı’nda duruşmanın 14/9/2017 tarihinde yapılmasına ve başvurucunun duruşmaya Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile katılımının sağlanmasına karar verilmiştir. 27/4/2018 tarihli dördüncü celsede iddia makamı tarafından esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu müdafii, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmada bulunmak için süre istemiştir. Mahkeme başvurucu müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı süre talebini şu gerekçelerle reddetmiştir: “AİHS 6. maddesinde düzenlenmiş bulunan adil yargılanma hakkının muhtevasını oluşturan en önemli ilkelerden biri hiç kuşkusuz makul sürede yargılanma hakkıdır, bir yargılamanın adilliği, bir çok kıstasın yanında makul sürede bitirilmesini de gerektirir, yargılama ne denli, esaslı ve çabuk bitirilirse, maddi gerçeğe ne kadar çabuk ulaşılırsa, kişinin cezalandırılması bozulan kamu düzeninin iadesi veya kişinin beraat ederek üzerindeki lekenin kaldırılması sağlanır binaenaleyh kişilerin yargılamaya olan güveni perçinlenir, ceza yargılamasındaki çabukluk ilkesi yargılamanın tek celsede bitirilmesidir, 5271 sayılı CMK’da esasa ilişkin savunmada süre talebine ilişkin özel bir hüküm bulunmadığı, sanık hakkında yapılan yargılamanın 4. celsesinin yapıldığı, dosyanın tekemmül etmiş olduğu, sanık müdafinin talebinin yargılamanın sürüncemede kalmasına yönelik olduğu anlaşılmakla, sanık müdafinin esasa ilişkin savunma yapmak üzere süre verilmesi talebinin oy birliğiyle reddine…” Mahkeme, duruşmaya devamla başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucunun istinaf talebi, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 19/9/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Başvurucu 10/10/2018 tarihli temyiz dilekçesinde de -diğerlerinin yanı sıra- Başsavcılığın esas hakkındaki mütalaasına karşı beyanda bulunmak ve esasa yönelik savunma yapabilmek için makul bir süre talebinde bulunmalarına rağmen Mahkemece taleplerinin reddedildiğini, böylece savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/4/2019 kararı ile hüküm onanmıştır. Başvurucu 9/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili uluslararası hukuk için bkz. Ufuk Rifat Çobanoğlu, B. No: 2014/6971, 1/2/2017, §§ 26-28. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 21/9/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Savunma İçin Gerekli Zaman ve Kolaylıklara Sahip Olma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; iddia makamının mütalaasını vermesinden sonra esasa yönelik savunmasını hazırlamak için talep ettiği makul bir sürenin mahkemece verilmemesi neticesinde hazırlıksız olarak savunma yapmak zorunda kaldığını, tanığın Mahkeme nezdinde ilk kez dinlenmesi ve esas hakkındaki mütalaanın Başsavcılık tarafından ilk kez verilmesi sebebiyle savunma yapabilmek için verilecek kısa bir sürenin yargılamayı uzatmayacağının açık olduğunu, böylece savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, başvurucunun Başsavcılığın esas hakkındaki mütalaasına karşı ayrıntılı açıklamalarda bulunduğu, suçlamaları kabul etmeyerek beraatini talep ettiği, başvurucu müdafiinin de Başsavcılığın esas hakkındaki mütalaasına karşı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile CGNAT kayıtları arasında çelişkiler olduğunu, ByLock içeriklerinin henüz gelmediğini, dosyadaki eksikliklerin tamamlanmadığını belirterek eksiklerin giderilmesini, ayrıca esasa ilişkin beyanda bulunmak üzere süre talep ettiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda dile getirdiği iddiaları yinelemiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkı kapsamındaki savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına ilişkin olduğu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Anayasa Mahkemesi savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkına ilişkin ilkeleri Ufuk Rifat Çobanoğlu kararında belirlemiştir. Buna göre suç isnadı altındaki kişiye savunma için yeterli zamanın yargılamayı adil olmaktan çıkarmayacak şekilde tanınması, yargılamanın makul bir sürede sonuçlandırılmasını olumsuz etkilememelidir. Diğer bir ifadeyle yargılama, savunma için gerekli zamana sahip olma hakkını zedeleyecek şekilde aceleye getirilmemeli; anılan hakkın gerçek anlamda kullanılmasını mümkün kılacak bir süratle sonuçlandırılmalıdır. Bunların yanında yargılama sürecindeki esaslı işlemlere karşı süre verilmemesi, başvurucunun savunmasını hazırlayıp mahkeme önünde dile getirebilmesi ve böylece yargılamaların sonucunu etkileyebilmesi noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir duruma düşmesine sebebiyet verebilir. Yargılama sürecinde ortaya çıkan ve mahkemenin kararını esaslı bir şekilde değiştirebilecek nitelikteki yeni durumlarda suç isnadı altındaki kişiye gerekli zaman ve kolaylıkların sağlanması icap eder (Ufuk Rifat Çobanoğlu, §§ 35-49). Somut olayda başvurucunun cezalandırılması talebini içerir esas hakkındaki mütalaanın sunulduğu celsede Mahkeme “sanık müdafiinin talebinin yargılamanın sürüncemede kalmasına yönelik olduğu” gerekçesiyle başvurucunun savunma için ek süre talebini reddetmiştir. Söz konusu ret gerekçesinin somut olaya uygun olduğu söylenemez. Keza iddianamenin düzenlendiği 3/7/2017 tarihinden başvurucu müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yapmak için süre talebinde bulunduğu 27/4/2018 tarihine kadar 9 ay 24 günlük bir süre geçtiği ve yargılamanın da dört celsede tamamlandığı nazara alındığında başvurucu müdafiine savunmasını hazırlaması için uygun bir süre verilmesinde yargılamanın makul sürede tamamlanmasını engelleyecek bir durum söz konusu değildir. Esas hakkındaki mütalaanın sunulmasının başvuruya konu yargılama sürecinde ortaya çıkan ve mahkemenin kararını esaslı bir şekilde değiştirebilecek nitelikteki bir işlem olduğu tartışmasızdır. Yargılama bir bütün olarak değerlendirildiğinde -somut olayın özel koşullarında- esaslı bir işleme karşı savunma yapmak için süre talebinin Mahkemece reddedilmesinin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun gerekçeli karardan sonra esas hakkındaki mütalaaya karşı -üst yargılama aşamasında- yazılı olarak iddia ve itirazlarını dile getirmesi de mahkûmiyet kararını veren hâkim önünde savunma yapma noktasındaki dezavantajlı durumunu telafi etmemiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Diğer İhlal İddiaları Başvurucu, adil yargılanma hakkı kapsamındaki başka güvencelerin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Giderim Yönünden Başvurucu, ihlal tespiti ve yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla Mardin 4. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/64, K.2018/110) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE, 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/9/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

        TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ     BİRİNCİ BÖLÜM   KARAR   METİN AKDEMİR BAŞVURUSU (2) (Başvuru Numarası: 2020/3964)   Karar Tarihi: 21/9/2022 R.G. Tarih ve Sayı: 21/10/2022-31990             BİRİNCİ BÖLÜM KARAR   Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL     Recai AKYEL     Yusuf Şevki HAKYEMEZ     İrfan FİDAN Raportör : Habip OĞUZ Başvurucu : Metin AKDEMİR Vekili : Av. Mehmet Fatih İÇER   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, beyanları mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanıkların duruşmada sorgulanmaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 17/1/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve tanık dinletme ve sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Adana Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 16/7/2016 tarihli kararıyla görevinden uzaklaştırılmış; daha sonra HSYK Genel Kurulunca meslekten çıkarılmıştır. Başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonucunda Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 4/7/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucudan ele geçirilen telefonun uygulama kullanım bölümünde örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma programının bulunduğu, başvurucunun 2014 yılında yapılan HSYK seçimleri öncesinde örgütün talimatları doğrultusunda örgüt lehine çalışmalar yaptığı, örgüt bağlantısının olduğuna ilişkin tanık beyanlarının olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başsavcılığın iddianamesinin Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesince kabulü sonrasında dosya Adana Ağır Ceza Mahkemesine yetkisizlik kararı ile gönderilmiş, Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) başvurucu, FETÖ/PDY’ye üye olma suçundan hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucunun Mahkemede yapılan yargılaması dört celsede tamamlanmıştır. Tanıklar H.G. ve S.Y.nin beyanları istinabe yoluyla alınmış, duruşmalarda okunup dosyaya eklenmiştir. Tanık B.B.nin adresinde bulunamaması, tanık M.Ö.nün dosyanın gelmiş olduğu aşama ve mevcut delil durumları birlikte dikkate alınarak Mahkemece tanıkların dinlenilmesinden vazgeçilmiş ve soruşturma evresinde vermiş oldukları ifadelerinin okunması ile yetinilmesine karar verilmiştir. Mahkemenin mahkûmiyet gerekçesinde; Başvurucuya ait cep telefonunda sadece 17-25 Aralık operasyonlarını meşru gösterecek, Cumhurbaşkanı’na hakaret suçu teşkil edebilecek resim, haber, mesajlaşma ve karikatürlerin tespit edildiği, bu husus tek başına başvurucu aleyhine delil olarak kabul edilemeyecek ise de bunun başvurucunun örgüt ile irtibat ve iltisakını kuvvetlendiren bir emare olduğunun açık olduğu, yine soruşturma evresinde düzenlenen 12/4/2017 tarihli içerik çıkarma raporunda başvurucunun üst aramasında ele geçirilen telefonun uygulama kullanım bölümünde ByLock sinyal alınan programın bulunduğunun belirtildiği, Alınan 16/2/2018 tarihli bilirkişi raporuna göre başvurucunun kullanmış olduğu telefon hattı ile ByLock’a bağlantı sağlayan dokuz ByLock IP’sine giriş yaptığının tespit edildiği, yine bu dokuz adet IP’ye giriş yaptığı anda baza ilişkin bilgiler bağlantı sağlanan dokuz IP’ye giriş anına yakın zaman dilimindeki telefon görüşmeleri sırasında sinyal alınan baza ilişkin bilgilerin uyumlu olduğunun tespit edildiği, yine bilirkişi raporuna göre Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığı tarafından gönderilen ByLock Tutanağı’ndaki telefon hattı ve IMEI cihazının alınan HTS kayıtları ile uyumlu olduğunun tespit edildiği, iii. Tanık beyanlarına göre staj döneminde örgüte ait evlerde kaldığı ve örgütle bağlantısı olduğu, 2014 HSYK seçimleri döneminde örgütün belirlediği adaylar lehine seçim çalışmaları yürüttüğü, örgüt adına para topladığı, örgüt toplantılarına katıldığı hususlarına yer verilmiştir. 16/2/2018 tarihli bilirkişi raporunda, ByLock programına ait IP adreslerine yapılan bağlantılara ilişkin CGNAT (HIS) kayıtları ve GSM görüşmelerine ait HTS kayıtlarında yer alan yaklaşık saat olarak baz istasyonu karşılaştırmaları yapılmış, anılan raporda her iki kayıtta yer alan baz bilgilerinin eşleştiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun istinaf talebi, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 28/12/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 5/11/2019 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır. Yargıtay kararında, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli görülerek ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmadığı açıklamasına yer verilmiştir. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Silâhlı örgüt” kenar başlıklı 314. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.  (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.” 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri” kenar başlıklı 180. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir: “Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir.” 5271 sayılı Kanun’un “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı 201. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.” 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir: “Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.” 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “ Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.” 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı 210. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir: “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.” (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, [ByLock] iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı[sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, … [bozmayı gerektirmiştir.]“ (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz [ByLock] CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması … [bozmayı gerektirmiştir.]“ (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimlerden getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, 2-) FEM dershanesinde çalışma kaydı ve Koza Eğitim Kültür Derneğine üyeliği olan sanığın örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullandığının teknik verilerle tespit edilememesi halinde; 03.03.2014, 19.10.2014 tarihlerinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’da katılım hesabı açmaktan ibaret eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı nazara alınarak sanığın hukuki durumumun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması… [bozmayı gerektirmiştir.]” (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir. ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HİS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir. Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir. Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.” (Kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile ‘ByLock iletişim sisteminin’ FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ‘ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı’nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]” Uluslararası Hukuk Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-27. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 21/9/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu, Mahkemece beyanları mahkûmiyete belirleyici ölçüde esas alınan tanıkların duruşmada dinlenmeyerek kendisine tanıklara soru sorma imkânının tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti, yargılamanın yenilenmesi ile tazminat talebinde bulunmuştur. Bakanlık görüşünde; Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği hususu Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulmuştur. Yargılama sırasında Mahkemece tanıkların dinlenilmelerinden vazgeçilmesine dair karara başvurucu ve müdafiinin itiraz etmediği, alınan ifadelerin başvurucuya okunduğu ve başvurucunun bu beyanlara karşı savunmalarını dile getirebildiği belirtilmiştir. iii. Başvurucu hakkındaki hükmün tanık beyanlarının yanı sıra dosyadaki diğer deliller de dikkate alınarak verildiği vurgulanmıştır. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorguya çekme veya çektirme hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa’nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35). Anayasa Mahkemesi tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu zorlukların telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda, hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence, sanığa olayın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40). İlkelerin Olaya Uygulanması Mahkeme mahkûmiyet kararında sanığın (başvurucunun) duruşmada sorgulamadığı tanıkların beyanlarına da dayanmıştır. Gerekçeli kararda, anılan tanıkların savunmanın da hazır bulunduğu bir celsede dinlenmemesine ilişkin olarak herhangi bir geçerli sebep ileri sürülmemiştir. Ancak buna ilişkin bir sebep ileri sürülmemesi, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. Tanık sorgulama hakkına ilişkin yukarıda belirtilen testin diğer aşamalarının da değerlendirilmesi gerekir. Yargıtay içtihadı uyarınca sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu açısından belirleyici olması durumunda ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın dosyaya getirtilmesi, anılan tutanağın temin edilememesi hâlinde operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere BTK’dan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçlarının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak hüküm kurulması gerekmektedir (bkz. §§ 22, 24). Somut olayda Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda CGNAT ve HTS kayıtlarında yer alan baz bilgisinin eşleştiği sonucuna varıldığı belirtilmiştir (bkz. § 10). Ancak anılan rapor ByLock IP adreslerine bağlantı yaptığı belirlenen IP adreslerinin tanımlandığı GSM hattının başvurucu tarafından kullanıldığının tespitine yönelik olup başvurucu da söz konusu GSM hattını kendisinin kullandığını kabul etmektedir. Anılan raporda başvurucunun ByLock programını kullandığına dair net bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Bu durumda, başvurucunun ByLock programını kullandığını kabul etmemesi, bu programın kullandığının teknik verilerle ispat edilmesi noktasında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın dosyaya gelmemesi ve onama kararında da başvurucu hakkındaki diğer deliller suçun sübutu için yeterli görülerek anılan tutanağın getirtilmesine gerek bulunmadığının belirtilmesi karşısında duruşmada dinlenmeyen tanıkların beyanlarının mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Yargılama sürecinde başvurucuya olayları kendi bakış açısına göre anlatma ve delillerini sunma imkânı tanınmıştır. Ancak Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkları başvurucunun da onlara soru sormasına imkân sağlayacak şekilde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) gibi vasıtalarla neden dinlemediğine ya da tanıkların istinabe olunan mahkemede dinlenirken başvurucunun haberdar edilip edilmediğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır. Tanıkların yazılı beyanları duruşmada okunmuş ise de başvurucu, tanıkların beyanlarının tespiti sırasında hazır bulunmadığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onları sorgulayamamış; sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edememiştir. Bu yüzden tanıkların gösterdiği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememiş, tanıkların beyanlarının güvenilirliği test edilememiştir. Mahkeme de tanıklar beyanda bulunurken gösterdikleri reaksiyonlarla ilgili olarak izlenim edinememiştir. Sonuç olarak güvenilirliği ve doğruluğu test edilmemiş tanık beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınmış olduğu hâlde savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi edecek karşı dengeleyici güvencelerin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu bağlamda tanıkların duruşmada veya SEGBİS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Giderim Yönünden Başvurucu; ihlal tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 44). Bu bağlamda somut olayda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olup olmadığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal kararı, sanığın beraat ettiği anlamına gelmediği gibi ihlal kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla yapılacak yeniden yargılama neticesinde sanık hakkında mutlaka beraat kararı verilmesi gerektiği anlamına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemler yerine getirildikten sonra yapılacak değerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farklı bir sonuca varması mümkündür. Başvurucunun ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından talebinin uğradığını iddia ettiği maddi zararla ilgili bilgi ve belge sunmadığından da maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin tanık sorgulama hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 12. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/128, K.2018/100) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/9/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

    BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, vekâlet ücretinin yapılan düzenlemeyle azaltılması nedeniyle mülkiyet hakkının; gözaltı tedbiri nedeniyle ödenen tazminatın yetersiz olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; adli kontrol tedbirine dayalı tazminat talebinin değerlendirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 5/6/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 26/2/2004 tarihinde doğmuş olup olay tarihinde çocuktur. Başvurucu, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) yürüttüğü bir soruşturma kapsamında 21/3/2017 tarihinde saat 14.00’da gözaltına alınmış; 22/3/2017 tarihinde imza vermek suretiyle adli kontrol şartı ile serbest bırakılmıştır. Başsavcılık 6/4/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve yürüyüşlere silah veya 23. maddede belirtilen aletlerle katılma suçlarından aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianame Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 21/4/2017 tarihinde kabul edilerek E.2017/138 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme 20/9/2017 tarihinde yaptığı duruşmada, üzerine atılı suçlardan başvurucunun beraatine karar vermiş, karar istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir. Başvurucu 9/10/2017 tarihli dilekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesi uyarınca haksız yere gözaltında kalması nedeniyle 7.000 TL maddi, 8.000 TL manevi tazminatın gözaltı tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili talebiyle dava açmıştır. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi 28/2/2018 tarihinde 46,80 TL maddi tazminat ve 100 TL manevi tazminatın gözaltı tarihi olan 21/3/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte başvurucuya verilmesine, ayrıca kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 845 TL vekâlet ücretinin de ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Mahkememize açılan iş bu davanın 20/10/2017 tarihinde,kesinleşme tarihiitibariyle CMK’nın 141/1 maddesinde yazılı bir yıl içinde ve süresinde açıldığı, davacının yerleşim yerinin bulunduğu yer olan Adana Mahkemelerinde açılmış olduğu, davacının gözaltındakaldığı süreye ilişkin mahsup işleminin yapılmadığı, gelen yazı cevapları ve UYAP üzerinde yapılan araştırmalara göre davacı tarafından iş bu davaya konu gözaltı sebebiyle başka mahkemelerde açılmış bir tazminat davası kaydının olmadığı, tüm bu açıklamalar doğrultusunda davacının haksızgözaltı nedeniyle tazminata hak kazandığı mahkememizce kabul edilmiştir. Davacının, 29/9/29017 tarihli vekaletname ile vekiline, CMK’nın 141. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız koruma tedbiri nedeniyle tazminat talep etme konusunu içerirözel yetki verdiğianlaşılmıştır. 17/1/2018 tarihli duruşmada davacı vekili maddi tazminata hükmedilmesi halinde asgari ücret tarifesi üzerinden hesaplanmasına muvafakatleri olduğunu bildirmekle;davacının gözaltı kaldığı süreye ilişkin olarak çalışma bakanlığı tarafından belirlenen davacının en azkazanılabileceği kabul edilen aylık ve günlük asgariücret esas alınarakve mahkememiz tarafından yapılan hesaplamada davacının1 gün gözaltındakalması nedeniyleoluşangünlükmaddi gelir kaybı; 2017 yılı için asgari ücret tarifesine göre aylık asgari ücretin 1.404.06 TL olduğu, aylık olarakücretin belirlenmiş olması nedeniyle aylık ücret 30 gün üzerinden değerlendirilmiş ve günlük olarak hesaplandığında 46.80 TL’ye denk geldiği anlaşılmış, yapılan hesaplamalar neticesinde davacının 1 gün için 46.80 TL maddi zarara uğradığı kanaatine ulaşılmış ve bu tazminata davacı vekilinintalebinde belirttiği üzere haksız gözaltı tarihi olan 21/3/2017 ‘ den itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir. Manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağı, davacının üzerine atılı suçun niteliği, gözaltında kaldığı süre, sosyal ve kişisel durumu, özgürlüğün önemibirlikte değerlendirildiğinde 100 TL manevi tazminatın makul ve makbul bir miktar olduğu,bu tazminata da dava dilekçesinde talep edildiği üzere haksız gözaltı tarihi olan 21/3/2017 den itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir. 694 sayılı KHK ile tazminat davalarında vekalet ücretine ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’u 142.maddeye eklenen düzenlemede dikkate alınarak 845TL vekalet ücretine hükmedil[mesine karar verilmiştir].” Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 3/5/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine,dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine [karar verildi].“ Başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesinin kararını 28/5/2018 tarihinde öğrenmiştir. Başvurucu 5/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk için bkz. M.E., B. No: 2018/696, 9/5/2019, §§ 15-25. İNCELEME VE GEREKÇE Mahkemenin 26/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen maktu ücretten az, ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için belirlenen maktu ücretten fazla olamayacağının 25/8/2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (694 sayılı KHK) ile belirlendiğini, böylelikle ağır ceza mahkemelerinin vekâlet ücretinin alt sınırının sulh ceza hâkimliği vekâlet ücreti seviyesine düşürüldüğünü, ağır ceza mahkemesinde görülen bir davadaki vekâlet ücretinin sulh ceza hâkimliğinde görülen bir davanın seviyesine düşürülmesinin hakkaniyet, orantılılık, eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu, ağır ceza mahkemesinde görülen bir dava olmasına ve avukatıyla 4.360 TL (ağır cezalık işler için öngörülen miktar) üzerinden vekâlet sözleşmesi yapmasına rağmen sulh ceza hâkimliği vekâlet ücreti olan 845 TL vekâlet ücretine hükmedildiğini, bu suretle belirli bir ücretten yoksun bırakıldığını belirterek ayrımcılık yasağı ile adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Adil yargılanma hakkı bağlamında medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarda lehe hükmedilen vekâlet ücretinin oranına ilişkin bir güvence bulunmadığı (Aksaray Tır Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2017/36736, 19/9/2018, § 86) gibi lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesinin mahkemeye erişim hakkıyla da bir ilgisi yoktur. Başvurucu, lehine az vekâlet ücretine hükmedilmesinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer güvencelere tesir ettiğini de ortaya koyabilmiş değildir. Bu nedenle adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahalenin bulunmadığı açık olduğundan başvurucunun şikâyetlerinin tamamı mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır (Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, B. No: 2013/1178, 5/11/2015, § 54). Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaatinin olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31). Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Belirli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacak iddiasıyla oluşan meşru bir beklenti, Anayasa’nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti; makul bir şekilde ortaya konmuş, icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren, yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (İslam Şahin, B. No: 2014/7280, 21/1/2016, § 29; Uğur Çelik, B. No: 2015/20244, 15/6/2016, § 24). 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin üçüncü fıkrasına göre avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. Dolayısıyla kişinin vekâlet ücreti dolayısıyla mülkiyet hakkına sahip olup olmadığı kararın verildiği tarihteki duruma göre değerlendirilmelidir. 694 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında Tarifenin üçüncü kısmı gereğince avukatlık ücretine hükmolunacağının, ancak hükmolunacak avukatlık ücretinin aynı tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün on ikinci sırasındaki ücretten az olamayacağının belirtildiği görülmektedir. Bu düzenleme dikkate alındığında başvurucunun karar tarihinde alacağı vekâlet ücreti en az 4.360 TL olacaktır. 694 sayılı KHK’da ise ödenecek miktarın tarifede sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen maktu ücretten az, ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için belirlenen maktu ücretten fazla olamayacağı belirtilmiştir. Derece mahkemesi de bu hükmü dikkate alarak sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen 845 TL’nin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Somut olayda 694 sayılı KHK’dan sonra da yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin yerine özel hüküm niteliğinde ve daha üst bir norm olan 694 sayılı KHK’nın uygulanacağı açıktır (M.E., § 37). Dolayısıyla karar tarihinde başvurucunun 4.360 TL vekâlet ücreti alabilmesinin hukuki bir temeli bulunmamaktadır. Hukuki bir temeli bulunmayan bu iddianın meşru bir beklenti oluşturmayacağı da açıktır. Öte yandan başvurucu, avukatıyla 4.360 TL üzerinden anlaştığını iddia etmiş olsa da bu vekâlet ücreti müvekkil ve vekil arasında yapılan vekâlet sözleşmesinin bir sonucudur ve burada bir kamu müdahalesi olmadığı için devletin sorumluluğunu gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda başvurucunun, mevcut bir mülkü veya mülkü edinmeye yönelik meşru bir beklentisi olduğunu kanıtlayamadığından Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ilişkin korumadan yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; haksız gözaltı nedeniyle ödenen maddi ve manevi tazminat miktarlarının çok düşük olduğunu, haksız gözaltı nedeniyle lekelenme hakkı ihlal edildiğinden bu ihlali giderecek orantıda bir maddi ve manevi tazminat hükmedilmediğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı ile dokuzuncu fıkrası şöyledir: “… Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. … Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Maddenin dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahalede bulunan kişilere tanınan güvencelere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir (Safkan Aydoğdu, B. No: 2014/7498, 5/4/2017, § 43). Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel prensiplerine göre devlet tarafından ödeneceği ifade edilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişiler” ifadesi ile maddenin diğer tüm fıkralarında belirtilen kurallara aykırı bir işleme tabi kılınmanın kişiye tazminat hakkı doğurduğu belirtilmiştir. Buna göre maddenin ikinci veya üçüncü fıkralarında belirtilen durumlara aykırı şekilde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahalede bulunulması ya da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilen kimsenin maddenin dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarındaki güvencelerden yararlandırılmaması hâlinde uğranılan zararlar devlet tarafından ödenecektir (Safkan Aydoğdu, § 44). Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanabilmesi için başvurucunun anılan maddenin diğer fıkralarında belirtilen esaslar dışında bir işleme tabi tutulup tutulmadığının derece mahkemelerince ya da Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. Bu bağlamda kişinin Anayasa’nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu ve bu kapsamda uğradığı zararın devlet tarafından tazminat hukukunun genel prensiplerine göre ödenmediği veya bir tazminat imkânının bulunmadığı tespit edilirse Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında güvence altına alınan tazminat hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Kişinin Anayasa’nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu derece mahkemeleri tarafından tespit edilmişse Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme tazminat miktarının yeterli olup olmadığını belirlemekle sınırlı olacaktır. Derece mahkemelerinin tazminat için somut olayın koşullarına göre takdir yetkisi bulunmakla birlikte meydana gelen ihlalle orantılı olmayan önemsiz miktarda bir tazminat Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı olacaktır. Öte yandan tazminat miktarı Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda verdiği tazminat miktarına göre kayda değer ölçüde düşük olmamalıdır. Bununla birlikte hükmedilen miktarın Anayasa Mahkemesinin benzer durumlarda verilmesine hükmettiği tazminat miktarından düşük olması tek başına Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiği anlamına gelmez. Tazminatın Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasıyla uyumlu olup olmadığını değerlendirirken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerekir. Somut olayda başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma kapsamında bir gün gözaltına alınmış; kovuşturma sonucunda beraatine karar verilmiştir. Başvurucu bunun üzerine haksız olarak gözaltına alınması nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini için 5271 sayılı Kanun uyarınca tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkeme başvurucunun haksız olarak gözaltına alındığını kabul etmiş ve başvurucuya 46,80 TL maddi, 100 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla burada yapılacak inceleme tazminat miktarının yeterli olup olmadığının belirlenmesiyle sınırlı olacaktır. Somut olayda derece mahkemesi, yapılan yargılama sırasında Adana İl Emniyet Müdürlüğünden başvurucunun sosyal ve ekonomik durumunun araştırılmasını istemiştir. Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünün raporunda; başvurucunun ortaokul öğrencisi olduğu için çalışmadığı, bu nedenle yıllık, aylık veya yevmiyesinin olmadığı belirtilmiştir. Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda aylık asgari ücreti otuz gün üzerinden değerlendirerek hesaplanan -1 gün için 46,80 TL- maddi tazminatın ödenmesine karar vermiş olup derece mahkemesince toplanan deliller doğrultusunda belirlenen maddi tazminat miktarının davanın koşullarında orantısız olduğu söylenemeyecektir. Ancak 100 TL’lik manevi tazminat, Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda belirlediği tazminat miktarına göre kayda değer ölçüde düşüktür. Anayasa Mahkemesi, gözaltının hukuka aykırı olması nedeniyle bugüne kadar bir ihlal kararı vermemiştir. Ancak Mehmet Baydan (B. No: 2014/16308, 12/4/2018, § 84) kararında başvurucu, herhangi bir suç isnadı olmaksızın polislerce karakolda kısa bir süre (36 dakika) tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi başvurucunun şikâyete konu tutulma hâlinin Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilmesine imkân tanınan durumların hiçbirine girmediği sonucuna varmış ve başvurucuya 5.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla bu kararın somut olay bakımından ölçü alınabileceği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin benzer durumlarda verilmesine hükmettiği tazminat miktarıyla aynı olması gerekmemekle birlikte tazminat miktarının somut olayın koşullarında -başvurucunun çocuk olması da gözönünde bulundurulduğunda- tazminat hakkının özünü zayıflatacak kadar düşük olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; hakkında verilen adli kontrol tedbiri konusunda tazminat davasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, kendisine herhangi bir tazminat ödenmediğini, adli kontrol nedeniyle uğradığı mağduriyetin karşılanmadığını ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesi şöyledir: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucuların anılan iddialarının tamamının adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17). Somut olayda başvurucunun uygulanan adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat davası açmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucu bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmemiştir. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu 20.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu, ayrıca ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını istemiştir. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58). Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59). Gözaltı işlemi nedeniyle başvurucuya ödenen manevi tazminatın düşük olması gerekçesiyle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki tazminat hakkının mahkeme kararı neticesinde ihlal edildiği sonucuna varılmış ise de Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki tazminat hakkının ihlali ile ilgili olarak yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmemiş, başvurucuya 5.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE, Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Koruma tedbiri nedeniyle verilen tazminat miktarının az olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamındaki tazminat hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Koruma tedbiri nedeniyle verilen tazminat miktarının az olması nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlali nedeniyle başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

  İKİNCİ BÖLÜM KARAR   Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM     M. Emin KUZ     Basri BAĞCI     Kenan YAŞAR Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucu : Volkan KAHIRLI Başvurucu Vekilleri : Av. Hakan BİLGEHAN   : Av. Emre Burak ONAT   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, mahkeme kararıyla tespit edilen alacağın enflasyon karşısında yitirilen değerinin karşılanmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 3/6/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, 1982 doğumlu olup Sakarya’da ikamet etmektedir. Türkiye İşitme Engelliler Futbol Millî Takımı 2-12/7/2008 tarihleri arasında Yunanistan’ın Patras kentinde düzenlenen İşitme Engelliler Dünya Futbol Şampiyonası’na büyükler kategorisinde katılarak dünya ikinciliğini elde etmiştir. Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü (İdare) tarafından başarı elde eden ve başvurucunun da aralarında bulunduğu 23 sporcuya 20/10/2006 tarihli ve 26325 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Spor Hizmet ve Faaliyetlerinde Üstün Başarı Gösterenlerin Ödüllendirilmesi Hakkında Yönetmelik’in (mülga Yönetmelik) 22. ve 23. maddeleri uyarınca 26/1/2009 tarihinde 75’er Cumhuriyet altınının şampiyonanın bittiği 12/7/2008 tarihindeki Türk lirası karşılığı verilmiştir. Başvurucu 2/3/2009 tarihinde İdareye müracaatta bulunarak mülga Yönetmelik’in 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca 400 Cumhuriyet altını karşılığı ödül verilmesi gerektiğini ileri sürmüş, buna göre geriye kalan 325 Cumhuriyet altını karşılığı Türk lirasının yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep etmiştir. Başvurucunun talebi zımnen reddedilmiştir. Başvurucu, zımni ret işleminin iptali istemiyle 11/5/2009 tarihinde Ankara 7. İdare Mahkemesinde (7. İdare Mahkemesi) dava açmıştır. 7. İdare Mahkemesi 28/1/2010 tarihinde idari işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, mülga Yönetmelik’in işitme engelliler spor dalında organize edilen dünya şampiyonalarında dereceye girenlere verilecek ödüllerin düzenlendiği 22. maddesinde açıkça 6. maddenin (2) numaralı fıkrasının uygulanacağının hüküm altına alındığı vurgulanmıştır. Kararda, sözü edilen fıkranın uygulanmasında idareye takdir yetkisi tanınmadığına işaret edilerek mülga Yönetmelik’in 23. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Kararda sonuç olarak bakiye 325 Cumhuriyet altınının şampiyonanın bitim tarihi olan 12/7/2008’de Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca belirlenen altın fiyatı esas alınarak tespit edilen Türk lirası karşılığının yasal faizi ile birlikte başvurucuya ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. İdarece 10/5/2010 tarihinde 58 Cumhuriyet altını karşılığı olarak 14.462,19 TL başvurucuya ödenmiştir. Davalı İdarenin temyiz başvurusu, Danıştay Onuncu Dairesince (Danıştay) İdare Mahkemesinin gerekçesi değiştirilmek suretiyle 27/4/2010 tarihinde reddedilmiştir. Danıştay başvurucuya verilecek ödülün mülga Yönetmelik’in 6. maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır. İdarenin karar düzeltme istemi 11/2/2014 tarihinde reddedilmiştir. İdare 400 Cumhuriyet altınından geriye kalan 267’si için 13/7/2008 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca belirlenen altın fiyatını esas alarak belirlediği 66.750 TL’yi 30/11/2018 tarihinde başvurucuya ödemiştir. Başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi yapılmamıştır. Başvurucu 29/1/2019 tarihinde Ankara 4. İdare Mahkemesinde (4. İdare Mahkemesi) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu, İdarenin faiz dahi ödemediğinden yakınarak 66.750 TL’nin 13/7/2008 ile 30/11/2018 tarihleri arasındaki altın fiyatı artış oranınca artırılmasını ve tazminat olarak bu suretle tespit edilecek tutara hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı İdarenin savunma yazısında, mülga Yönetmelik’in 16. maddesinin 4. fıkrasında müsabakaların bittiği tarihte Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca belirlenen altın fiyatının esas alınması gerektiğinin hükme bağlandığı belirtilmiş, anılan Yönetmelik hükmüne uygun olarak başvurucuya ödeme yapıldığı ifade edilmiştir. İdare Mahkemesi 2/5/2019 tarihinde davayı kesin olarak reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, İdarenin ödül tutarını hesaplama yönteminin mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir. İLGİLİ HUKUK Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Ferda Yeşiltepe [GK], B. No: 2014/7621, 25/7/2017, §§ 17-31. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 16/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu, alacağının geç ödenmesi sebebiyle enflasyon karşısında yitirilen değerinin karşılanmaması dolayısıyla mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvurucu ayrıca talebine uygun bir karar verilmemesi ve mahkeme gerekçesinin makul olmaması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, idarenin sorumluluğunun tartışılmaması nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini belirtmektedir. Bakanlık görüşünde, başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin, ödenmesine karar verilen parasal hakların değer kaybına uğratılmasına ilişkin olduğu anlaşıldığından tüm iddialarının mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Başvuruya konu olayda uygulanacak ilkeler Anayasa Mahkemesinin Ferda Yeşiltepe kararı ile ortaya konulmuştur (Ferda Yeşiltepe, §§ 45-76). Bu ilkeler doğrultusunda inceleme mülkiyet hakkı kapsamında yapılacaktır. Başvurucunun 325 adet Cumhuriyet altınının 12/7/2008 tarihindeki Türk lirası değerince alacağının anılan tarih itibarıyla mevcut olduğu 7. İdare Mahkemesinin 28/1/2010 tarihli kararıyla tespit edilmiştir. Başvurucunun bu alacağının Anayasa’nın 35. maddesi anlamında mülkiyet hakkı kapsamında mülk teşkil ettiği kuşkusuzdur (benzer yöndeki karar için bkz. Ferda Yeşiltepe, §§ 45-47). Anayasa Mahkemesi; kanun koyucunun bir hak olarak öngördüğü veya kamu borcu hâline gelmiş ödemelerin geç yapılması nedeniyle mağdur olunduğu iddiasıyla yapılan başvurularda, alacakta veya hakka konu bedelde meydana gelen değer aşınmalarının başvurucular üzerinde orantısız bir yük oluşturması hâlinde mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013; Akel Gıda San. ve Tic. A.Ş., B. No: 2013/28, 25/2/2015; Ferda Yeşiltepe, §§ 63-76). Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, mahkemelerce hükmedilen alacak veya tazminatların enflasyon karşısında aşırı ölçüde değer kaybettiği başvurularda ölçülülük yönünden mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Abdulhalim Bozboğa, B. No: 2013/6880, 23/3/2016, §§ 48-66; ANO İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti. [GK], B. No: 2014/2267, 21/12/2017, §§ 69-82). İdare, 7. İdare Mahkemesinin kararını uygulamak amacıyla başvurucuya 58 Cumhuriyet altını için 10/5/2010 tarihinde 14.462,19 TL ödenmiştir. Başvurucunun bu ödemeye ilişkin olarak herhangi bir şikâyeti bulunmamaktadır. İdare, geriye kalan 267 Cumhuriyet altını için ise 30/11/2018 tarihinde başvurucuya 66.750 TL ödemiştir. Sözü edilen tutar 13/7/2008 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca belirlenen altın fiyatı esas alınarak hesaplanmıştır. Başvurucu, yaklaşık on yıl sonra ödenen 66.700 TL’nin enflasyon karşısında uğradığı değer kaybının karşılanmamasından yakınmıştır. Başvurucunun alacağına hak kazandığı tarihten ödeme tarihine kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacağın değer kaybına uğratıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen değer kaybı oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Ferda Yeşiltepe, § 75). Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yenidenyargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2019/202, K.2019/957) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

        İKİNCİ BÖLÜM KARAR   Başkan : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM     Rıdvan GÜLEÇ     Yıldız SEFERİNOĞLU     Kenan YAŞAR Raportör : Ömer MENCİK Başvurucu : Fevzi KAYACAN   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, ceza infaz kurumunda tutuklu olarak bulunan başvurucunun resmî kurumlara yazdığı dilekçelerde yer alan ifadeler nedeniyle disiplin cezasıyla cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 8/1/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, başvuru tarihinde terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak Konya E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) bulunmaktadır. Başvurucu 23/10/2017 tarihinde Bakanlık Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü ile Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesine dilekçeler yazmıştır. Başvurucu; Bakanlık Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne yazdığı dilekçede Ceza İnfaz Kurumunun yöneticilerinden birini “kısa boylu, oldukça kilolu, geniş yüzlü, geniş gövdeli, kiloları nedeniyle yürümekte zorlanan” şeklinde, Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesine yazmış olduğu dilekçesinde ise aynı yöneticiyi “çok kısa boylu, geniş yanaklı, geniş göbekli, tuhaf sivil giyimli biri” şeklinde tarif etmiştir. El yazısı doküman Ceza İnfaz Kurumu görevlileri tarafından incelenmiştir. İnceleme sonucunda dokümanda yer alan bu sözlerin küçük düşürücü nitelikte olduğunu belirten ve 23/10/2017 tarihinde düzenlenen bir tutanak tutulmuştur. Tutanak sonrasında başvurucu hakkında disiplin soruşturması başlatılmıştır. Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı (Disiplin Kurulu) disiplin soruşturması sonucunda 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (e) bendinde düzenlenen “kurum görevlilerine karşı uygunsuz söz sarf etmek veya davranışta bulunma” eylemini gerçekleştirdiği gerekçesiyle başvurucuya bir ay bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezası verilmesine karar vermiştir. Disiplin Kurulu, bir kişiyi tasvir ederken boy ve kiloya ilişkin açıklamaların olağan olduğunu ancak başvurucunun kilo ve boya ilişkin tarif yaparken “yürümekte zorlanan, geniş yüzlü, geniş gövdeli gibi” ifadeler kullanarak tasvir etmenin ötesinde kişiyi küçük düşürdüğünü belirtmiştir. Bundan başka Disiplin Kurulu, başvurucunun tasvir ettiği kişinin adını bilmemesinin imkânsız olduğunu, nitekim başvurucunun yazdığı dilekçede tasvir ettiği kişinin adını oda arkadaşlarının kendisine söylediğinden bahsettiğini ifade etmiştir. Diğer yandan Disiplin Kurulu, başvurucunun tasvir ettiği kişinin daha önce başvurucunun odasında yapılan aramalara birçok kez katıldığını, başvurucunun Ceza İnfaz Kurumu yöneticisinin kendisine ve arkadaşlarına telkin şeklinde konuşma yapmasına tahammül edemeyerek bu kişi hakkında kişiyi alaya alan ve aşağılayan sözler kullandığını kabul etmiştir. Başvurucu, Disiplin Kurulunun kararına karşı Konya İnfaz Hâkimliğine (İnfaz Hâkimliği) şikâyette bulunmuştur. İnfaz Hâkimliği, başvurucunun itirazını 16/11/2017 tarihinde reddetmiştir. İnfaz Hâkimliği bazı sözlerin belirli bir bağlamda kullanılmasının hakaret oluşturabileceğini, ayrıca kullanıldığı topluma göre de sözlerin hakaret oluşturup oluşturmayacağının farklılaşacağını, insanların niteliklerini belirten sözlerin tahkir amacıyla kullanılması durumunda aşağılayıcı olabileceğini belirtmiştir. Bundan başka İnfaz Hâkimliği, bireysel özellikler arasında yer alan fiziksel farklılıklar ve rahatsızlıkları içeren hakaretlerin kilolu, kısa boylu, cüce veya engelli olmak gibi istenmeyen durumları kapsadığını ifade etmiştir. Genel açıklamalar sonrasında İnfaz Hâkimliği, başvurucunun dilekçelerde kullandığı sözlere yer verdikten sonra normalde hakaret içermeyen başvuru konusu kelimelerin hakaret bağlamında kullanıldığını kabul etmiştir.İnfaz Hâkimliği, başvurucunun idari bir personel hakkında onun teşhisine yarayan kelimeleri seçerken dış görünüşe yönelik özelliklerden ziyade yaptığı göreve atıf yapmasının yeterli olacağını bilmesine rağmen kişinin fiziksel özelliklerine aşırı derecede ve tekrarlayarak vurgu yapmasının aşağılamak kastını ortaya koyduğunu belirtmiştir. Söz konusu açıklamalar sonrasında İnfaz Hâkimliği, Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığını ifade ederek itirazın reddine karar vermiştir. Başvurucu, İnfaz Hâkimliği kararına itiraz etmiştir. Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesi, İnfaz Hâkimliği kararının usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle itirazı reddetmiştir. İLGİLİ HUKUK 5275 sayılı Kanun’un 40. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (e) bendi şöyledir: “(2) Bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezasını gerektiren eylemler şunlardır: … e) Kurum görevlilerine karşı uygunsuz söz sarf etmek veya davranışta bulunmak…” 5275 sayılı Kanun’un “Hükümlünün mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı” kenar başlıklı 68. maddesinin olay tarihindeki hâli şöyledir: “(1) Hükümlü, bu maddede belirlenen kısıtlamalar dışında, kendisine gönderilen mektup, faks ve telgrafları alma ve ücretleri kendisince karşılanmak koşuluyla, gönderme hakkına sahiptir.  (2) Hükümlü tarafından gönderilen ve kendisine gelen mektup, faks ve telgraflar; mektup okuma komisyonu bulunan kurumlarda bu komisyon, olmayanlarda kurumun en üst amirince denetlenir.  (3) Kurumun asayiş ve güvenliğini tehlikeye düşüren, görevlileri hedef gösteren, terör ve çıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının haberleşmelerine neden olan, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakareti içeren mektup, faks ve telgraflar hükümlüye verilmez. Hükümlü tarafından yazılmış ise gönderilmez.  (4) Hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi değildir.” 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin gerekçesi şöyledir: “Birleşmiş Milletler Hükümlülerin İyileştirilmesi İçin Asgari Standart Kurallarının dış dünya ile irtibat kurma başlığını taşıyan 37 nci maddesinde, ‘Gerekli gözetim altında hükümlülerin düzenli aralıklarla aileleri ve yakın arkadaşları ile haberleşmelerine olanak sağlanarak iletişim kurmalarına izin verilir.’ denilmektedir. Avrupa Cezaevi Kurallarının 43 üncü maddesinde de benzeri tavsiye kuralı bulunmaktadır. Bu madde ile hükümlülere, kurum üst âmirinin veya varsa mektup okuma komisyonunun denetiminden geçen mektup, faks ve telgrafları göndermek veya kendilerine gelenleri almak hakkı verilmektedir. Yine Avrupa Cezaevi Kurallarının 42 nci maddesinin (3) numaralı bendi, ‘her hükümlünün cezaevleri merkez idaresine, adlî makama veya diğer yetkili makamlara, kapalı zarfla, istek veya şikayette bulunmasına izin verilmesi’ tavsiyesini içermektedir. Şüphesiz istek ve şikâyetlerin kurumun denetimine tâbi tutulması bu hakkı işlemez hâle getirebileceğinden kapalı zarfla istek ve şikâyette bulunmasına izin verilir denilmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında, hükümlünün resmî makamlara veya avukatına gönderdiği mektup, faks ve telgrafların denetime tâbi olmayacağı esası benimsenerek, savunma hakkı vurgulanmıştır. Cezaevinin güvenlik ve disiplini asıl olduğundan, asayiş ve güvenliği tehlikeye düşürecek haberleşmelere izin verilmeyecektir. Bu husus maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hükümle sağlanmıştır.” 6/4/2006 tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 20/3/2006 tarihli ve 2006/10218 sayılı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün (İnfaz Tüzüğü) “Hükümlünün mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı” kenar başlıklı 91. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(4) Hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi değildir. Ancak, hükümlünün savunması için avukatına gönderilen mektup, faks veya telgraflar 84 üncü maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen hâllerin gerçekleşmesi hâlinde, bu gönderiler hakkında da 84 üncü maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen esas ve usuller uygulanır.” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 27/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; kurum görevlilerine karşı uygunsuz söz sarf ettiği gerekçesiyle disiplin cezası ile cezalandırıldığını, uygunsuz söz sarf etme eyleminin ilgili şahsa hitaben kurum içinde ve alenen gerçekleşen bir eylem olmadığını, ilgili kişinin adını bilmediği için tasvir etme amacıyla dilekçelerdeki sözleri kullandığını belirtmiştir. Ayrıca kullandığı sözlerin hakaret içermediğinin açık olduğunu, mahkeme kararının da gerekçesiz olduğunu ileri sürmüştür. Öte yandan başvurucu; dilekçelerinin resmî kurumlara hitaben yazdığını, 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince başvuruya konu sözlerin yer aldığı dilekçelerin denetime tabi tutulamayacağı açık olmasına rağmen Ceza İnfaz Kurumunca denetlendiğini ve içeriğindeki sözlerin disiplin cezasına dahi konu edildiğini belirtmiştir. Tüm bu nedenlerle başvurucu adil yargılanma hakkı ile haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde; Disiplin Kurulunun başvurucunun dilekçelerinde Ceza İnfaz Kurumu ikinci müdürünü tarif ederken kullandığı ifadelerin aşağılayıcı, küçük düşürücü, alay edici nitelikte olduğunu değerlendirdiği, bu nedenle disiplin cezası uyguladığı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken Anayasa ve ilgili mevzuat hükümlerinin, Anayasa Mahkemesi içtihadının ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında genel olarak başvuru formundaki iddialarının tekrarı niteliğinde açıklamalarda bulunmuştur. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, resmî kurumlara yazdığı dilekçelerde geçen sözler nedeniyle disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. Başvuruya konu olayda başvurucu, düşüncelerini yazıyla açıklamış; söz konusu dilekçeleri düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün bir aracı olarak kullanmıştır. Bu nedenle mevcut koşullar altında başvurunun ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Anayasa’nın 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, … kamu düzeni, kamu güvenliği, … suçların önlenmesi, … gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir… Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Resmî kurumlara yazdığı dilekçelerde geçen sözler nedeniyle hakkında disiplin cezası uygulanan başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmuştur. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, … yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, … demokratik toplum düzeninin … gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa Mahkemesi çok sayıda kararında ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu belirtmiştir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38). Herkes gibi hükümlü ve tutuklular da Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) ortak alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına (Mehmet Reşit Arslan ve diğerleri, B. No: 2013/583, 10/12/2014, § 65) ve bu bağlamda ifade özgürlüğüne de sahiptir (Murat Karayel (5), B. No: 2013/6223, 7/1/2016, § 27). Öte yandan ifade özgürlüğünün mutlak bir hak olmadığı ve Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci maddesinde öngörülen sebeplerle sınırlandırılabileceği unutulmamalıdır. Bu bağlamda ceza infaz kurumunda bulunmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçun önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi kurumda güvenliğin ve düzenin korunmasına yönelik kabul edilebilir gerekliliklerin olması durumunda mahpusların sahip olduğu haklara sınırlama getirilebilecektir (Murat Karayel (5), § 29). Eldeki başvuruda ilk olarak, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanunilik yönünden sorunlar barındırdığı iddia edilmiştir. Bu sebeple öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının olup olmadığı incelenmelidir. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılabilecektir (kanunilik şartına başka bağlamlarda dikkat çeken kararlar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 82; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/19270, 11/7/2019, § 35; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36; Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56-61; Hüseyin Ercan, B. No: 2018/11352, 8/9/2021, §§ 35, 36). Hak ve özgürlüklerin, bunlara yapılacak müdahalelerin ve sınırlandırmaların kanunla düzenlenmesi bu haklara ve özgürlüklere keyfî müdahaleyi engelleyen ve hukuk güvenliğini sağlayan demokratik hukuk devletinin en önemli unsurlarından biridir (Tahsin Erdoğan, B. No: 2012/1246, 6/2/2014, § 60). Bir uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının ve özellikle müdahalenin kanuni dayanağını oluşturan kanun hükümlerinin yorumlanması derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemelerinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni dayanağını oluşturduğu ifade edilen hükümlerle ilgili olarak geliştirdiği yorumların isabetli olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin yorumlarının kanunun açık lafzıyla çeliştiği veya kanun metni dikkate alındığında bireyler tarafından öngörülmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığı hâllerde ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı kanaatine varılması mümkündür (Hüseyin Ercan, § 36; mahkemeye erişim hakkı yönünden benzer değerlendirme için bkz. Ziya Özden, B. No: 2016/67737, 19/11/2019, § 59). 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (4) numaralı fıkrasında mahpuslar tarafından resmî makamlara gönderilen mektup, faks ve telgrafların denetime tabi olmadığı açıkça düzenleme altına alınarak mahpusların resmî makamlara yazdığı dilekçelere ayrı bir önem verilmiştir. Öte yandan bu kuralın avukatlar yönünden bir istisnası öngörülmesine rağmen resmî makamlara yazılan dilekçeler yönünden herhangi bir istisna öngörülmemiştir. 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin gerekçesine göre söz konusu kanun hükmü ile her hükümlünün ceza infaz kurumlarının merkez idaresine, adli makamlara veya diğer yetkili makamlara kapalı zarfla istek veya şikâyette bulunmasına izin verilmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla öngörülen düzenleme ile ceza infaz kurumlarında bulunan mahpusların resmî makamlara herhangi bir baskı ve etki altında kalmadan rahatça düşüncelerini iletmesinin sağlanmaya çalışıldığı görülmektedir (kuralın gerekçesi için bkz. § 15). Bahsi geçen kanuni düzenlemeyle ceza infaz kurumu idareleri yönünden resmî kurumlara gönderilen belgelere ilişkin bir denetleme yasağı getirildiği açıktır. Ancak söz konusu düzenlemeden resmî kurumlara gönderilen belgelerin hiçbir şekilde denetlenemeyeceği anlamı da çıkarılamaz. İşin gereği olarak belgelerin gönderildiği resmî makamlar tarafından belgelerin içeriği denetlenecek, suç teşkil eden veya infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşüren ya da bir disiplin eylemi oluşturan içerik barındırdığına ilişkin bir tespit yapılması hâlinde ilgisine göre adli mercilere ya da ceza infaz kurumu idaresine söz konusu belgeler iletilebilecektir. Denetleme yasağının kapsamına giren belgelerin sadece devlet teşkilatı içinde yer alan kurumlara gönderilen belgeler olduğu belirtilmelidir. Başvuru konusu olayda başvurucu, hem Bakanlık Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne hem de Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesine iki ayrı dilekçe göndermek istemiştir. Dilekçelerin gönderildiği kurumların resmî makamlar olduğunda şüphe yoktur. 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince Ceza İnfaz Kurumunun söz konusu dilekçelere yönelik fiziki kontrol yapması ve dilekçeleri ilgili kurumlara göndermesi gerekmektedir(bkz. § 14). Söz konusu mevzuat gereğince Ceza İnfaz Kurumunun dilekçeleri okumaya yetkisi olmadığı gibi dilekçeleri okuduktan sonra tespit ettiği sözlere yönelik olarak bir işlem yapmaya da yetkisi bulunmamaktadır. Ancak somut olayda Ceza İnfaz Kurumu 5275 sayılı Kanun’un 68. maddesinin (4) numaralı fıkrasın açık hükmüne ve yetkisi olmamasına rağmen başvurucunun resmî makamlara gönderdiği dilekçeleri denetlemiş ve başvurucu hakkında disiplin cezası uygulamıştır. Bu durumda başvurucunun resmî makamlara yazdığı dilekçeleri denetleyerek dilekçelerin içeriği nedeniyle başvurucuya disiplin cezası uygulanmasının kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve iddia ettiği her bir hak ihlali iddiası yönünden 10.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucunun bireysel başvurunun incelenmesi sürecinde tahliye edildiği anlaşıldığından başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı kabul edilmiştir. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya 10.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Başvurucuya 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, 294,70 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Konya İnfaz Hâkimliğine (E.2017/3567, K.2017/3611 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

      BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, elektronik ortamda tebliğe ilişkin zorunluluklara uyulmadığı gerekçesiyle vergi dairesince uygulanan özel usulsüzlük cezasının kanuni dayanağının bulunmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 23/8/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, İstanbul Barosuna kayıtlı serbest avukat olarak çalışmaktadır. Elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uymadığı gerekçesiyle Göztepe Vergi Dairesi (İdare) tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca başvurucu hakkında 15/8/2016 tarihli vergi/ceza ihbarnamesi ile 1.370 TL tutarında özel usulsüzlük cezası (ceza) uygulanmıştır. Başvurucu, cezanın kaldırılması istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde, cezanın 10/11/2016 tarihinde tebliğ edildiğini ve idarenin ceza kesilmeden önce herhangi bir bildirimde bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen cezai müeyyide uygulanacak zorunluluklar arasında -456 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin (456 No.lu Tebliğ) kanuni dayanağı olan 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan- elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun bulunmadığını ileri sürmüştür. Davalı idare davaya cevabında, elektronik tebligat usul ve esaslarının belirlendiği 456 No.lu Tebliğ’de mükelleflere bilgi verme yükümlülüğü getiren ve buna uymayanlara uygulanacak özel usulsüzlük cezasını belirten düzenlemenin Resmî Gazete’de yayımlanmasıyla artık belirtilen yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda yaptırımın ne olacağının mükelleflere ayrıca bildirilmesine gerek bulunmadığını ve davacının da (başvurucu) e-tebligat başvurusu yapmadığından kesilen cezanın hukuka uygun olduğunu savunmuştur. İstanbul 1. Vergi Mahkemesinin (Mahkeme) 31/5/2017 tarihli kararı ile davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, mevzuat hükümleri uyarınca serbest meslek faaliyeti yönünden mükellefiyeti bulunan başvurucunun elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğu bulunmasına rağmen süresi içinde e-tebligat aktivasyonunu yapmadığından bahisle hakkında kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı açıklanmıştır. Karar, başvurucu vekiline 24/7/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 23/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 213 sayılı Kanun’un “Elektronik ortamda tebliğ” kenar başlıklı 107/A maddesi şöyledir: “Bu Kanun hükümlerine göre tebliğ yapılacak kimselere, 93 üncü maddede sayılan usullerle bağlı kalınmaksızın, tebliğe elverişli elektronik bir adres vasıtasıyla elektronik ortamda tebliğ yapılabilir.  (Ek fıkra: 7/4/2015-6637/5 md.) Elektronik ortamda tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Maliye Bakanlığı, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirmeye ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik tebliğe ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.” 213 sayılı Kanun’un “Bilgi vermekten çekinenler ile 256, 257, mükerrer 257 nci madde ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi hükmüne uymayanlar için ceza” kenar başlıklı mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrası olay tarihindeki şekliyle şöyledir: “Bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil); Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında 1.000 (1.300 TL)Türk Lirası, İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basıt usulde tespit edilenler hakkında 500 (660 TL) TürkLirası, Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında 250 (330 TL) Türk Lirası, Özel usulsüzlük cezası kesilir.” 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinin 21/3/2018 tarihli ve 7103 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca “Bilgi vermekten çekinenler ile 107/A, 256, 257, mükerrer 257 nci madde ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi hükmüne uymayanlar için ceza” şeklinde değiştirilmiş kenar başlığı ile birinci fıkrası şöyledir: “Bu Kanunun 86,148,149,150,256 ve 257 nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257 nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayan (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil); Birinci sınıf tüccarlar ile serbest meslek erbabı hakkında 1.000 (1.600 TL)Türk Lirası, İkinci sınıf tüccarlar, defter tutan çiftçiler ile kazancı basıt usulde tespit edilenler hakkında 500 (800 TL) TürkLirası, Yukarıdaki bentlerde yazılı bulunanlar dışında kalanlar hakkında 250 (400 TL) Türk Lirası, Özel usulsüzlük cezası kesilir. (Ek cümle: 21/3/2018-7103/13 md.) Bu Kanunun 107/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlardan, bu fıkranın (1) numaralı bendinde yer alanlara 1.000 Türk lirası, (2) numaralı bendinde yer alanlara 500 Türk lirası, (3) numaralı bendinde yer alanlara 250 Türk lirası özel usulsüzlük cezası kesilir.” 27/8/2015 tarihli ve 29458 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 456 No.lu Tebliğ’in 2., 3., 4., 6. ve 9. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir: “2. Amaç ve Kapsam Tebliğin amacı; vergi dairelerince düzenlenen ve muhataplarına 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın, Gelir İdaresi Başkanlığı aracılığıyla elektronik ortamda tebliğ edilmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemektir. … Tanımlar Tebliğde geçen; a) Bakanlık: Maliye Bakanlığını, b) Başkanlık: Gelir İdaresi Başkanlığını, c) Elektronik İmza: 15/1/2004 tarihli ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 4 üncü maddesinde tanımlanan güvenli elektronik imzayı, ç) Elektronik Tebligat: 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın Elektronik Tebligat Sistemi ile muhatapların elektronik adreslerine tebliğ edilmesini, d) Elektronik Tebligat Adresi: Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından internet vergi dairesi bünyesinde oluşturulacak tebliğe elverişli elektronik ortamı, e) Elektronik Tebligat Sistemi: Bilişim sistemleri vasıtasıyla muhatabın elektronik tebligat adresine iletilmek üzere, tebliğ evrakının gönderildiği ve elektronik ortamda delillendirilerek tesliminin sağlandığı sistemi, … ğ) Kanun: 213 sayılı Vergi Usul Kanununu, h) Muhatap: Elektronik ortamda tebligat yapılacak olanları, … ifade eder. Elektronik Tebligat Yapılacak Kişiler Kanunun 107/A maddesinin Bakanlığımıza verdiği yetkiye istinaden, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili teknik altyapı kurulmuş ve tebliğe elverişli elektronik tebligat adresi, Başkanlık tarafından internet vergi dairesi bünyesinde oluşturulmuştur. Kanun hükümlerine göre tebliği gereken elektronik imzalı evrak, elektronik tebligat sistemi kullanılmak suretiyle muhatabın elektronik tebligat adresine tebliğ edilebilecektir. Bu Tebliğ ile tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirilen ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılabilecek olanlar aşağıda belirtilmiştir. a) Kurumlar vergisi mükellefleri b) Ticari, zirai ve mesleki kazanç yönünden gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar (Kazançları basit usulde tespit edilenlerle gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçiler hariç) c) İsteğe bağlı olarak kendilerine elektronik tebligat yapılmasını talep edenler Kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılabilecek olanlar, Tebliğle belirlenen sürelerde bildirimde bulunarak elektronik tebligat adresi almak ve elektronik tebligat sistemini kullanmak zorundadır. Bu mükelleflerin dışında kendilerine elektronik tebligat yapılmasını talep eden kişiler de sistemden isteğe bağlı olarak yararlanabileceklerdir. Elektronik Tebligatın Gönderilmesi ve Muhatabına İletilmesi 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrak, elektronik imza ile imzalanacak ve vergi dairesi adına Başkanlık tarafından tebliğ yapılacak muhatabın elektronik tebligat adresine iletilecektir. Elektronik tebligat sistemine internet vergi dairesi üzerinden erişilecektir. İnternet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresine sahip olan gerçek ve tüzel kişiler şifreleriyle elektronik tebligat adreslerine ulaşacaklardır. İnternet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresi olmayan gerçek kişiler ise sisteme her girişte yapılan kimlik doğrulaması ile elektronik tebligat adreslerine erişeceklerdir. Kanunun 107/A maddesi gereğince, elektronik imzalı tebliğ evrakı, muhatabın elektronik ortamdaki adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda tebliğ edilmiş sayılacaktır. Olay kayıtları, İşlem Zaman Bilgisi eklenerek, erişilebilir şekilde arşivlerde otuz yıl süreyle saklanacaktır. Hesaba erişim bilgilerinin iletimi ile sisteme erişimin güvenli bir şekilde yapılması için gerekli tedbirler Başkanlık tarafından alınacak olup talep halinde elektronik tebligata ilişkin delil kayıtları ilgilisine veya yetkili mercilere sunulacaktır. Ceza Hükümleri Elektronik tebligat sistemine dahil olması zorunlu olanlardan bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257 nci maddeleri uyarınca, Kanunun Mükerrer 355 inci maddesindeki cezai müeyyide uygulanır. Ceza uygulaması sonrasında re’sen oluşturulan internet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresi gerçek kişilerde mükellefe, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde doğrudan kanuni temsilcisine tebliğ edilir ve elektronik tebligat adreslerine tebligat gönderimine başlanılır.” Danıştay İçtihadı Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 8/11/2017 tarihli ve E.2017/618, K.2017/521 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Dava; 27.8.2015 tarih ve 29458 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 456 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin iptali istemiyle açılmıştır. … 213 sayılı Kanunun mükerrer 355’inci maddesinde ise bu Kanunun 86, 148, 149, 150, 256 ve 257’nci maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257’nci maddesi ve Gelir Vergisi Kanununun 98/A maddesi uyarınca getirilen zorunluluklara uymayanlara (Kamu idare ve müesseselerinde bilgi verme görevini yerine getirmeyen yöneticiler dahil) özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır. Dava konusu Tebliğin ‘Ceza Hükümleri’ başlıklı 9’uncu maddesinde, elektronik tebligat sistemine dahil olması zorunlu olanlardan bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddeleri uyarınca, Kanunun mükerrer 355’inci maddesindeki cezai müeyyidenin uygulanacağı; ceza uygulaması sonrasında re’sen oluşturulan internet vergi dairesi kullanıcı kodu, parola ve şifresinin gerçek kişilerde mükellefe, tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan teşekküllerde doğrudan kanuni temsilcisine tebliğ edileceği ve elektronik tebligat adreslerine tebligat gönderimine başlanılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. Anayasanın 38’inci maddesinin birinci fıkrasında, ‘Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ ifadesiyle ‘suçta kanunilik’; üçüncü fıkrasında da ‘ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri, ancak kanunla konulur’ ifadesiyle de ‘cezada kanunilik’ ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasada öngörülen ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasaya paralel şekilde 5326 sayılı Kabahatler Kanununun ‘Kanunilik İlkesi’ başlıklı 4’üncü maddesinde hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği; kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının, ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır. … Vergi dairelerince düzenlenen ve muhataplarına 213 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliği gereken evrakın, Gelir İdaresi Başkanlığı aracılığıyla elektronik ortamda tebliğ edilmesi ile ilgili usul ve esasları belirlemek amacıyla getirilen davaya konu Tebliğin ceza hükümlerine ilişkin bölümünde bu Tebliğ ile getirilen yükümlülüklere uymayanlar için Kanunun 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddeleri uyarınca, Kanunun mükerrer 355’inci maddesindeki cezai müeyyidenin uygulanacağı yolunda düzenleme yapılmışsa da mükerrer 355’inci maddede, 107/A maddesinden bahsedilmemektedir. 148, 149 ve mükerrer 257’nci maddelerde de Tebliğin getiriliş amacıyla doğrudan bağlantılı durumlar düzenlenmemiştir. Bu durumda, davalı idare tarafından sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlem ile suç ve ceza ihdas edilmiş olması karşısında Tebliğin söz konusu düzenlemelerinin ‘Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi’ne aykırılık teşkil ettiği açıktır. Ayrıca, 213 sayılı Kanuna 107/A maddesinin eklenmesine ilişkin 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının 7’nci maddesiyle ilgili olarak komisyon raporunda, bu maddede tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirme konusunda Maliye Bakanlığına yetki verildiği ancak, bu zorunluluğa uymayanlara ne tür ceza kesileceği konusunda tasarıda bir belirleme yer almadığı, bu nedenle Vergi Usul Kanununun mükerrer 355’inci maddesinin 1’inci fıkrasına 107/A madde numarası eklenerek belirleme yapılması gerektiği yolunda düşülen muhalefet şerhi de yapılan tespiti destekler mahiyettedir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulü ile Danıştay Dördüncü Dairesinin 23.5.2017 gün ve E:2015/9443, K:2017/4748 sayılı kararının, dava konusu Tebliğin, ‘Ceza Hükümleri’ başlıklı 9’uncu maddesi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına … oyçokluğuyla karar verildi.” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Herkes, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. … ” Sözleşme’nin 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. … ” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); iç hukukta yaptırıma bağlanan bir eylem, Sözleşme’nin 6. maddesine göre suç olarak nitelendirilebiliyorsa Sözleşme’nin 7. maddesi açısından da suç olarak kabul edileceğini değerlendirmektedir (X/Hollanda (k.k.), B. No: 7512/76, 6/7/1976; Harman/Birleşik Krallık, B. No: 10038/82, 1/5/1984). AİHM, cezaya ilişkin düzenlemelerin öngörülebilir ve erişilebilirliği noktasında mahkemelerin yorumunu ve hangi eylemlerin ne tür bir cezayla karşılık bulduğunu gerektiğinde hukuki bir yardımla kişilerin bilebilmelerini ölçü olarak belirlemektedir. Bu bağlamda tüm ayrıntıların düzenleme içinde yer alması şart olmayıp bazı muhtemel belirsizliklerin yargısal yorumla zamanla açıklanıp aydınlatılması imkân dâhilindedir (Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94 ve 24408/94, 8/7/1999, § 36). Bunun yanında AİHM, ulusal mevzuatı yorumlama görevinin öncelikle ulusal makamlara, bilhassa da mahkeme ve yüksek mahkemelere düştüğünü ifade etmektedir (Brualla Gömez de la Torre/İspanya, B. No: 26737/95, 19/12/1997, § 31). İki ihtilaf hakkındaki farklı uygulamaların ihtilaf konusu olaylardaki koşulların farklılığı nedeniyle haklı gösterilmesi durumunda içtihat farklılığı olarak değerlendirilemeyeceği (Erol Uçar/Türkiye (k.k.), B. No: 12960/05, 29/9/2009), kendi bölgelerinde yetki sahibi olan mahkemelerden oluşan bir hukuk düzeninde çelişkili kararlar bulunması ihtimalinin doğal olduğu AİHM kararlarında vurgulanmaktadır (Santos Pinto/Portekiz, B. No: 39005/04, 20/5/2008, § 41). AİHM’e göre öngörülebilirlik kavramının kapsamı; kuralın anlamı, uygulanacak kişilerin sayısı ve statüsüne bağlı olup yasa kuralına yönelik olarak birden fazla yorumunun yapılabiliyor olması kuralın tek başına, Sözleşme’nin aradığı anlamda öngörülebilirlik şartını karşılamada başarısız olduğu anlamına gelmez. Mahkemelerin görevi, günlük yaşamdaki uygulamaları dikkate alarak kuralın yorumuna dair şüpheleri kesin olarak ortadan kaldırmaktır (Gorzelik ve diğerleri/Polonya, B. No: 44158/98, 17/2/2004, § 65). Diğer taraftan yasanın tutarlı bir şekilde uygulanmasında yüksek mahkemelerin güvence olduğu da gözardı edilmemelidir (Tudor Tudor/Romanya, B. No: 21911/03, 24/3/2009, §§ 29, 30; Ştefănică ve diğerleri/Romanya, B. No: 38155/02, 2/11/2010, §§ 36, 37). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 25/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu, elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uymadığından bahisle öncesinde herhangi bir bildirim yapılmadan hakkında cezai yaptırım uygulandığını belirterek hiçbir bireyin bilgisayar kullanmaya ve vergi daireleri ile elektronik ortamda iletişime geçerek vergisel yükümlülüklerini kontrol etmeye zorlanamayacağını ifade etmiştir. Diğer yandan Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin kanuni dayanağı olan 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen ceza müeyyidesi uygulanacak zorunluluklar arasında bulunmadığını belirterek kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme, mahkemeye erişim ve mülkiyet haklarının, ayrıca eşitlik ilkesi ile suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü; elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğuna uyulmaması hâlinde kanunda bir cezai yaptırım bulunmadığı, dolayısıyla idari işlemin kanuni dayanaktan yoksun olduğu iddiasına yönelik olduğundan değerlendirmenin suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamda yapılması uygun görülmüştür. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (AYM, E.2017/103, K.2017/108, 31/5/2017, § 9). Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar -Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla- ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri gözönüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu; cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç ya da kabahat sayılacağı, bunların hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir (AYM, E.2014/124, K.2015/24, 5/3/2015). Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Bununla birlikte kanun koyucunun takdir hakkı kapsamında öngördüğü yaptırımın adil ve hakkaniyete uygun olması gerekmektedir (AYM, E.2017/103, K. 2017/108, 31/5/2017, § 10). Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi; kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Suçlar kadar katı değerlendirilmemekle birlikte bu ilke ana hatlarıyla kabahatler için de geçerli kabul edilmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır (AYM, E.2017/103, K.2017/108, 31/5/2017, § 11). Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır. Kanunilik ilkesi genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra suç ve cezaların belirlenmesi bakımından bu ilkenin özel bir anlam ve önemi olup bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfî bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (Karlis A.Ş., B. No: 2013/849, 15/4/2014, § 32). Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfî ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin bu ilkeye saygılı hareket etmeleri, suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (Karlis A.Ş., § 33). Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Bu bakımdan kanunun metni, bireylerin gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla kanunun uygulanması öncesinde muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gereklidir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013; Karlis A.Ş., § 34). Belirlilik ilkesi hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp davranışlarını düzenleyebilir (Karlis A.Ş., § 34). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda başvurucu hakkında 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesi uygulanmak suretiyle 456 No.lu Tebliğ’in hükümlerine -tebliğle belirlenen sürelerde bildirimde bulunularak elektronik tebligat adresi almak ve elektronik tebligat sistemini kullanmak zorunluluğuna- uymaması gerekçesiyle özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrasında, aynı Kanun’un 86., 148., 149., 150., 256. ve 257. maddelerinde yer alan zorunluluklar ile mükerrer 257. madde uyarınca getirilen zorunluluklara uyulmaması durumunda kesilecek olan özel usulsüzlük cezalarına yer verilmiştir. Diğer bir ifade ile anılan Kanun’un mükerrer 355. maddesinde özel usulsüzlük cezası kesilecek eylemler arasında Kanun’un 107/A maddesinde belirtilen tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğuna yer verilmemiştir. Bu durumda özel usulsüzlük cezalarının belirlendiği 213 sayılı Kanun’un mükerrer 355. maddesinde somut olay konusu idari yaptırımın uygulandığı vergi kabahati sayılan kusur ve bu kusurun cezası Kanun’da gösterilmeden -hatta bu konuda idareye yetki dahi verilmeden- kabahatin idari düzenleme ile (456 No.lu Tebliğ) ortaya konulduğu, bir başka ifade ile kabahat oluşturan kusur ya da eylemin ve buna verilecek cezanın -idari yaptırımın- hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde Kanun’da gösterilmediği anlaşılmaktadır. Diğer yandan 456 No.lu Tebliğ’in iptaline ilişkin Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu kararında; sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın düzenleyici işlem ile suç ve ceza ihdas edilmiş olduğu, söz konusu Tebliğ’in “Ceza Hükümleri” başlıklı 9. maddesindeki düzenlemelerin suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği vurgulanmıştır (bkz. § 19). Anılan karar sonrasında bu defa yapılan kanun değişikliğiyle 213 sayılı Kanun’un 107/A maddesinde yer alan elektronik tebligat sistemine dâhil olma zorunluluğunun bu Kanun’un mükerrer 355. maddesinde sözü edilen ceza müeyyidesi uygulanacak zorunluluklar arasına eklendiği görülmektedir (bkz. § 17). Sonuç olarak herhangi bir kanuni dayanak olmaksızın düzenleyici işlem ile vergi kabahati ve ceza ihdas edilmesi Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu; ihlalin tespitine, yeniden yargılama yapılmasına ve 2.470 TL maddi tazminat ile 5.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda Anayasa Mahkemesi başvurucuya verilen ceza nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu nedenle ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davanın reddedilmesi suretiyle Mahkeme de ihlali giderememiştir. Bu durumda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.757,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 38. maddesinde güvence altına alınan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. Vergi Mahkemesine (E.2016/2958, K.2017/1416) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE, 257,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.757,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BİRİNCİ BÖLÜM KARAR   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, avukat olan başvurucunun vekil sıfatıyla hareket ettiği davada dosyaya sunduğu dilekçede davanın karşı tarafına yönelik sözlerinden dolayı disiplin cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 31/7/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Arka Plan Bilgisi Avukat olan başvurucu, olayların meydana geldiği tarihte Bursa 1. Aile Mahkemesinde (Mahkeme) görülen velayet davasında davalı-karşı davacı vekilidir. Başvurucunun müvekkili yabancı uyrukludur. Taraflar Kazakistan’da yaşadıkları sırada müşterek çocuklar, babaları tarafından 2011 yılında annelerinin muvafakati alınarak Türkiye’ye getirilmiş ancak daha sonra Kazakistan’a geri götürülmemiştir. Şiddetli geçimsizlik üzerine taraflar Kazakistan hukukuna göre boşandıktan sonra başvurucu tarafından müvekkili adına tanıma ve tenfiz davası açılmış, Bursa 5. Aile Mahkemesinin 1/3/2013 tarihli kararı ile Kazakistan’daki yerel mahkemece verilen karar kesin bir mahkeme hükmü olarak kabul edilmiştir. Velayet Davasına İlişkin Süreç Tanıma ve tenfiz kararı üzerine başvurucunun müvekkili aleyhine velayet davası açılmıştır. Başvurucu da cevap dilekçesi ile müvekkili adına karşı dava açmıştır. Bireysel başvuru formuna ek belgelerin incelenmesinden başvurucu ile Kazakistan’da yaşayan müvekkilinin elektronik posta (e-posta) aracılığı ile iletişim kurdukları, müvekkilin velayet davası ile ilgili talep ve başvurucuya yönelik talimatlarını bu şekilde ilettiği anlaşılmaktadır. Müvekkilinin başvurucuya gönderdiği e-postalarda eski eşinin ve çocuklarının durumu hakkında bazı bilgi ve iddialar ile delillere yer verdiği görülmektedir. E-postalarda müvekkil, eski eşinin tasvip edilmeyen ahlaki vasıfları olduğunu ileri sürmüş; eski eşinin çalışmayı sevmediği için gayrimeşru işlerle uğraştığını, dolandırıcılık yaptığını, öz babasını bıçakladığı için hapse girdiğini, kendisini ve çocuklarını alacaklıların tehdit ve tacizine maruz bıraktığını, sonunda da Kazakistan’a kaçmak zorunda kaldıklarını iddia etmiştir. Müvekkil, başvurucuya e-postalarda yer alan iddialarını ve çocuklarının velayetini istemekteki haklılığını kanıtlamak için ilgili belgeleri göndereceğini belirtmiş ve cevap/karşı dava dilekçesini bu doğrultuda hazırlaması talimatını vermiştir. Bu talimat üzerine başvurucu tarafından müvekkili adına 2/5/2013 tarihinde Mahkemeye sunulan beş sayfadan ibaret dilekçenin ilgili kısmı şöyledir: “… Davacı müvekkilemin, tarafıma göndermiş olduğu e-mail metni ekte sunulmuştur. (Ek-2). Davalı baba, dürüst olmayıp, yalancı ve dolandırıcı bir mizaçtadır. Çalışmayı sevmemektedir. Gayri meşru işlerle uğraşmaktadır. Taraflar evlendikten sonra Bursa’da oturmaktayken davalının yaptığı ve ödemediği borçlarından dolayı hakkında çok sayıda icra takipleri yapılmış, alacaklılar kapıya dayanmış, davalı alacaklılardan kaçtığı için, çalan kapıyı davacı müvekkilem açmak zorunda kalmış, alacaklıların hakaretamiz ağır söz, tehdit, taciz ve davranışlarına müşterek çocuklarıyla birlikte muhatap olmuştur. Sonuçta davalı baba, açıklanan şartlar altında Bursa’da güven altında olmadığından çareyi Kazakistan’a kaçmakta bulmuş, ancak, Kazakistan’da da aynı şekilde davranmayı sürdürmüş, aynı şeyleri yapmıştır. Davalı baba, davacı müvekkilem tarafından haklı eleştiriye karşı da her zaman bağırıp çağırmış, susturmuş, yıldırmış, çocukları dahil herkes üzerinde baskı ve korku oluşturmuştur. Anlaşılacağı gibi, davalı baba, ahlaken dürüst olmayıp, davalı müvekkileme çok zarar verdiği gibi, müşterek çocuklarına da zarar vermiştir. … Davalı baba, davacı müvekkileme karşı bu güne kadar dürüst olmadığı gibi, hep yalan söyleyip, kandırdığı gibi, müşterek çocukları da kandırmaktadır. Bu bağlamda, davalı baba, davacı müvekkilem tarafından kendisine karşı Kazakistan Almatı Mahkemesinde boşanma davası açtığında, müşterek çocukları, memleketi olan Bursa’ya gezmeye götürmek niyet ve sözüyle Bursa’ya getirmiş, ancak sözünde durmamış, bu güne kadar Kazakistan’a hiç getirmediği, davacı anneyle görüştürmediği gibi, telefonla veya internetle görüşmelerini de her fırsatta ya tamamen engellemiş ya da çok fazla kısıtlamıştır. … O kadar ki davalı baba, Kazakistan’da birlikte yaşadıkları müşterek çocukları, davacı anneyi kandırıp Bursa’ya getirince, çocukları Kazakistan’a davacı annelerinin yanına götürmediği gibi, çok acı şekilde müşterek çocuklara davalı annelerinin öldüğünü söyleyebilmiştir. Müşterek çocuklar, davacı anne, bir şekilde yolunu bulup kendilerine ulaşıncaya kadar arada geçen uzun zaman boyunca davacı annelerini öldü bilmişler, annelerinin ölümü yüzünden uzun zaman çok derin üzüntü duymuşlar, bu yüzden ruh sağlığı da olumsuz etkilenmiştir. Davalı baba, hayatta olan annelerini müşterek çocuklarına öldü diyebilecek kadar merhametsiz, duyarsız ve vurdumduymazdır. Davalı babanın, yukarıda açıklandığı gibi, evine bakmadığı, müşterek çocuklarıyla yeterince ilgilenmediği, velayet görevini yerine getirmekten aciz olduğu, çocukları aşırı şekilde ihmal ettiği açıktır. … Bugün için davalı baba da Bursa’da oturmayıp, iş için gittiği Kazakistan’da Almatı’da oturmaktadır. Müşterek çocuklarını hiç düşünmeden, onları Bursa’da bırakmıştır. Müşterek çocuklara davalı baba, bizzat bakmadığı, ilgilenmediği gibi bakabilecek durumda da değildir. Kendi araştırmamıza göre müşterek çocuklardan [F.N.] ve [Y.], Bursa’da dede ve babaannesiyle kalmakta, [A.A.] ise, Mustafa Kemal Paşa ilçesinin bir köyünde halası ve eniştesiyle kalmaktadır. Müşterek çocukların, yanlarında kaldıkları aileler tarafından yeterince bakılmadığı, ihmal edildiği, öksüz muamelesi gördükleri, yanlarında kaldıkları kişilerin hiçbir zaman kendi anneleri gibi olamayacakları, annelerinin yerini dolduramayacakları, anne sevgisi, şefkati ve sıcaklığından mahrum kalacakları ortadadır. … Ayrıca velayet verirken çocuğun bedeni, fikri ve ahlaki gelişimine zarar gelmemesi zorunludur. Bu yönden, müşterek çocukların velayetlerinin davacı anneye verilmesi usul ve yasaya uygun düşeceği gibi, Yüce Yargıtay’ın istikrar kazanmış yerleşik görüş ve kanaatine de uygun düşecektir. … Davalı babanın bu husustaki kötü niyeti, davacı anne ve müşterek çocukların velayet konusundaki ortak haklı çıkarları göz önünde bulundurularak, öncelikle, müşterek çocukların velayetleri dava sonuçlanıncaya kadar tedbiren davacı anneye bırakılmalı bu mümkün olmadığı takdirde müşterek çocuklar ile davacı anne arasında infazda güçlük çıkarmayacak biçimde kişisel ilişki kurulmalıdır. …” Yapılan yargılamada davanın karşı tarafı, başvurucunun 2/5/2013 tarihinde Mahkemeye sunduğu dilekçede kendisi hakkında yer alan ifadeler nedeniyle suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu hakkında hakaret suçundan kamu davası açılmıştır. Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesi 9/9/2015 tarihinde başvurucunun hakaret suçundan 1.500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Başvurucunun bu mahkûmiyeti nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiası Anayasa Mahkemesi tarafından Kenan Gül (B. No: 2015/17892, 19/2/2019) başvurusunda incelenerek ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Bireysel Başvuru Konusu Disiplin Cezasına Karşı Açılan İptal Davası Süreci Bursa 1. Aile Mahkemesinde yapılan yargılamada davanın karşı tarafı aynı tarihlerde başvurucuyu bağlı bulunduğu Kocaeli Barosuna şikâyet etmiştir. Dilekçede yer alan ifadeleri inceleyen Kocaeli Barosu Disiplin Kurulu 10/6/2016 tarihli kararı ile başvurucu hakkında 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136. maddesinin birinci fıkrasına dayanarak kınama cezası vermiştir. Kınama cezasına ilişkin kararda yargılama safhası anlatılmış, toplanan delillere ve Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmeye atıfta bulunulmuş ve başvurucunun eyleminin disiplin suçuna sebebiyet verdiği belirtilmiştir. Başvurucu tarafından bu karara karşı yapılan itiraz Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun 11/2/2017 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Başvurucu anılan kararın iptali istemiyle idare mahkemesinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu özetle şikâyete konu sözlerin yer aldığı dava dilekçesinin aile mahkemesinde görülmekte olan velayet davasına ilişkin olduğunu, bu tür davalarda tarafların kişilik durumlarının önem arz ettiğini, dilekçede yer alan iddiaların müvekkilinin evlilik süresi içinde eski eşi hakkında sahip olduğu düşünceler olduğunu, kendisinin de müvekkilinin haklarını koruma yükümlülüğünde olduğunu beyan etmiş; şikâyete konu sözlerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, dava dilekçesine müvekkilinin kendisine gönderdiği e-posta çıktılarını da eklemiştir. Söz konusu dava Ankara 18. İdare Mahkemesinin 29/12/2017 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Anılan kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Olayda, her ne kadar davacı tarafından, dilekçesinde kullanılan ifadelerin kendi görüşleri olmadığı, vekil sıfatıyla hareket ettiği ileri sürülmekte ise de; avukat olan davacının, meslek kurallarını bilmesi gerektiği ve dilekçede hakaret içeren türde ifadeler kullanmasının meslek kurallarına aykırı olduğu, ayrıca disiplin cezasına konu olan ifadeler nedeniyle ‘hakaret’ suçundan yapılan yargılama sonucunda, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 9/9/2015 tarih ve E:2014/66, K:2015/282 sayılı kararı ile hakaret suçunu işlediği sabit görülerek 1.500,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın 15/10/2015 tarihinde kesinleştiği hususları dikkate alındığında, davacının kınama cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmemiştir.” Başvurucu, karara karşı istinaf kanun yoluna gitmiştir. Başvurucu, istinaf dilekçesinde dava dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir. Kararı inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi istinaf talebini 7/6/2018 tarihinde oyçokluğu ile reddetmiştir. Bu karar başvurucuya 30/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 31/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 1136 sayılı Kanun’un Altıncı Kısım’ında yer alan “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlıklı 34. maddesi şöyledir: “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Aynı Kanun’un “Disiplin cezalarının uygulanacağı haller” kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir: “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” Aynı Kanun’un “Disiplin cezaları” kenar başlıklı 135. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Kınama; meslekinde ve davranışında kusurlu sayıldığının avukata bildirilmesidir.” Aynı Kanun’un “Cezaların uygulanma şekli” kenar başlıklı 136. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, … cezası uygulanır.” 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İddia ve savunma dokunulmazlığı” kenar başlıklı 128. maddesi şöyledir: “(1) Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.” Uluslararası Hukuk İlgili uluslararası hukuk kurallarının yer aldığı karar için bkz. Keleş Öztürk, B. No: 2014/15001, 27/12/2017, §§ 25-30. İNCELEME VE GEREKÇE Mahkemenin 15/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; velayet davasında davalının vekili olarak görev yaptığını, bu tür davalarda davanın lehe sonuçlanabilmesi için karşı tarafın ekonomik ve sosyal durumunun yanı sıra tutum ve davranışlarının da velayet için uygun olmadığını kanıtlamanın oldukça önemli olduğunu belirtmiştir. Başvurucu; müvekkilinin talimatı doğrultusunda hareket ettiğini, müvekkilinin eski eşi hakkındaki beyanlarına ve kendisine ilettiği belgelere dayanarak dava dilekçesini hazırladığını iddia etmiştir. Başvurucu; dava dilekçesi ile karşı tarafa yönelik sarf ettiği sözlerde hakaret kastının olmadığını, amacının velayetin müvekkiline verilmesindeki haklılığı ispatlamak üzere etkin bir savunma yapmaktan ibaret olduğunu, bahse konu ifadeler nedeniyle hakkında disiplin cezası verilerek ifade özgürlüğü ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) ifade özgürlüğü bağlamında avukatların konumlarına ve savunma dokunulmazlığına yönelik bir dizi kararı zikredilmiş; ifade özgürlüğü ile şeref ve itibarın korunması hakkı arasında -demokratik bir toplumun gerekleri dikkate alınarak- adil bir dengenin kurulması gerektiği ifade edilmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, … başkalarının şöhret veya haklarının,… veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir..” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucunun vekil sıfatıyla hareket ettiği dava dosyasına sunduğu dilekçede davanın karşı tarafına yönelik sarf ettiği sözler nedeniyle disiplin cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karar ile başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapılmıştır. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, … yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, … demokratik toplum düzeninin … gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Kanunilik Müdahaleye dayanak olan 1136 sayılı Kanun’un 136. maddesinin birinci fıkrasının kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. Meşru Amaç Başvurucuya konu müdahalenin başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır. iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk Anayasa Mahkemesi başvurucu hakkında başvuruya konu olan ifadeleri nedeniyle adli para cezası ile cezalandırılmasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna vardığı Kenan Gül (aynı kararda bkz. § 66) başvurusunda; avukatların iddia ve savunma esnasındaki sözlerinden dolayı cezai takibata maruz kalmalarının müvekkillerinin çıkarlarını hararetle savunma görevi üzerinde caydırıcı etki oluşturabileceğine dikkat çekilmiş, bu kapsamda avukatların mesleklerinin icrası sırasındaki ifade özgürlükleri bağlamında ceza soruşturmalarına ancak istisnai durumlarda başvurulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu sebeplerle başvuru konusu olay bağlamında başvurucu hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması yapılarak cezaya hükmedilmesi suretiyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninde gerekli bir müdahale olmadığı kanaatine varılmıştır (Kenan Gül, § 67). Söz konusu kararda velayet davasında tarafların çocuklarının velayetini alabilmek için karşı tarafın olumsuz yönlerine ilişkin iddialarını ispatlamaya çalışarak velayet davasını yürüten hâkimde bir kanaatinin oluşmasını sağlama amacında olduklarına dikkat çekilmiş, karşı dava dilekçesinin de bu minvalde hazırlandığı ve söz konusu ifadelerin karşı tarafın hâl ve hareketlerini anlatmak için kullanıldığı vurgulanmıştır (Kenan Gül, §§ 59-61). Ayrıca avukatların müvekkillerinin menfaatlerini korumak için hukuk düzeninin öngördüğü tüm iddia ve savunma vasıtalarından yararlanırken ölçülü davranmaları gerektiğine ilişkin ödevin fikir beyanında bulunmaktan kaçınmaya sevk edecek boyuta ulaşmaması gerektiği hatırlatılarak başvurucunun müvekkilinin menfaatlerini korumak amacıyla uyuşmazlıkla bağlantılı olarak kullandığı ifadelerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir (Kenan Gül, §§ 63, 64). Eldeki başvuruda ise başvurucunun karşı dava dilekçesinde kullandığı ifadelerin avukatlık mesleğinin gereklerine aykırı bulunması nedeniyle Baro Disiplin Kurulunca disiplin cezası ile cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği hususu değerlendirilecektir. Öncelikle Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü geçen ihlal kararında ortaya koyduğu ilkelerin mevcut olayın çözümlenmesinde de geçerliliğini koruduğu hatırlanmalıdır. Söz konusu değerlendirme soyut bir değerlendirme değildir. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için somut olayda başvurucunun kullandığı ifadelerin türü, iddia ve savunma dokunulmazlığının kullanılmasını haklı gösterecek emarelerin varlığı, iddia ve savunma dokunulmazlığının sırf üçüncü kişilere zarar vermek amacıyla kullanılıp kullanılmadığı, hedef alınan kişiye yönelik isnatların taraflar arasındaki uyuşmazlık konusuyla -oldukça zayıf veya dolaylı da olsa- ilgisinin bulunup bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözümüne katkısının olup olmadığı, sarf edilen ifadeler ve bunların hedef alınan kişinin yaşamına etkileri değerlendirilmelidir (Kenan Gül, § 55; Şeyma Fenercioğlu, B. No: 2015/12747, 7/11/2019, § 46). Somut olayda avukat olan başvurucu, müvekkili adına Mahkemeye sunduğu cevap dilekçesinde yer alan, davanın karşı tarafına yönelik şikâyete konu “Davalı baba, dürüst olmayıp, yalancı ve dolandırıcı bir mizaçtadır. Çalışmayı sevmemektedir. Gayri meşru işlerle uğraşmaktadır.” şeklindeki sözleri nedeniyle disiplin cezası almıştır. Öncelikle başvurucunun bu sözleri, tarafların gerek aile birliği bozulmadan önceki gerek bozulduktan sonraki tutum ve davranışlarının oldukça önemli olduğu velayet davasında davanın karşı tarafına yönelttiği unutulmamalıdır. Avukatlar tarafından söylenen sözlerin ya da yazılı olarak yapılan beyanların bu söz ya da beyanların yapıldığı bağlam içinde değerlendirilmesi gerekir (Keleş Öztürk, § 51) Başvurucu, müvekkili tarafından kendisine iletilen e-postada yer alan iddialar yardımıyla oldukça ayrıntılı olarak hazırlamış olduğu karşı dava dilekçesinde yer verdiği şikâyete konu ifadeleri karşı tarafın dava öncesi ve sonrasındaki davranışlarına dayandırmaktadır. Dilekçede karşı taraf, çocukları geri götüreceğini söylediği hâlde tatil için Türkiye’ye getirip bir daha Kazakistan’a götürmediği için “dürüst olmamakla”, çocukları Türkiye’ye getirdikten sonra çocuklara annelerinin öldüğünü söylemesi nedeniyle “çocuklarını kandırmakla”, gerek müvekkiline ve çocuklarına yönelik davranışları gerek iş ilişkisi kurduğu kişiler gerekse de resmî makamlar önündeki olumsuz tutum ve davranışları nedeniyle “yalancı ve dolandırıcı bir mizaçta olmakla, çalışmayı sevmemekle ve gayri meşru işlerle uğraşmakla” itham edilmekte; karşı tarafın çocuklarla birlikte yaşamaya uygun biri olmadığı anlatılmaktadır (Kenan Gül, § 61). Başvurucu söz konusu ifadeleri karşı tarafın hâl ve hareketlerini anlatmak için kullanmıştır. Dilekçede yer alan ifadeler başvurucunun müvekkilinin duygu ve düşünceleridir. Bu hâliyle isnat ve değerlendirmelerin olgusal temelinin bulunduğu, uyuşmazlık konusu ile ilgili olduğu ve velayet davasında hâkimin kanaatinin oluşmasına katkı sunduğu açıktır. Öte yandan anılan sözler yalnızca dava dilekçesinde yer bulmuş olup Mahkeme dışına çıkmamıştır. Dolayısıyla anılan sözlerin uyuşmazlığın çözümünün ötesinde, dava dışı bir amaçla ya da karşı tarafa zarar verme maksadıyla kullanıldığı söylenemez (Kenan Gül, § 64). Bu ifadeler adil yargılanma hakkının da bir parçası olduğundan daha yoğun bir koruma alanına sahip olduğu kabul edilmeli, disiplin cezası gibi görece hafif bir ceza ile bile olsa sınırlandırılmasının sadece istisnai durumlarda gerekli olabileceği hatırda tutulmalıdır. Disiplin cezasının iptaline ilişkin davayı yürüten ilk derece mahkemesi; başvuruya konu ifadeleri, karşı dava dilekçesinin tamamını, taraflar arasındaki velayet davasının içeriğini, bir avukatın hukuk davasındaki rolünü dikkate almaksızın, bir diğer anlatımla olayın bütünselliğini gözardı ederek değerlendirme konusu yapmıştır. Başvurucunun söz konusu ifadelerinin uyuşmazlıkla bağlantılı olarak savunulabilir bir amaca hizmet edip etmediği hususu derece mahkemesi tarafından tartışılmamış, yalnızca başvurucunun söz konusu ifadeleri nedeniyle ceza yargılaması sonucunda verilen mahkûmiyet kararına atıfta bulunulmakla yetinilmiştir. Çatışan haklar arasında adil bir denge kurulmaya çalışılırken yapılan değerlendirmelerde derece mahkemelerinin belirli bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir kısıtlamanın ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan iç hukuktaki son mercidir (Sinan Baran, B. No: 2015/11494, 11/6/2018, § 37). Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değildir fakat söz konusu yargı mercilerinin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa’nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir (Sinan Baran, § 38). Ceza davasında olduğu gibi rahatsız edici de olsa yapmış olduğu görev nedeniyle Anayasa ile güvence altına alınan iddia ve savunma hakkını kullanan avukatların dava dilekçelerinde kullanmış oldukları ifadeler nedeniyle haklarında disiplin cezası uygulanmasının mesleki tahribata yol açabileceği ve bundan sonraki meslek hayatlarında düşünce açıklamaları veya müvekkillerinin çıkarlarını yeterli ve özgür bir şekilde savunma hakkı ve görevi üzerinde caydırıcı etki doğurabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Dolayısıyla başvurucunun ifade özgürlüğüne başkalarının şöhret ve haklarının korunması amacıyla yapılan bu müdahalenin de demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, yeniden yargılama ile birlikte 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda başvurucunun karşı dava dilekçesinde kullanmış olduğu ifadeler nedeniyle hakkında disiplin cezası verilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği belirtilerek başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 18. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için ifade özgürlüğü hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 18. İdare Mahkemesine (E.2017/981, K.2017/3613) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucuya net 8.100 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, 294,70 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Türkiye Barolar Birliği ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

  BİRİNCİ BÖLÜM KARAR   BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, ceza davasında delil toplatma taleplerinin karşılanmaması sonucu başvurucunun usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 19/6/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12). Ceyhan İlçe Emniyet Müdürlüğü bünyesinde polis memuru olarak görev yapan başvurucu hakkında Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında 23/7/2016 tarihinde gözaltına alınan ve 26/7/2016 tarihinde tutuklanan başvurucu, Ceyhan M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmiştir. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 9/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun Bank Asya kredi kartının ve hakkında yapılan ihbarın olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başsavcılığın iddianamesinin Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile başvurucu hakkında yargılamaya başlanmıştır. Mahkemece 25/11/2016 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı’nda duruşmanın 4/1/2017 tarihinde yapılmasına ve başvurucunun duruşmada hazır edilmesi için tutuklu bulunduğu infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarına göre 30/12/2016 tarihinde tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan tahliye edilen başvurucu, 4/1/2017 tarihinde gerçekleştirilen birinci celseye katılmış ve mahkeme nezdinde müdafii eşliğinde savunmasını yapmıştır. Mahkemenin 27/9/2017 tarihli sekizinci celsesine kadar başvurucu hakkında esaslı bir işlem yapılmamış, sekizinci celsede başvurucu hakkında ByLock tespiti yapıldığı gerekçesiyle tutuklanmasına karar verilmiştir. Bu celsede başvurucu ve müdafii ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’ndaki ID’lerin kimler tarafından kullanıldığının araştırılmasını istemiş, Mahkemece bu yöndeki talepleri reddedilmiştir. UYAP kayıtlarına göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Başsavcılık tarafından Mahkemeye 29/6/2017 tarihli üst yazı ile gönderilmiş, user-ID‘sinin 141200, kullanıcı adının hasanvatansever, şifresinin 256723*PI, tespit edilen GSM/ADSL’nin 27526285@dsmart, 141200 ID‘sini ekleyenlerin T.C. kimlik numaraları da gösterilmek suretiyle İ.T., Y.A., M.K. ve H.Ü. olduğu tespit edilmiştir. Tutanağın son sayfasında “141200 ID ile İlgili Genel Değerlendirme” başlığı altında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan çalışmalarda bahse konu user ID‘ye ait tüm verilerin sistem üzerinden herhangi bir müdahale ve tespit yapılmaksızın çıktısı alınarak değerlendirme yapılmak üzere gönderildiği belirtilmiş ve başvurucu ile ilgili herhangi bir somut değerlendirme yapılmamıştır. 4/12/2017 tarihli onuncu celsede iddia makamı tarafından esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu müdafii esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmada bulunmak için süre istemiştir. 13/12/2017 tarihli karar duruşmasında başvurucu ve müdafii esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmalarını yapmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanık Harun Evren hakkında Adana CBS tarafından gönderilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı içeriğinde; id kısmında 141200, kullanıcı adı hasanvatansever, şifre kısmında 256723*PI, son online tarihi kısmında 04/06/2015 yazdığı, Tespit edilen ADSL kısmında 27526285@dsmart, Tespit edilen ilk log tarihi kısmında 08/11/2014 yazdığı, Id’ye Bağlı İstatistik kısmında gelen arama sayısı 4, giden arama sayısı 1 yazdığı, İd’yi ekleyenlerin verdikleri isimler kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’nin eklediklerine verdiği isimler kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’ye bağlı kişi listesi kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’ye bağlı mail listesi kısmında [Y.A.], [M.K.] isimlerinin bulunduğu anlaşılmıştır. Sanık Harun Evren’in; sadece silahlı FETÖ/PDY terör örgütü üyelerince gizlilik içerisinde kullanılan Bylock programını ADSL hattından 27526285@dsmart ile kullandığı, örgütün finans kuruluşu olan Bankasya’da hesabının bulunduğu…” Gerekçeli kararda, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dayanak teşkil eden delillerin başvurucunun ADSL hattı üzerinden ByLock kullanması ve örgütün finans kuruluşu olan Bank Asyada hesabının bulunması olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 18/12/2017 tarihli dilekçesi ile mahkemeden süre tutum talebinde bulunmuştur. UYAP ortamında yapılan incelemede, ayrıca gerekçeli istinaf dilekçesi sunmadığı görülmüştür. Başvurucunun istinaf talebi, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26/3/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Başvurucu 26/4/2018 tarihli temyiz dilekçesinde de -diğerlerinin yanı sıra- gerekçeli kararların dosya kapsamı ile örtüşmediğini, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda ID’ye ekli kişileri tanımadığını, buna ilişkin taleplerinin reddedildiğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/2/2020 kararı ile hüküm onanmıştır. İLGİLİ HUKUK Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… ByLock sunucularına ait IP’lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik savunmalar karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM’un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.” Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 19/10/2021 tarihli ve E.2021/696, K.2021/9620 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Mahkeme kabulüne esas alınan ve sanıklar hakkında örgüt üyeliği suçunun oluşmasında belirleyici delil olan ByLock tespit değerlendirme tutanağının incelenmesinde; sanık [S.G.nin] 30498 ID numaralı [G.G.] isimli kullanıcı tarafından ‘[S.]’ olarak eklenmesi karşısında, öncelikle ByLock tespit değerlendirme tutanağında ekli, özellikle [G.G.] olmak üzere diğer kişilerin de açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile söz konusu şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle ByLock programının sanık [S.G.] tarafından da kullanılıp kullanılmadığının tereddüte yol açmayacak şekilde belirlenmesi, yine söz konusu şahıslara ait ByLock tespit değerlendirme tutanaklarının getirtilerek varsa yazışma içeriklerinin irdelenmesi, ayrıca şahıslarla ilgili soruşturma ve dava açılması halinde evraklarının dosya içerisine getirtilmesi, .. sanık [S.G.] ilgili beyanlarının bulunması halinde ifadelerinin getirtilmesi, gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması ve toplanan tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyecekleri sorulduktan sonra değerlendirilerek sonuca göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayinin gerektiği hususunun gözetilmemesi… [bozmayı gerektirmiştir.]“ Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/4/2021 tarihli ve E.2020/8186, K.2021/2895 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… somut olayda sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suç sübutunun tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, 245465 ID numaralı sanık adına eşleştirilen bylock tespit ve değerlendirme tutanağının Roster kayıtlarının incelenmesinde; 247640 ID numaralı şahsın 245465 ID’yi eklediği nazara alınarak 247640 ID’sinin kullanıcısının belirlenebilmesi amacıyla tespit ve değerlendirme tutanaklarının getirilerek varsa içerik bilgilerinin dosya kapsamına alınması, kullanıcısının tespiti halinde soruşturma beyanlarının getirtilmesi, mümkünse tanık olarak mahkemede dinlenilmesinin sağlanması, Türk Telekom AŞ.’den ADSL hattına ilişkin kullanıcı adı ve şifre bilgilerini gösteren belgenin getirtilmesi, … belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]“ Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Sanığın … Bank Asya nezdindeki mutad hesap hareketlerinin … örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi… [bozmayı gerektirmiştir.]“ İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 13/4/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; ADSL hattı üzerinden ByLock kullandığının iddia edildiğini, bağlantı tipinin kablosuz internet ağı olması sebebiyle hacking yöntemiyle internetine girilmiş olabileceğini, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’ndaki tespitlerinin kendisi ile ilgili olmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda belirtilen kişileri tanımadığını, bu tutanakta yer alan kişilerin dinlenilmesini talep etmesine rağmen bunun yerine getirilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında ByLock programının örgüt içerisinde nasıl ve ne amaçla kullanıldığına, neden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin bir delili olarak kabul edildiğine dair ayrıntılı değerlendirmede bulunulduğu, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, böylece başvurucunun haklarının ihlal edilmediği ifade edilmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünüm biçimi olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine ilişkin olduğu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca herkes iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa’nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Diğer yandan Anayasa’nın 36. maddesine “… ile adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Murat Polat ve Sebahattin Ünlü, B. No: 2014/13254, 7/11/2019, § 42; Ruhşen Mahmutoğlu, B. No:2015/22, 15/1/2020, § 56). Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31). Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını da gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddia ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28). Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18), iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır (Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015, §§ 63, 64). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamanın adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir (Murat Polat ve Sebahattin Ünlü, § 46; Ruhşen Mahmutoğlu, § 60). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda Mahkemece, başvurucunun sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerince gizlilik içerisinde kullanılan ByLock programını ADSL hattı üzerinden kullandığı ve örgütün finans kuruluşu olan Bank Asyada hesabının bulunduğu gerekçeleriyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Bank Asyada hesabın olmasının örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olabileceğini kabul etmektedir (İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, § 62). Yargıtay kararlarında da (bkz. § 22) Bank Asya nezdindeki mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme ise bu konuda başvurucunun salt Bank Asyada hesabı bulunmasına dayanmış, hesap hareketleriyle ilgili bir tespit ve değerlendirmede bulunmamıştır. Bu sebeple başvurucu hakkında yapılan ByLock tespitinin mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID‘sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir. Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Diğer İhlal İddiaları Başvurucu, adil yargılanma hakkı kapsamındaki başka güvencelerin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu, ihlalin tespiti ile 10.000.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin tespiti ve yeniden yargılama kararı verilmesinin yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE, Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/41, K.2017/243) GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/4/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BİRİNCİ BÖLÜM KARAR  BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru; televizyon programlarında farklı tarihlerde yaptığı tıbbi içerikli açıklamalar nedeniyle başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 28/2/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1943 doğumlu olup kalp ve iç hastalıkları uzmanı, eski İstanbul Bilim Üniversitesi Rektörü ve İç Hastalıkları ve Kardiyoloji Ana Bilim Dalları öğretim üyesidir. Başvurucu 2014 ve 2015 yıllarında farklı tarihlerde yedi televizyon programına katılmış ve tıbbi içerikli konuşmalar yapmıştır. Söz konusu konuşmaların içeriği şöyledir: “Şeker yüklemesi lütfen yaptırmayınız. Rahminizdeki bebekleri zehirlemiş oluyorsunuz, …75 gram şeker hamilelere verdiğiniz zaman o 2 kiloluk bebek ana rahminde mahvoluyor, haberiniz olsun. Ondan sonra da hastalıklı doğuyor, şeker yüklemesi yapılmış annelerin bebekleri doğdukları zaman akciğerleri gelişmemiş, solunum sistemleri gelişmemiş oluyor. Astım astım dolaşıyorlar, mesela 30 haftalık hanıma 4 kere şeker yüklemesi yapılıyor ve bebeği erken doğuyor. Hiçbir şikayeti olmayan bir hanım ve de ne diyorlar, sende şeker hastalığı var kardeşim, sizin şeker yüklemesi yapmanız çok tehlikelidir….peki ne yapacaksınız hiçbir şey yükleme falan yaptırmayacaksınız. Özellikle hamilelere yükleme yapılmaması lazım. Yani korkunç bir şey bana sorarsanız…ben şimdi bunu size versem bir oturuşta bunu yiyebilir misiniz ? bunu sulandırıp hamileye veriyorlar, tamam mı. Hamile kusuyor, bayılıyor, acile gidenler, 1 hafta kendine gelemeyenler var. Peki ama ana rahmindeki bebeğe ne oluyor bu arada? ana rahmindeki bebeğe siz bu kadar şekeri veremezsiniz. Zehirdir, bir hekim istedi diye, bir de erkek hekimler istiyor daha çok, erkek hekim bunu anlamaz, analığın ne olduğunu bilmez, ben bir daha söylüyorum hamilelere, gebelere şeker yüklemesi yaptırmak cinayettir…eziyettir, cinayettir, işkencedir… Sizin yapacağınız bol bol yürümek, su içmek ve de şekerden, tahıldan, pilavdan, makarnadan uzak durmak. Ben bunu da kitaplarımda anlattım. hamileliğin ne olduğunu biz biliriz o erkek doktorlar bilmez. Hayatında bir kere hamile kalmamış bir insan…hamilenin hâlinden anlamaz…1 milyon kişiyi buldu. Beni tanımıyorlar, bana da gelmiyorlar. (Kendi kitabından bahsederek) bir kitabı okuyarak sağlıklarına kavuşuyorlar…yani çünkü besin zehirlenmesi gibi, gıda zehirlenmesi gibi anneler kusuyor ve komaya girenler var. Bu yapılan bir araştırma ki ben bunu her zaman söylüyorum, bütün konuşmalarımda söylüyorum. (Obezite ve Diyabete Çözüm Var adlı kendi kitabını göstererek) kitapta da yazılı…” Söz konusu konuşmalar üzerine başvurucu hakkında ‘‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak” iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmış ve başvurucuya İstanbul Tabip Odası Onur Kurulunun bir kararı ile on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası verilmiştir. Türk Tabipler Birliği (TTB) Yüksek Onur Kurulu, söz konusu kararı onamıştır. Başvurucu söz konusu kararın iptali istemiyle dava açmıştır. Ankara 12. İdare Mahkemesi 21/4/2017 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Dava dosyasının incelenmesinden; davacının (…) tarihli televizyon programlarındaki konuşmaları nedeniyle hakkında yapılan soruşturma neticesinde ‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak’ fiilleri nedeniyle 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacıya ait işlem dosyasında mevcut görüntüleri içeren CD’nin incelenmesinden; davacının, ‘…’ ifadeleri yer almaktadır. Dosya içeriğinden, Kadın Hastalıkları Doğum ve Perinatoloji Uzmanınca ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları Bilim Dalı Öğretim Üyesi tarafından verilen mütalaalarda; Dr. Canan Karatay’ın gebelik diabeti teşhisine yönelik değerlendirmelerinin bilimsel olarak doğru olmadığı ve önerilerinin de uygun olmadığı, bu tartışmanın ‘yapılmamalı, yapılamayacak anlamına gelmeyeceğini tam tersine tartışılması gerektiği ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ve hatta hekim görüşü olarak bile yapılabilmesi gerektiği ancak bu yöntem ve araçlar ile yanlış olduğu, …kullandığı yöntem, televizyon ve yazılı basın ortamı ve denetimsiz görüş bildirmesi ve bilimsel verilerden uzak görüşleri, anne ve bebekleri zehirliyorlar ifadeleri itham edici, bilim dışı ve halk sağlığına ciddi zarar verebilecek nitelikte olduğu, günümüzde oral glukoz yükleme testlerinin yapılıp yapılmamasına yönelik bir tartışma olmadığı, bilakis bu testlerin yapılmasını takiben hangi şeker değerinin eşik olarak alınacağına dair denek rehberlerinde farklılıklar bulunduğu, Dr. Canan Karatay’ın değerlendirmelerinin bir bilim insanının farklılıklar içerebilecek yaklaşımı olarak kabul edilemeyeceği ve bilim dışı olduğu, toplumu yanıltıcı nitelikte olduğu, bu testleri haklı gerekçelerle yapan doktorları zor durumda bırakmakta olduğu, hasta ile doktor arasında bir güven sorununun doğmasına neden olduğu, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmakta olduğu..’ görüşlerine yer verilmiştir. Bu durumda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacının, muhtelif televizyon programlarında fikir ve görüşlerine yer verirken zaman zaman yazmış olduğu kitabına işaret ettiği için örtülü şekilde reklam yaptığı, öte yandan kullandığı ifadelerin meslektaşlarını zemmedici ifadeler olması nedeniyle bu ifadelerin düşünce ve fikir özgürlüğü korumasından yararlanamayacağı anlaşıldığından evvelce kullandığı ifadeler nedeniyle almış olduğu disiplin cezası ve birden çok televizyon kanalında aynı fiilin işlendiği hususu bir arada değerlendirildiğinde alt sınırdan 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu’nun 06.10.2015 tarih ve 2015/128 sayılı kararının onanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davanın reddine..” Başvurucu tarafından anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 4/1/2018 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiştir. Nihai karar başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 23/1/1953 tarihli ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 1. maddesi şöyledir: “Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup da sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı Türk Tabipleri Birliği; tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluştur.” Aynı Kanun’un 39. maddesi şöyledir: “Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzibati cezaları verir: … c) 15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni, … Haysiyet divanları, bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin geniş takdir hakkını kullanırlar.” 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi şöyledir: “Geçici olarak meslekten alıkoyma cezası, meslek uygulamasından 15 günden 6 aya kadar süreyle alıkonulmadır. Meslekten geçici olarak alıkoyma cezası alanlar, bu süre dolmadan Türkiye’nin hiçbir yerinde özel sağlık kuruluşu açamaz ve resmi veya özel herhangi bir yerde mesleğini uygulayamaz. Geçici olarak meslekten alıkoyma cezasını gerektiren haller şunlardır: … i) Bilimsel araştırma verilerini değerlendirirken ve yayına hazırlarken bilimsel gerçekleri yansıtmamak; çalışmaya fiilen katılmamış kişilerin adlarına yayında yer vermek, kaynak göstermeden veya izin almadan başkalarına ait verileri, olguları veya yazılı eserleri kullanmak ve benzeri suretle bilimsel yayınlarda yayın etiğine aykırı davranmak, … l) Hastalıkların tanı ve tedavisinde bilimselliği henüz kanıtlanmamış ya da bilim dışı yöntemleri uygulamak veya önermek,” 13/1/1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi şöyledir: “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz. …” Aynı Nizamname’nin 38. maddesi şöyledir: “Tabip ve diş tabibi, meslektaşlarını zemmedemiyeceği gibi onları küçük düşürecek diğer tavır ve hareketlerde de bulunamaz. …” Uluslararası Hukuk 3/12/2013 tarihli ve ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’la kabul edilen Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 28. maddesi şöyledir: “Bu Sözleşmenin Tarafları, biyoloji ve tıp alanındaki gelişmelerin doğurduğu temel soruların, özellikle ilgili tıbbî, sosyal, ekonomik, ahlakî ve hukukî yansımaların ışığında, uygun şekilde kamusal tartışmaya konu olmasını ve bunların muhtemel uygulamalarının, uygun istişarelere konu olmasını sağlayacaklardır.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Mustafa Erdoğan/Türkiye (B. No: 346/04 ve 39779/04, 27/5/2014) kararında ifade özgürlüğünün yanında akademik özgürlüklere ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “… Mahkeme ayrıca, akademik özgürlüğün (örneğin bkz. Sorguç / Türkiye, B. No: 17089/03, 23/6/2009, § 35 ve yukarıda anılan Sapan / Türkiye, B. No: 44102/04, 8/ 6/2010, § 34) ve akademik çalışmaların önemini vurgulamıştır (bkz. Aksu / Türkiye [BD], B. No: 4149/04 ve 41029/04, 15/3/2012, § 71 ve Hertel / İsviçre, B. No: 25181/94, 25/8/1998, § 50, Hüküm ve Karar Derlemeleri 1998-VI). Bu bağlamda, araştırma ve eğitimde akademik özgürlüğün, ifade ve eylem özgürlüğü, bilgi yayma özgürlüğü, araştırma yapma ve bilgiyi ve gerçeği kısıtlama olmaksızın kitlelere iletme özgürlüğünü güvence altına alması gerekmektedir (bkz. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 1762 (2006) sayılı Tavsiye Kararı). Dolayısıyla, akademisyenlerin araştırma yapma ve bulgularını yayımlama özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların dikkatli bir incelemeye tabi tutulması Mahkemenin içtihadıyla tutarlıdır (bkz. yukarıda anılan Aksu/Türkiye [BD], § 71). Ancak bu özgürlük, akademik veya bilimsel araştırmayla sınırlı olmayıp, aynı zamanda akademisyenlerin araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarındaki görüş ve fikirlerini -söz konusu görüş ve fikirler tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi- ifade etme özgürlüğünü de kapsamaktadır…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 31/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; kendisinin hem doktor hem akademisyen sıfatı bulunduğunu, gebelik şekeri ve diyabetin kalp ve damar hastalığında ciddi bir risk faktörü olduğunu, söz konusu sorunun kendi uğraşı alanı içinde bulunduğunu, bu nedenle gebelikte şeker yüklenmesine karşı çıktığını, bunu çeşitli platformlarda halkın diliyle ve slogan cümlelerle açıkladığını ifade etmiştir. Başvurucu; halkın sağlığını korumak için bildiklerini kamuya aktardığını, ticari amaçla kitap gösterdiğine yönelik iddianın doğru olmadığını zira hamileleri jinekolojik olarak muayene etmediğini ve buna yönelik olarak hastaları kendisine davet etmediğini, kitaptan edinilecek bilgiyle önlem alınabileceğini belirttiğini, bir hekim olarak araştırma ve bilgilerini kamuyla paylaşmasının hem görevi hem sorumluluğu olduğunu, koruyucu tıbbı öne çıkaran bu tarz açıklamaların ifade hürriyeti kapsamında kaldığını savunmuştur. Bundan başka başvurucu, ilk derece mahkemesi kararının açık bir keyfîlik ve bariz takdir hatası içerdiğini, iddia, olay ve olguların gerekçeli kararda yeterince açıklanmadığını, iddialarının dikkate alınmadığını, adil ve tarafsız bir yargılama yapılmadığını ve bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, Sağlık Bakanlığından görüş temin edilebileceği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki beyanlarını tekrarla Bakanlık görüşünü kabul etmediğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, farklı tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası uygulanmasına ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa’nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ışığında ve Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi,suçlularıncezalandırılması,Devletsırrıolarakusulüncebelirtilmişbilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucu hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:  “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Müdahalenin –Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde- 6023 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile öngörüldüğü ve müdahale ile ulaşılmaya çalışılan sağlığın korunması amacının kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçasını oluşturması nedeniyle meşru temelinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Geriye müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesi kalmıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Somut olayda birçok televizyon programında yaptığı benzer açıklamalarından dolayı başvurucu, birden çok gerekçeyle disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre başvurucu evvelemirde tıp alanında kişilerin sağlığı için tehlikeli olabilecek yanlış bilgileri hekim sorumluluğuna uygun olmayacak şekil ve yöntemlerle yaydığı gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak” amacına sahiptir. Bu sebeple sağlık alanında yanlış bilgilerin yayılmasını önlemek için eylem planları geliştirmek ve uygulamak devletin pozitif yükümlülüklerindendir. Bunun sebebi yanlış bilginin kişilerin sağlığını ve hayatlarını riske atma, kurumlara ve sağlık sistemlerine duyulan güvene zarar verme ihtimalidir. Öyle ki sağlık alanında yanlış bilginin bazı durumlarda ölümcül bile olabileceği açıktır. Yanlış bilgi; toplumda yerleşmiş güven eksikliğinden ve kurumlara duyulan güvendeki çatlaklardan istifade ederek bunları daha da derinleştirmekte, bilime ve tıbba duyulan güvene zarar vermekte ve toplumu çeşitli eksenlerde bölmektedir. Hiç şüphesiz yanlış bilgilerin yönetilmesi de sağlık politikalarının esaslı bir parçasını oluşturmaktadır. Fakat bunu yaparken devlet, ifade özgürlüğüne de saygı göstermelidir. Anayasa Mahkemesi her zaman ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın, § 69; Bekir Coşkun, §§ 34-36). Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmediği ve siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına aldığı hâlde (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40) ifade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak da korunmuştur. Sonuç olarak ifade özgürlüğünün sağlık meseleleri ile ilgili bilgileri ve fikirleri araştırmayı, edinmeyi ve paylaşmayı da içerdiği açıktır. İfade özgürlüğü temel bir hak olmakla birlikte hiç şüphesiz mutlak değildir, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 70). Devletler bu hakkı toplumun meşru çıkarlarını korumak için kısıtlayabilir. Bireyin ve toplumun sağlığı da bu çıkarlardan birisidir. Bununla birlikte sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya toplumun sağlık alanındaki tartışmalarına ve inisiyatiflerine katılımını -söz gelimi yanlış olduklarından bahisle- engelleyecek kategorik müdahaleler ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır. Bilim özgürlüğü, en eski ve köklü özgürlük alanlarından biri olarak insan onurunun ve değerinin temelinde yer alan düşünme, merak etme, arama ve ona uygun faaliyette bulunma eğiliminin bir sonucudur. İnsanlık ancak bu özgürlük alanının varlığı hâlinde doğru bilgiyi sorgulayabilecektir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün sahip olduğu güvencelerin yalnızca doğru olduğu kabul edilen ifadeler ve bilgilerle sınırlı olmadığının farkında olunması gerekir. Esasen mesele bilim olduğunda bugün ilgili bilim alanında çalışanların çoğunluğunca doğru olarak kabul edilmeyen ifadeler de ifade özgürlüğünün güvencelerinden yararlanır. Çünkü bilimsel bir önerme yanlışlanabilme özelliği barındırır. Yanlışlanabilirlik ilkesi, bilim ile bilim dışı olanı ve bilgi ile inancı ayırmak için kullanılır. Bu sebeple bilim, hipotezleri kanıtlamaya çalışmak kadar aynı zamanda onları sorgulamaya, yanlışlamaya da çalışır. Eğer bilimde sorgulanamaz, eleştirilemez ve yanlışlanamaz alanlar olduğu kabul edilirse bilimsel bir gelişmeden söz edilemez. Aslına bakılırsa sağlık alanında doğru olmayan, tehlikeli, kişilerin aklının karışmasına, yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu iddia edilen bilgilerin gerçekten de o vasıflara sahip olduğunu belirlemekte yargısal makamlar önünde çoğu durumda büyük zorluklar bulunur. Daha da önemlisi yanlış olsa bile bir bilginin toplumda açık bir şekilde tartışılması ve bilginin serbestçe dolaşması, bizatihi o insanlar ve toplum için tehlike ürettiği varsayılan yanlış bilginin yayılmasını önlemek çabalarının da ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sebeple insanların sağlığını tehdit ettiği düşünülen düşünce açıklamaları ile mücadele etmek için ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkını tam olarak destekleyen politikalar geliştirilmelidir. Yanlış bilgiye ilişkin sansür ve yaptırımlara dayalı yaklaşımların yerini şeffaflık ve ifade özgürlüğünü koruyan yaklaşımlar almalıdır. Aksine bir yaklaşımda yalnızca cezalandırılma veya bilginin yayılmasının engellenmesi yolunun benimsenmesi yalan ve yanlış olduğu kanıtlanmış bilgilerin özü itibarıyla olaylara nüfuz etmesine, topluma ve devlet politikalarına etki etmesine hizmet eder. Tehdit oluşturduğu kabul edilen yanlış bilgiye yönelik sert yaklaşımlar erken tanı ve sorunun yıkıcılığını azaltmaya yönelik etkili çabaları geliştirecek olan toplumun bildirimde bulunma işlevinin gelişmesini engeller. Dolayısıyla kişilerin ister adli cezalarla isterse disiplin cezalarıyla karşı karşıya bırakılması veya bilginin dolaşımının engellenmesi sağlık politikaları alanında yaşanan zorlukları daha da artırır, yeni tedavi yöntemlerinin tartışmaya açılmasını engeller, bilimin gelişmesine ket vurur. Devlet bu amaçla ifade özgürlüğünü kısıtladığında uygulanan tedbirin zorunlu bir ihtiyaç baskısına karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu göstermelidir. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede son mercidir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 75). Yukarıdaki açıklamalarla birlikte ele alındığında insan ve toplum sağlığına tehdit oluşturduğu kabul edilen bir bilginin açıklanmasına müdahale edildiği hâllerde kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerin en azından şu değerlendirmelerde bulunmaları beklenir: – Birey ve toplum sağlığına yönelik varsayılan tehdidin içeriğinin, -Bilginin kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğunun ve bireyleri yanlış yönlendirebileceğinin, – Bilhassa da ifade edilen görüş ve tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantının oldukça açık, spesifik ve tekil olarak ortaya konması gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde başvurucu, gebelik şekeri konusunda çeşitli tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle TTB tarafından disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. TTB’ye göre başvurucu uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmış, bilimsel olmayan açıklamalarla toplum sağlığına zarar vermiş, açıklamalarıyla kendi kitabının reklamını yapmış, meslektaşlarını zemmedici açıklamalarda bulunmuş, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisinden farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmıştır. İlk derece mahkemesince başvurucunun açıklamalarının tıbbi yönden değerlendirmesini yapmak üzere iki tıp uzmanından bir bilirkişi raporu alınmıştır. Bahsi geçen bilirkişi raporuna dayanan ilk derece mahkemesi başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici nitelikte olduğu, aynı zamanda konuşmalar esnasında zaman zaman başvurucunun kendi kitabına işaret ettiği ve örtülü şekilde reklam yaptığı ve bu nedenle ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı sonucuna vararak açılan davayı reddetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında yer verilen bilirkişi görüşleri şöyledir: – Başvurucunun gebelikte 24. ila 28. haftalar arası yapılan ve şeker yükleme testi olarak bilinen oral glikoz tanı testi (OGTT) ve bunun gebeler ile anne karnındaki bebeklere etkisi üzerine yaptığı açıklamalar bilimsel olarak doğru olmadığı gibi tavsiyeleri de uygun değildir. Buna karşın başvurucu “hekim görüşü olarak” bu açıklamaları yapabilir. – Günümüzde OGTT’ye yönelik bir tartışma söz konusu değildir. Buna karşın OGTT’nin ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ile tartışılması gerekir. Televizyon ve yazılı basın uygun bir ortam değildir. Başvurucu açıklamalarını bilimsel verilerden yoksun ve denetimsiz biçimde yapmıştır. – Başvurucunun “anne ve bebekleri zehirliyorlar” ifadeleri bu yöntemi haklı gerekçelerle uygulayan tabipleri itham edicidir ve onları zor durumda bırakmaktadır. Hasta ile doktoru arasında güven sorunu doğmasına neden olmaktadır. – Sonuç olarak başvurucunun açıklamaları toplumu yanıltıcı niteliktedir, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmaktadır. Bu kapsamda esas olarak ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer verilen bilirkişi raporlarında ve Mahkemenin değerlendirmelerinde başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığına oluşturduğu tehdidin somut olarak ortaya konulduğunu kabul etmek mümkün değildir. Gerçekten de başvurucunun toplum ile paylaştığı bilgi kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğu denetlenebilir bir şekilde gösterilemediği gibi ifade edilen görüş ile varsayılan tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantı da tereddüte yol açmayacak açıklıkta ortaya konulamamıştır. İkinci olarak başvurucu, uzmanı olmadığı bir alanda açıklamada bulunduğu gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Anlaşıldığı kadarıyla TTB, başvurucunun uzmanlık belgesi olmadığı bir alanda düşüncelerini açıklamasını uygun görmemiştir. Hiç şüphesiz bilimsel olarak nitelenen alanda bile olsa bir düşünce açıklamasında bulunmak için uzmanlığını kanıtlama şartının getirilmesi ifade özgürlüğünü anlamsız kılacak derecede kısıtlar. Kaldı ki başvurucu bir kardiyoloji ve iç hastalıkları uzmanı olduğu gibi genel olarak Türkiye’nin bilinen akademisyen ve bilim insanlarındandır. Bu kapsamda tıp alanında yaşanan gelişmelerin başvurucunun ilgi alanında olduğunda kuşku yoktur. Üçüncü olarak başvurucu kendi bakış açısından, uygulanan OGTT’nin anne ve çocuğa zarar verdiği görüşünü herkesin anlayabileceği bir dilde anlatmıştır. Başvurucunun bazı ifadelerinin meslektaşlarını eleştirdiği hatta abartıya kaçtığı kabul edilse bile bir bilim insanının yerine geçip belli bir durumda kullanılacak ifade şeklinin ne olacağını belirlemek yargı mercilerinin görevi olmamalıdır. Kaldı ki başvurucu, OGTT’nin anne ve çocuğunu zehirlediğini ifade ederken söz konusu yöntemi uygulayan hekimleri de bir ölçüde eleştirmiş olsa bile başvurucunun ifadelerinin konuşmalarının bütünlüğü ile birlikte ve söylendiği bağlamdan kopartılmaksızın değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine göre başvurucu asıl olarak uygulanan yöntemi hedef almıştır. Başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici olarak nitelendirilmesi ancak kullandığı kelimelere onun verdiği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmesi ile mümkün olmuştur (Bekir Coşkun, § 63). Bilim alanında uygulanan yöntemleri yanlışlamaya girişen bilim insanlarının açıklamaları ile aslında eleştirilerinin odağında olan yöntemleri kullanan diğer bilim insanlarını kötülediklerinin veya töhmet altında bıraktıklarının kabul edilmesi toplumsal tartışmaları imkânsız hâle getirir. İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle birey ve toplum hayatı için hayati meselelerin tartışılması bağlamında açıklanan ifadelerin -bilhassa herhangi bir özel kişiye yönelik olmadığında- sert olmasına ve polemik içermesine daha fazla tolerans gösterilmeli, sert olması ifade açıklamalarına yapılan müdahalelerin gerekçesi olarak kullanılmamalıdır. Dördüncü olarak başvurucunun düşüncelerini açıklarken kendi kitabını referans göstererek örtülü şekilde kitabın reklamını yaptığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte sağlık alanının ticarileşmesi, bu süreçte rekabet amacıyla ve daha çok kazanma arzusuyla reklam yapmak ile popüler televizyon programlarında herkesin anlayacağı bir dilde savunulan görüşlerin bilimsel dayanaklarının kendi kitaplarında bulunabileceğini savunmak arasında bir fark bulunmaktadır. Yazdığı birçok kitabı bulunan, katıldığı televizyon programlarından, internet ve sosyal paylaşım mecralarından edindiği büyük bir şöhrete sahip olan başvurucunun görüşlerini temellendirmeye çalışırken daha fazla teknik açıklamayı yaptığı kitaplarını işaret etmesinin reklam olarak kabul edilmesi, hekimlerin reklam yasağı ile ulaşılmak istenen amacın ötesine geçerek ifade özgürlüğü alanının dolaylı olarak daraltılması anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğünün şu veya bu bahanelerle daraltılması demokratik toplumun temellerini sarsacağı için Anayasa’ya uygun kabul edilemez. Beşinci olarak başvurucunun açıklamalarını “bilimsel ortamda ve bilimsel veriler“le yapmadığı “televizyon ve yazılı basının” uygun bir ortam olmadığı kabul edilmiştir. Mahkemelerin görevi “bilimsel ortam” veya “bilimsel veriler” gibi tabirlerin ne manaya geldiğini açıklamak değildir. Bununla birlikte her insanın doğru, güvenilir ve paylaşıma açıldığında savunulabilir bilgiye ihtiyacı olduğunda bir ihtilaf yoktur. Tüm varlıklar gibi insan da oluş hâlinde bir varlıktır ve dolayısıyla insanın kendisini ilgilendiren her konuda bilgiye ve bildiklerini paylaşmaya her an ihtiyacı vardır. İnsanın bu yaşamsal ihtiyacının -üzerinde uzlaşım olmayan- bilimsel ortamlarda ve yalnızca bilimsel yöntemlerle elde edilmiş bilgi ile giderebileceğini kabul etmek insanın bilme, anlama ve açıklama çabalarını imkânsız kılacağı için ifade özgürlüğünü ortadan kaldırır. Bu sebeplerle tıp alanında iyi bilinen bir bilim insanı ve akademisyen olan başvurucunun araştırma konularını kendi tercihlerine dayanarak serbestçe seçmesi, ilgili ve gerekli gördüğü kaynaklara ulaşması, elde ettiği verileri benimsediği bilimsel çalışma yöntemlerine göre değerlendirmesi, vardığı sonuçları gerek akademik camia gerekse toplum ile katılmayı uygun gördüğü ortamlarda yazarak ve konuşarak serbestçe açıklaması ve paylaşması en temel hakkıdır. Şüphesiz bilim insanlarının ve akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu söylenemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı yarattığı, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, § 62; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 112). Dolayısıyla başvurucunun anne ve çocuk sağlığı gibi oldukça kritik ve hassas kabul edilen bir meselede dahi en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi bireyler, toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir. Gebelik sırasında yapılan şeker yükleme testi, eldeki başvuruda merkezî önemdedir ve başvurucunun söz konusu açıklamalarının -başvurucunun ünlü kişiliği de gözönüne alındığında- zikredilen meseleler hakkında yeterli bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını etkileyecek nitelikte olduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte hiç şüphesiz bu meselenin kamu yararına ilişkin bir sorun olması nedeniyle Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası bu alanda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 54; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 101). Esas itibarıyla derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığı için oluşturduğu tehdit somut olarak ortaya konulmamıştır. Mahkeme kararlarının başvuruya konu ifadelerin yukarıda anlatılan bağlamlarda ayrıntılı şekilde incelenmesine özen gösterildiğinin düşünülmesini sağlayacak herhangi bir unsur içerdiği de tespit edilememiştir. Başvurunun bütün koşulları gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men gibi ağır bir disiplin cezası verilmesi ile Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altında olan ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin daha ağır basan bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği gibi orantılı da olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvuruya konu demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmayan müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu; ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi, yargılamanın yenilenmesinde hukuki bir yarar görülmediği takdirde manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan başvurucunun talebinin terditli olması nedeniyle yeniden yargılama kararı verildiğinden manevi tazminat konusunda karar verilmesi gerekmemektedir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2016/3295) GÖNDERİLMESİNE, 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Türk Tabipler Birliğine GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BİRİNCİ BÖLÜM KARAR   BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme ve terke davet kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağı ile aile hayatına saygı hakkının; sınır dışı işlemi nedeniyle ticari faaliyet gerçekleştiremeyeceğinden bahisle çalışma yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 10/10/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Bölüm, başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin kararın 9/11/2018 tarihine kadar geçici olarak durdurulması yönünde tedbir ara kararı vermiştir. Daha sonra ise Anayasa Mahkemesi tarafından yeniden karar verilinceye kadar söz konusu tedbirin devamına dair karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1977’de Kırgızistan’da doğan başvurucu, Kırgızistan Cumhuriyeti vatandaşıdır. Başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan U.S. ile 13/4/2006 tarihinde gerçekleştirdiği evlilikten 2008 doğumlu müşterek bir çocuğu bulunmaktadır. Başvuru formunda başvurucunun Türkiye’ye 2004 yılında yasal yollardan giriş yaptığı ifade edilmiş olup bu kapsamda kesintisiz olarak 2004 yılından beri Türkiye’de ikamet ettiği ve 2020’ye kadar geçerli aile ikamet iznine sahip olduğu belirtilmiştir. Başvurucu, hâlihazırda ailesiyle birlikte Türkiye’de yaşamaktadır. Başvurucu, Millî Eğitim Bakanlığı tarafından düzenlenen bir kursa katılarak 2014 yılında masöz eğitimi almıştır. Yine buna benzer nitelikte, başvurucunun özel kişi veya kuruluşlardan eğitim aldığı birkaç sertifikası daha bulunmaktadır. Başvurucunun 14/4/2017 ile 13/4/2018 tarihleri arasında Muğla’daki bir otelde çalışmak için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından süreli çalışma izni aldığı anlaşılmıştır. Bir işyerinde yabancı uyruklu kadınların çalıştırıldığı ve fuhuş yaptırıldığı şeklindeki bilgilere istinaden Bursa İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı polis ekiplerince 30/6/2018 tarihinde saat 23.20 sıralarında, umuma açık olan işyerine denetleme amaçlı olarak 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 7. maddesi kapsamında giriş yapılmıştır. 1/7/2018 tarihinde saat 00.10’da düzenlenen tutanak; başvurucu dâhil olmak üzere işletmeci, ilgili polis memurları, diğer bir çalışan ile o anda hizmet alan müşteriler tarafından imzalanmıştır. Düzenlenen tutanakta işletmecinin beyanlarına yer verilmiş ve başvurucunun herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) girişinin olmadığı ifade edilmiştir. Tutanakta başvurucunun 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğ) bendi kapsamında çalıştığı belirtilmiştir. Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğince 1/7/2018 tarihinde saat 01.15’te düzenlenen Bilgi Alma Tutanağı’nda başvurucu, söz konusu masaj salonunda bir hafta kadar önce çalışmaya başladığını ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu 13/4/2018 tarihinde çalışma izin süresinin dolduğunu, tekrar başvuru yaptığını, yeniden izin verilmesini beklediğini, bu masaj salonunda sadece masaj yaptığını ve kesinlikle fuhuş yapmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında işletmeci de başvurucu için çalışma izni müracaatında bulunduğunu, evrakın yanında olmadığını karakoldaki ifadesinde söylemiştir. Durumun Bursa Valiliği Göç İdaresi İl Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine 2/7/2018 tarihinde başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığının tespit edilmesi nedeniyle hakkında 6458 sayılı Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğ) bendi uyarınca sınır dışı etme ve terke davet kararı alınmıştır. Başvurucuya söz konusu belge aynı gün tebliğ edilmiştir. Sınır dışı ve terke davet işleminin iptali için başvurucu tarafından 5/7/2018 tarihinde dava açılmıştır. Bursa 1. İdare Mahkemesinin 14/8/2018 tarihli kararıyla dava kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun çalışma izni olmaksızın masaj salonu olarak faaliyet gösteren işyerinde çalıştığının olay esnasında tutulan Kolluk Tutanağı’yla sabit olduğu, bu Kolluk Tutanağı yanında başvurucu tarafından çalışma izni olmaksızın çalıştığının da Bilgi Alma Tutanağı ile beyan edildiği öncelikle ifade edilmiştir. Daha sonra her iki belgenin de sağlıklı ve usulüne uygun surette tanzim edildiği, itibar edilebilir nitelikte olduğu, başvurucunun çalışma izni olmaksızın çalıştığı tespit edilmiştir. Bu doğrultuda, çalışma izni olmadan belirtilen yerde çalıştığı gerekçesiyle başvurucu hakkında sınır dışı edilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nihai karar 17/9/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” kenar başlıklı 54. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır: … ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler …” 6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar” kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir: “(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz: a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar b) Ciddi sağlık sorunları, yaş ve hamilelik durumu nedeniyle seyahat etmesi riskli görülenler c) Hayati tehlike arz eden hastalıkları için tedavisi devam etmekte iken sınır dışı edileceği ülkede tedavi imkânı bulunmayanlar ç) Mağdur destek sürecinden yararlanmakta olan insan ticareti mağdurları d) Tedavileri tamamlanıncaya kadar, psikolojik, fiziksel veya cinsel şiddet mağdurları  (2) Birinci fıkra kapsamındaki değerlendirmeler, herkes için ayrı yapılır. Bu kişilerden, belli bir adreste ikamet etmeleri, istenilen şekil ve sürelerde bildirimde bulunmaları istenebilir.” 6458 sayılı Kanun’un “Türkiye’yi terke davet” kenar başlıklı 56. maddesi şöyledir: “(1) Sınır dışı etme kararı alınanlara, sınır dışı etme kararında belirtilmek kaydıyla, Türkiye’yi terk edebilmeleri için on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar süre tanınır. Ancak, kaçma ve kaybolma riski bulunanlara, yasal giriş veya yasal çıkış kurallarını ihlal edenlere, sahte belge kullananlara, asılsız belgelerle ikamet izni almaya çalışanlara veya aldığı tespit edilenlere, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlara bu süre tanınmaz.  (2) Türkiye’den çıkış için süre tanınan kişilere, Çıkış İzin Belgesi verilir. Bu belge hiçbir harca tabi değildir. Vize ve ikamet harçları ile bunların cezalarına ilişkin yükümlülükler saklıdır.” 6458 sayılı Kanun’un “Türkiye’ye giriş yasağı” kenar başlıklı 9. maddesi hâlihazırda şu şekildedir: “(1) Genel Müdürlük, gerektiğinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerini alarak, kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından Türkiye’ye girmesinde sakınca görülen yabancıların ülkeye girişini yasaklayabilir.  (2) Türkiye’den sınır dışı edilen yabancıların Türkiye’ye girişi, Genel Müdürlük veya valilikler tarafından yasaklanır.  (3) Türkiye’ye giriş yasağının süresi en fazla beş yıldır. Ancak, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehdit bulunması hâlinde bu süre Genel Müdürlükçe en fazla on yıl daha artırılabilir.  (4) (Değişik:6/12/2019-7196/71 md.) Vize veya ikamet izni süresi sona eren ve bu durumları yetkili makamlarca tespit edilmeden önce Türkiye dışına çıkmak için valiliklere başvuruda bulunup hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancılara, idari para cezalarını ödemiş olmaları ve Bakanlıkça belirlenen ihlal sürelerini aşmamaları kaydıyla, Türkiye’ye giriş yasağı kararı alınmayabilir.  (5) 56 ncı madde uyarınca Türkiye’yi terke davet edilenlerden, süresi içinde ülkeyi terk edenler hakkında giriş yasağı kararı alınmayabilir.  (6) Genel Müdürlük, giriş yasağını kaldırabilir veya giriş yasağı saklı kalmak kaydıyla yabancının belirli bir süre için Türkiye’ye girişine izin verebilir.  (7) (Değişik:6/12/2019-7196/71 md.) Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı sebebiyle Genel Müdürlükçe; idari para cezaları ve kamu alacakları sebebiyle ise valiliklerce yabancıların ülkeye kabulü ön izin şartına bağlanabilir.  (8) (Ek:6/12/2019-7196/71 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.” 28/7/2016 tarihli ve 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun “Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” kenar başlıklı 6. maddesi şu şekildedir: “(1) Çalışma izni, 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak Bakanlıkça verilir.  (2) Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır.  (3) Diğer kanunlarda ya da Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı anlaşmalar veya uluslararası sözleşmelerde çalışma izni almadan çalışabileceği belirtilen yabancılar, bu Kanuna göre çalışma izni almadan çalışabilir veya çalıştırılabilirler.  (4) 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olanların çalışma hakkı saklıdır.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izninin mahiyeti” kenar başlıklı 12. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(1) Bu Kanuna göre verilen çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti, 6458 sayılı Kanunun 27 nci maddesi uyarınca ikamet izni yerine geçer. Ancak, 6458 sayılı Kanunda tanımlanan mülteci ya da ikincil koruma statüsü dışında yabancının herhangi bir nedenle ikamet izni olması yabancıya çalışma hakkı vermez.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izni ve çalışma izni muafiyetinin geçerliliği ve iptali” kenar başlıklı 15. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(1) Çalışma izni ve çalışma izni muafiyeti, sürenin sona ermesi veya Bakanlıkça iptal edilmesiyle geçerliliğini kaybeder.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izninin istisnai olarak verilebileceği yabancılar” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir: “1) Bakanlıkça belirlenen uluslararası işgücü politikasına uygun olarak; … g) Bir Türk vatandaşı ile evli ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan, …” 6735 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(4) Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut düzenlemelerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 29/8/2003 tarihli ve 25214 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin “Türk Vatandaşı ile Evli Olanlar” başlıklı 44. maddesi şu şekildedir: “(Değişik:RG-28/4/2011-27918) Bir Türk vatandaşı ile evli olan ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan yabancıların çalışma izin başvurularında ikamete ilişkin süre koşulu aranmaz. En az üç yıl süreyle Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde yaşayan yabancıların başvurularında bu Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kriterler uygulanmaz. Ancak, evliliğin aile birliği kurmak amacıyla yapılmadığının tespit edilmesi halinde çalışma izin belgesi geçerliğini kaybeder.” Anılan Yönetmelik’in “İzinlerin Verilmesi veya Uzatılmasında Değerlendirme” başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı ise şu şekildedir: “…  (Değişik fıkra:RG-21/1/2010-27469) Bakanlık, ülke içinden istihdam yerine yabancı istihdamını haklı kılacak gerekçeleri değerlendirirken, işin özel niteliğini gösterir bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin ulusal ekonomiye katkısı ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam durumunu da dikkate alır. (Ek cümle:RG-28/4/2011-27918) Bakanlık bu fıkrada belirtilen hususlara ilişkin değerlendirme kriterleri belirler.  (Mülga fıkra:RG-28/4/2011-27918)  (Ek fıkra:RG-14/2/2012-28204) Aşağıda belirtilen yabancıların çalışma izin başvuruları dördüncü fıkrada belirlenen değerlendirme kriterlerine tabi tutulmaksızın sonuçlandırılır: … d) Anne, baba veya çocuğu Türk vatandaşı olan yabancılar, …” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir: “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.  (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) öncelikle yerleşik uluslararası hukuk çerçevesinde ve Sözleşme’ye dâhil diğer antlaşmalardan doğan yükümlülüklere dayalı olarak Sözleşmeci devletlerin yabancıların ülkeye giriş, ülkede ikamet etme ve ülkeden sınır dışı edilmelerini denetlemek hakkına sahip olduğunu teyit etmektedir (Vilvarajah ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 13163/87, 30/10/1991, § 102; Ahmut/Hollanda, B. No: 21702/93, 28/11/1996, § 67-b). Sözleşme bir yabancının ülkeye giriş yapma veya orada ikamet etme hakkını yahut bir kişinin aile yaşamını belirli bir ülkede kurma şeklindeki bir hakkı güvence altına almamaktadır (Abdulaziz, Cabales and Balkandali/Birleşik Krallık [BD], B. No: 9214/80…, 28/5/1985, § 68; Ahmut/Hollanda, § 67-c). Bunun yanı sıra aile hayatına saygı hakkının kamusal makamlara yüklediği yükümlülüğün, çiftlerin evlenme suretiyle ikamet edecekleri ülkeyi seçmeleri ve aynı ülke vatandaşı olmayan eşlerin bu ülkeye yerleşmelerini kabul etmek şeklinde genel bir yükümlülüğü kapsadığı söylenemez (Biao/Danimarka [BD], B. No: 38590/10, 24/5/2016, § 117). Sözleşme; yabancıların ülkeye girişi veya yerleşmeleri hususundaki bir hakkı güvence altına almamakla birlikte kişinin yakın aile bireylerinin bulunduğu bir ülkeden ayrılmak zorunda olması, belirli koşullar altında aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmesine neden olabilir (Boultif/İsviçre, B. No: 54273/00, 2/8/2001, § 39). Aile hayatına saygı hakkının yalnızca vatandaşlar tarafından değil hukuka uygun şekilde ikamet eden yabancılar tarafından oluşturulan aile birliklerini de koruduğunun kabulü gerekir. AİHM’in sınır dışı etme ve suçluların iadesi tedbirlerine ilişkin içtihadında, aile hayatı yönünden Sözleşmeci devletin hâkimiyet alanında yasal olarak ikamet eden yabancıların Sözleşme’nin sağladığı güvencelerden yararlanabileceğine vurgu yapılmaktadır. Bu anlamda aile hayatı çekirdek aile ile sınırlı olarak anlaşılır. Bununla birlikte AİHM Sözleşme’nin bir kişinin belirli bir ülkede aile kurma gibi bir hakkı içermediğine hükmetmiştir. Bunun yanı sıra belirli koşullar altında ülkede hukuka aykırı olarak bulunan yabancıların aile yaşamının da belirtilen güvenceden yararlanması söz konusu olabilir. Ancak göç kontrolü ve kamu düzeninin korunması için söz konusu olan gereklilikler aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında devletlere geniş takdir yetkisi verir. Bu bakımdan AİHM içtihadında aile yaşamının gelişim gösterdiği koşullar, aile hayatındaki ilişkilerin ne ölçüde kesildiği ya da kesileceği, Sözleşmeci devletteki bağların ne ölçüde olduğu, başka bir yerde aile yaşamını sürdürmek için aşılamaz nesnel engeller olup olmadığı, göç kontrolünün gereklerinin veya sınır dışı edilmenin ağır bastığı kamu düzenine ilişkin değerlendirmelerin olup olmadığı gibi kriterler dikkate alınmaktadır (Slivenko/Letonya [BD], B. No: 48321/99, 9/10/2003, § 94; Amara/Hollanda (k.k.), B. No: 6914/02, 5/10/2004). AİHM, yerleşik içtihadını hatırlatarak aile hayatının kurulduğu sırada eşlerden birinin göçmen statüsü nedeniyle aile hayatının ilgili devlette sürdürülmesinin en başından beri risk taşıdığının farkında olunması hâlinde ilgili ülkenin vatandaşı olmayan aile bireyinin sınır dışı edilmesinin ancak olağanüstü durumlarda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline neden olacağını belirtmiştir (Jeunesse/Hollanda [BD], B. No: 12738/10, 3/10/2014, § 108). AİHM, önceki içtihatlarında açıkladığı farklı kriterleri dikkate alarak davadaki çatışan çıkarları dengelemek için ayrıntılı bir uygulama yapılmışsa, kararlarda ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmuşsa ikincillik ilkesine uygun olarak davalı devlete göç alanında tanınan takdir marjı çerçevesinde kalındığı sonucuna varabilmektedir. Yerel makamların yeterli bir gerekçeye dayanmadığı ve sınır dışı kararında orantılılığı yüzeysel olarak değerlendirdikleri durumlarda AİHM’in ikincillik rolünün engellenmesi ve sınır dışının bu tür bir karara dayanması Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olacaktır (I.M./İsviçre, B. No: 23887/16, 9/4/2019). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 15/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Ödeme gücünden yoksun olduğunu belirten başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir (Mehmet Şerif Ay, B. No: 2012/1181, 17/9/2013). Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; ülkesinde tanıştığı ya da görüştüğü kimse olmadığını, kocası ve kızının Türkiye’de kaldığını, Kırgızistan’da sığınacak bir yerinin bulunmadığını, yerel mahkemenin bu konuda bir değerlendirme yapmadığını, bu nedenle öldürülme veya işkenceye ya da kötü muameleye maruz kalma riskinin olduğunu ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir. Anayasa’da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmede veya ülkeden sınır dışı etmede takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54). Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşam hakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada birey kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55). Anılan maddede, devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir. Temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa’nın 15. maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, kötü muamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açık göstergesidir (A.A. ve A.A., § 56). Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57). Nitekim Anayasa’nın 5. maddesinde “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa’nın 5. ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır (A.A. ve A.A., § 58). Anayasa’nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye’nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir (A.A. ve A.A., § 59). Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır (A.A. ve A.A., § 60). Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddialarını araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61). Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir (A.A. ve A.A., § 62). Ancak kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğü, her sınır dışı işleminde yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmasını gerektirmez. Bu yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir/araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konulmalı, bu kapsamda kötü muamele yasağının ihlal edilme riskine dair somut dayanaklar sunulmalıdır. Başvurucu, geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı; (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı; bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır (A.A. ve A.A., § 63). Başvurucunun somutlaştırma yapmadan söz edeceği ihlal olasılıkları gerçek bir riskin varlığını göstermekte yeterli olmayacaktır. İhlal iddialarının başvurucunun kişisel olarak neden risk altında olduğuna ilişkin açıklamalar içermesi gerekmektedir. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki menşe ülkelerde siyasi istikrarsızlık veya iç karışıklık nedeniyle insan hakları ihlalleri yaşandığı değerlendirilse dahi geri gönderilen ülkenin koşullarının kamu makamları tarafından resen araştırılması gerektiğine ilişkin kural, başvurucuların bu konuda açıklamada bulunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır (Yryskul Beishenaliev, B. No: 2016/7458, 20/4/2017, § 51). Bunun yanı sıra kural olarak bir ülkedeki insan hakları ihlalleri, siyasi istikrarsızlık veya iç karışıklık hâlleri tek başına anılan ülkeye gönderilmenin kötü muamele yasağını ihlal edeceği sonucuna varmak için yeterli değildir (M.D., B. No: 2016/24126, 17/11/2021, § 34). Somut dosyada gerek Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruda gerek idare mahkemesinde açılan iptal davasında başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde maruz kalacağını ileri sürdüğü riske ilişkin somut ve kişisel açıklamalarda bulunmadığı, hangi özel durumunun risk oluşturduğuna ilişkin somutlaştırma yapmadığı görülmüştür. Başvurucunun ülkesinden uzun sayılabilecek bir süre içinde farklı bir ülkede kendi tercihiyle yaşaması ise tek başına kötü muamele yasağını ihlal edecek nitelikte değildir. Sonuç olarak başvurucunun kötü muamele yasağının ihlaline ilişkin somut dayanak ortaya koyamadığı, ihlal iddialarının savunulabilir nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu, tesis edilen işlem nedeniyle Türkiye’de ticari faaliyette bulunma hakkının engellendiğini belirterek çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24). Buna göre başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle ihlal edildiği ileri sürülen çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden bu iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; bugüne kadar hiçbir gayriahlaki tutum içine girmediğini, Türk örf ve adetlerine uygun bir hayat sürdüğünü, kesintisiz olarak 2004 yılından beri Türkiye’de ikamet ettiğini, Türkiye’ye yerleşmeye karar verdiğini de evlenerek gösterdiğini belirtmiştir. Diğer taraftan 24/9/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi suretinden anlaşılacağı üzere kendisine bir limitet şirketin kuruculuğu ile müdürlüğünü yapmasına izin verildiğini belirtmiştir. Başvurucu; Türk vatandaşlığı için gerekli müracaatları yapmadığına çok pişman olduğunu, bu kararın kaldırılmasını müteakip ilk işinin Türk vatandaşlığına başvurmak olacağını dile getirmiştir. Ayrıca ilkokula giden Türk vatandaşı bir çocuğunun bulunduğunu ve eşiyle birlikte yaşadığının dikkate alınarak niteliği itibarıyla kamu düzenine ilişkin olan 6458 sayılı Kanun karşısında, uluslararası düzenlemelerle koruma altına alınan ailenin korunması ve çocuklara ilişkin hakların önceliğinin gözönüne alınması gerektiğini ve yasal düzenlemeler arasında çelişki olduğunu ileri sürmüştür. Sonuç olarak başvurucu, ailevi durumunun dikkate alınması ve aslında vatandaşlık için gerekli şartları taşıması nedeniyle izinsiz çalışmaya dayalı sınır dışı kararının iptal edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes … aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. … aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları dikkate alınarak somut başvurunun aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı Sınır dışı edilme ve terke davet kararı nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarını içeren başvuruların incelenmesinde çözümlenmesi gereken ilk husus sınır dışı işleminin kesin, nihai ve icra edilebilir hâle geldiği tarihte yabancı kişinin bulunduğu ülkede özel ve/veya aile hayatının mevcut olup olmadığının ortaya konulmasıdır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Peri Kırık, B. No: 2015/19795, 9/1/2019, § 32). Olayda başvurucunun bir Türk vatandaşı ile evli olduğu, bu evliliğinden 2008 doğumlu bir çocuğunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında yer alan bir aile hayatı olduğu açıktır. Buna göre başvurucunun eşi ve çocuğu ile birlikte yaşadığı Türkiye’den sınır dışı ve terke davet işlemine karar verilmesi aile hayatına saygı hakkına müdahale teşkil etmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Peri Kırık, § 36). Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda tespit edilen müdahalenin Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde öngörülen şartlara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, bu çerçevede müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun olup olmadığı hususlarının tartışılarak ihlal iddiası hakkında bir sonuca varılması gerekir (Peri Kırık, § 38). (1) Kanunilik Başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin uygulamanın 6458 sayılı Kanun hükümlerine dayandığı görülmüştür. Bu kapsamda başvurucunun aile hayatına yönelik müdahalenin kanuni bir temelinin olduğu ve 6458 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.  (2) Meşru Amaç Çalışma izni olmadan çalıştığı dikkate alınarak başvurucunun sınır dışı edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır (bkz. §§ 11, 12). Bu bakımdan müdahale; kamu düzenin korunması, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarını gözetmektedir. Bu çerçevede başvuruya konu müdahalenin meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmıştır.  (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk  (a) Genel İlkeler Anayasa Mahkemesi kararlarına göre demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmasını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 44; Haluk Öktem [GK], B. No:2014/13433, 13/10/2016, § 49; Erhun Öksüz [GK], B. No: 2014/12777, 13/10/2016, § 53; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 56; Salim Onur Şakar, B. No: 2015/2711, 21/9/2017, § 35; AYM, E.2016/179, K.2017/176, 28/12/2017). Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Ölçülülük ilkesinin amacı temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden gereklilik ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 106; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 70; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, § 82; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45, 48). Bu ilke, şüphesiz tüm temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahaleler bakımından geçerlidir. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması, kamunun veya kimi zaman başka bir bireyin menfaati ile müdahalenin süjesi olan bireyin menfaati arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Bülent Polat, § 107; Tevfik Türkmen, § 71; Bülent Kaya, § 83). Devletlerin uluslararası hukuk çerçevesinde yabancıların ülkeye giriş yapmasını ve ülkede ikamet etmesini kontrol etme ve gerektiğinde ülkedeki yabancıları sınır dışı etme konusunda geniş takdir yetkileri bulunmaktadır (Peri Kırık, § 47). Bununla birlikte sınır dışı edilen yabancının ülkede güçlü ailevi bağlara sahip olduğu durumlarda aile hayatı ile sınır dışı işleminin uygulanması bağlamında gözetilen kamusal menfaat arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Peri Kırık, § 48).  (b) İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda yasal yollarla 2004 yılında Türkiye’ye giriş yapmasına, bireysel başvuru formundaki beyanı uyarınca kesintisiz olarak Türkiye’de bulunmasına ve bir Türk vatandaşıyla 2006 yılından beridir evli olmasına rağmen başvurucu, Türk vatandaşlığı için girişimde bulunmamıştır. Ayrıca başvurucunun aile ikamet izni sürelidir. Dolayısıyla başvurucunun hukuka uygun bir şekilde çalışması için yabancılar hakkında öngörülen şartlara tabi olup çalışma izni alması gerekmektedir. Yabancıların çalışma izni alması için gerekli şartlar hâlihazırda 6735 sayılı Kanun’da yer almaktadır. Olayların geçtiği tarihte de söz konusu Kanun yürürlüktedir. Anılan düzenlemenin kanunlaşması için sunulan Bakanlar Kurulu tasarısının genel gerekçesine bakıldığında kayıt dışılıkla mücadele, bürokratik işlemleri azaltma, 27/2/2003 tarihli ve 4817 sayılı mülga Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun’da yer alan birtakım düzenlemeleri güncelleştirerek ve aynı zamanda esneklik sağlayarak 6458 sayılı Kanun ile uyumlaştırma amacının güdüldüğü anlaşılmaktadır. 6735 sayılı Kanun’da çalışma izni verilebilmesi için gerekli olan şartlar arasında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının belirlediği değerlendirme kriterlerinin karşılanması da -kural olarak- yer almaktadır. Bu kapsamda Türkiye’de çalışma izni almış olan yabancı uyruklunun Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) primleri, yapacağı göreve göre belirlenmektedir. Buna göre hâlihazırda masör, masöz ve SPA terapisti gibi işlerde çalışacak yabancılar için asgari ücretin en az iki katı tutarında çalışanlara ücret verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durum işverene belli bir külfet getirirken başta SGK olmak üzere ilgili yabancıların da menfaatlerinin korunduğu ortadadır. Yerel mahkemenin başvurucunun Bilgi Alma Tutanağı’ndaki ifadesi ile olay anında müşteri olarak bulunan kişilerin ifadelerinden hareketle başvurucunun fiilî olarak çalıştığını kabul ettiği anlaşılmıştır. Mahkemenin başvurucunun çalışma izninin uzatılması için başvuru yaptığına ilişkin iddialarla ilgili ek bir araştırma yapmadığı görülmüştür. Başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığının tespit edilmesine dayanılarak tesis edilen işlem karşısında Türkiye’de bir aile bağının olduğu ayrıca gözetilmelidir. Nitekim başvurucu; aile ikamet iznine sahip olduğu gibi bir Türk vatandaşı ile uzun yıllardan beri evli olup eğitim hayatına Türkiye’deki bir okulda devam etmekte olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı bir kız çocuğunun da annesidir. Ayrıca söz konusu evlilik birliği devam etmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kendine özgü özel durumunun Anayasa’da güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı ile birlikte dikkate alınması gerekir. Başvurucu ile işletme sahibinin beyanlarına göre başvurucunun kolluk kuvvetlerinin tespitinden çok kısa bir süre önce söz konusu işletmede çalışmaya başladığı ve çalışma izni için bir müracaatının olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan bireysel başvuruya konu olaylardan önce uzun yıllardan beridir Türkiye’de ailesiyle birlikte yerleşik olarak yaşadığı anlaşılan başvurucunun kamu düzenini bozacak bir eyleminin olduğuna yönelik herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bu şartlar altında İdare Mahkemesinin kararına bakıldığında başvurucunun sınır dışı edilme kararına yönelik aile hayatına saygı hakkı kapsamında ileri sürdüğü iddiaların tartışılmadığı, sadece başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığı hususunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Söz konusu durum gözetildiğinde İdare Mahkemesi tarafından idari işlemin başvurucunun aile hayatı üzerinde doğuracağı etkiler bakımından bir inceleme ve dengelemenin yapılmamış olduğu, aile hayatına saygı hakkı ile ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla mahkeme kararında kamu düzeninin korunması, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması hususlarındaki kamusal menfaat ile başvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında bir dengeleme yapılmamıştır. Bunun yanında somut olay özelinde çatışan menfaatler dikkate alındığında başvurucunun sınır dışı edilmesinin orantısız olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Giderim Yönünden Başvurucu, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adli yardım talebinin KABULÜNE, 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Çalışma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2018/809, K.2018/1069) GÖNDERİLMESİNE, Tazminata ilişkin talebin REDDİNE, 4.500 TL vekâlet ücretinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

(Mehmet Salim Erdal, B. No: 2019/11893, 2/3/2022, § …)   İKİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, başkanı olduğu derneğin işletme belgesiz seyahat acentalığı faaliyetinde bulunduğu gerekçesiyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulanmasının örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 17/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1957 doğumlu olup olayın meydana geldiği tarihte Anadolu Doğa Grubu Spor Kulübü Derneği-ADOG (Dernek) başkanıdır. Başvurucunun başkanı olduğu Derneğin Tüzüğü’nün 8. maddesi şöyledir: “Üyeleri arasında beşeri münasebetlerin geliştirilmesi ve devam ettirilmesi için yemekli toplantılar, konser, balo, tiyatro, sergi, spor, gezi ve eğlenceli etkinlikler düzenlemek veya üyelerinin bu tür etkinliklerden yararlanmaları sağlamak,” Başvurucunun da aralarında bulunduğu Dernek üyeleri tarafından 29/10/2018 tarihinde Hatay’ın Samandağ ilçesinde bulunan Titus Tüneli’ne sportif amaçlı bir gezi ve yürüyüş düzenlenmiştir. İşbu sportif amaçlı gezi ve yürüyüş faaliyeti sırasında bölgede yapılan denetimlerde Derneğin seyahat acentası işletme belgesi bulunmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine Hatay Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü (İdare) tarafından başvurucu hakkında 14/9/1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 30. maddesi gereğince kaçak seyahat acenta faaliyetinde bulunduğu gerekçesi ile 7.738 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu 15/1/2019 tarihinde idari para cezasına itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliği; başvurucunun dernek kararıyla paket tur düzenlediği, derneklerin böyle bir yetkisinin olmadığı, paket tur düzenlemek için işletme belgesi bulunmasının zorunlu olduğu ancak söz konusu Derneğin işletme belgesinin olmadığı gerekçesiyle 13/2/2019 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir. Başvurucu söz konusu karara da itiraz etmiş, itirazı inceleyen Hatay 1. Sulh Ceza Hâkimliği, Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliği kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle başvurucunun itirazını 13/3/2019 tarihinde kesin olarak reddetmiştir. Karar 28/3/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 17/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 1618 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bu Kanunun uygulanmasında; … c) İşletme belgesi: Bakanlıkça verilen seyahat acentası belgesini, ç) Paket tur: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlanan paket turu, d) Tur: Türkiye’nin tarihi, doğal, kültürel, turistik değerlerinden en az birini tanıtma ve ulaştırmayı birlikte kapsayan, bu hizmetlerin dahil olduğu tek bir fiyatla satılan veya satış taahhüdü yapılan ve hizmeti yirmidört saatten kısa bir süreyi kapsayan ticarî faaliyeti, e) Seyahat acentası: Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu ifade eder. …” 1618 sayılı Kanun’un 30. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bakanlıktan belge almaksızın bu Kanun uyarınca seyahat acentalarının yapabileceği faaliyetlerde bulunanlar hakkında, 29 uncu maddede belirtilen idarî soruşturmadan ayrı olarak, (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./43.md.) mülki amir tarafından ikibin Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezasına hükmolunur. Bakanlıktan belge almaksızın rehberlik faaliyetinde bulunanlar hakkında, (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./43.md.) mülki amir tarafından beşyüz Türk Lirasından ikibin Türk Lirasına kadar idarî para cezasına hükmolunur. …” 23/2/2011 tarihli ve 27855 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Turizm Amaçlı Sportif Faaliyet Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: “(1)Yönetmeliğin amacı, çeşitli spor disiplinlerinin turizm faaliyeti olarak uygulanması sırasında, turizm amaçlı sportif faaliyette bulunacak turizm işletmelerinde aranacak nitelikleri belirlemek, faaliyetin güvenli biçimde sürdürülebilmesi için önlemleri almak, denetlemek ve turizmin çeşitlendirilmesini geliştirmektir.” Yönetmelik’in 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “İlgili mevzuata uygun faaliyet gösteren spor kulüpleri ve ilgili federasyonların kendi sporcuları arasında veya başka ülke sporcuları arasında düzenleyecekleri faaliyetler, bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.” Yönetmelik’in 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir: “2 nci maddenin ikinci fıkrası hükmünde belirtilen kuruluşlarca düzenlenecek faaliyetler, tesisler bünyesinde yapılacak faaliyetler, kruvaziyer gemilerin Liman Başkanlığının gösterdiği alanlarda müşterilerine yaptıracakları su üstü sportif faaliyetler ile liman haricinde koylarda seyreden özel ve ticari yatların, yatçılarına yaptıracakları turizm amaçlı su üstü sportif faaliyetlere ilişkin olarak birinci ve ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz.” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde … suç işlenmesinin önlenmesi,… için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 2/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu; Başkanı olduğu Derneğin sportif amaçlı düzenlediği gezi ve yürüyüşün kâr amacı gütmeyen amatör bir faaliyet olduğunu, ortak paylaşım esasına göre Dernek üyeleri ile sporcuları arasında gerçekleştirildiğini, bağlı bulundukları Türkiye Dağcılık Federasyonunun (Federasyon) ilgili ana statüsü gereği söz konusu gezinin yürüyüş liderleri marifetiyle yapıldığını, Yönetmelik gereği spor kulüplerinin bu tür faaliyetlerde denetimden muaf olduğunu, bu nedenlerle hakkında uygulanan idari para cezasının örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiğini, Denetim ekipleri tarafından düzenlenen Olay Yeri Tutanağı’nın kendisine verilmediğini, itirazlarının tutanağa geçmediğini, tutanakta sonradan değişiklik yapıldığını, Mahkemece bu iddialarının ve delillerinin değerlendirilmediğini, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, iii. Kanunda suç olmadığı hâlde yerel mahkemece hakkında verilen idari para cezasına ilişkin kararın onaylanmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, bir dernek çatısı altında organize ettiği sportif amaçlı gezi ve yürüyüş faaliyeti nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkindir. Belirtilen nedenlerle başvurucunun şikâyetinin bir bütün olarak örgütlenme özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın “Dernek kurma hürriyeti” kenar başlıklı 33. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir … Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir. Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucunun, başkanı olduğu Dernek tarafından gerçekleştirilen geziye katıldığı için cezalandırılmasıyla örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:  “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 33. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvurulara uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Kanunilik 1618 sayılı Kanun’un 30. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. Meşru Amaç Başvurucunun idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin kararın Anayasa’nın 33. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır. iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk  (1) Genel İlkeler  (a) Demokratik Toplumda Örgütlenme Özgürlüğünün Önemi Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum içinde bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. Örgütlenme kavramının Anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eş güdüm içinde yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması Anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez (Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 30). Örgütlenme özgürlüğü bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Örgütlenme özgürlüğünün temeli hiç kuşkusuz ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğü; düşünceyi korkmadan, engellenmeden açıklama ve yayma özgürlüğünün yanı sıra bu düşünceler çerçevesinde örgütlenme, kişi toplulukları oluşturma hakkını da kapsamaktadır (dernek hakkı yönünden bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, B. No: 2014/4711, 22/2/2017, § 41). Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerde böyle bir örgüt, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara sahiptir (Tayfun Cengiz, § 31, Ahmet Parmaksız [GK], B. No: 2017/29263, 22/5/2019, § 72). Dernek hakkı bireylerin kendi menfaatlerini korumak ve savunmak, ideallerini ve ihtiyaçlarını gerçekleştirmek için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır (Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 41). Örgütlenme, kişi toplulukları oluşturma ve bu çerçevede dernek hakkını da kapsamaktadır. Örgütlenme özgürlüğünün bir şekli veya özel bir yönü olan dernek hakkı; kişi açısından dernek kurma özgürlüğünün yanı sıra derneğe üye olma, derneğin etkinliklerine katılma ve mensuplarının menfaatlerini korumak üzere faaliyetlerde bulunma gibi hakları da içermektedir. Dernekler ise belirli bir amacın gerçekleştirilmesi ya da izlenmesi için kişilerin bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirdikleri örgütlenmiş ve tüzel kişilikle donatılmış kişi topluluklarıdır. Anayasa’nın 33. maddesi temel olarak dernek hakkının kullanılması sırasında kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı korunmayı amaçlamaktadır (Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 43). Örgütlenme özgürlüğü ve onun alt türü olan dernek hakkı, sınırlanabilir bir haktır ve Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Örgütlenme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 33. maddesinin üçüncü fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler gözönüne alınmak zorundadır. Bu sebeple örgütlenme özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 33. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir (sendika hakkı yönünden bkz. Tayfun Cengiz, § 38; Mehmet Yüzgeç, B. No: 2014/2282, 2/2/2017, § 30). Anayasa kapsamında örgütlenme özgürlüğünden yararlanan tüzel kişiler veya gruplar demokratik yaşamın ayrılmaz bir parçası olarak görüldüğünden bu özgürlüğe getirilecek sınırlandırmaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı sıkı denetim altındadır. Anayasa’nın 33. maddesi temel olarak dernek hakkının ve genel olarak örgütlenme özgürlüğünün kullanılması sırasında kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı hakkın korunmasını amaçlamaktadır (Ahmet Parmaksız, § 75).  (b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır (sendikalarla ilgili olarak bkz. Tayfun Cengiz, §§ 31, 32; Kristal-İş Sendikası, B. No: 2014/12166, 2/7/2015, §§ 53, 70, 74; Birleşik Metal İşçileri Sendikası, B. No: 2015/14862, 9/5/2018 §§ 42, 43; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 73; derneklerle ilgili olarak bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 45). Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Örgütlenme üzerindeki sınırlamanın kamu düzeninin korunması gibi demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 32; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 73; Tayfun Cengiz, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447, 16/10/2014, §§ 103-105; grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Anayasa Mahkemesinin bir görevi de bireylerin örgütler kurmak ve bunlara üye olmak suretiyle örgütlü bir şekilde fikirlerini ifade etme hakları ile Anayasa’nın 33. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (sendika hakkı yönünden bkz. Tayfun Cengiz, § 37; Kristal-İş Sendikası, § 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74; Birleşik Metal İşçileri Sendikası, § 44). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya -müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise- diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir. Kamu gücünü kullanan organların örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki faaliyetlerine müdahale ederken bu özgürlüğün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan, korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74; bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 33, 56; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47; bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50). Anayasa Mahkemesi bu özgürlüğün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan ve korunması gereken bir menfaatin ortaya konulmasında başvurucunun eylem türünü, amacını ve niteliğini, bunun kamu düzenine etkisini ve topluma yüklediği külfeti dikkate alacaktır. Buna göre örgütlenme özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez (Birleşik Metal İşçileri Sendikası, §43; Kristal-İş Sendikası, § 70; Tayfun Cengiz, § 51). O hâlde örgütlenme özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olup olmadığına, bu bağlamda toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına ve sınırlamanın izlenen amaçlarla orantılılığına bakmak gerekecektir.  (2) İlkelerin Olaya Uygulanması Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, dernek bünyesinde gerçekleşen bir gezi faaliyeti sonucu idari para cezası verilmek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığıdır. Somut olayda başvurucunun başkanı olduğu Dernek tarafından Titus Tüneli bölgesinde sportif amaçlı bir gezi ve yürüyüş düzenlenmiştir. Bölgede bulunan denetim ekipleri tarafından yapılan kontrolde Derneğin seyahat işletme belgesi olmadığı tespit edilmiş ve akabinde idare, başvurucu hakkında 1618 sayılı Kanun gereğince kaçak kâr amaçlı paket tur düzenlediği gerekçesiyle idari para cezası uygulamıştır. Başvurucu, başvuru formuna somut olaya ilişkin Samandağ Cumhuriyet Başsavcılığının 13/2/2019 tarihli ve 2019/232 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararını eklemiştir. Söz konusu kararda; yapılan faaliyetin kâr amacı gütmeyen sportif faaliyet kapsamında kaldığı, Derneğin Federasyondan tescilli olduğu, Dernek Tüzüğü’ne göre gezi ve eğlence etkinlikleri düzenlemenin Derneğin amaçları arasında yer aldığı ve yapılan faaliyetin Yönetmelik’in 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında gerçekleştirildiğine yönelik olarak başvurucunun iddialarının doğruluğunun alınan ifadeler ve toplanan delillerle anlaşıldığı ve anılan faaliyetin suç oluşturmayacağı belirtilmiştir. Başvurucunun başvuru formuna eklediği diğer belgeler incelendiğinde başvurucu hakkında Federasyon tarafından yürüyüş lideri kimlik kartı düzenlendiği görülmektedir. Yine ekli belgelerden Federasyon tarafından söz konusu Derneğin dağcılık branşında faaliyet gösterdiğine dair belge düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Başvurucu söz konusu gezi ve yürüyüş faaliyetine katılanların dernek üyesi olduğuna dair belgeyi de Mahkemeye sunmuştur. Öncelikle devletin kamu düzeninin sağlanması amacıyla yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir. Bu noktada 1618 sayılı Kanun’un kamu düzeninin sağlanması, ticari faaliyetlerin düzen içinde yürütülmesi, haksız rekabetin önüne geçilmesi ve benzeri amaçlara dayalı olarak çıkarılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu düzenlemeler karşısında kamu makamlarının gerekli denetimi sağlaması ve kanuna aykırılıkların tespitinde ilgili yaptırımları uygulaması gerekir. Bununla birlikte idarenin bu türden uygulamalarının örgütlenme özgürlüğüne müdahale edilmesinde kullanılma riski bulunmaktadır. İdari makamlar kanunlardan aldıkları yetkiyle bir derneğin faaliyetine müdahale edebilir, ancak kamu gücünü kullanan organların ilgili ve yeterli gerekçe göstermedikleri, müdahale teşkil eden her kamu gücü eylem ve işlemi temel hak ve özgürlükleri ihlal edebilir. Somut olayda Derneğin üyeleri tarafından gerçekleştirilen bir gezi kamu makamları tarafından ticari bir faaliyet olarak değerlendirilerek Dernek başkanı olan başvurucu bir idari para cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu idari kararın kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve kanuna aykırılıkların önüne geçmek amacına yönelik olduğu açıktır. Bununla birlikte somut olayda Denetim Tutanağı’nda yalnızca söz konusu gezinin işletme belgesiz olarak düzenlendiği bilgisi yer almaktadır. İdari yaptırım kararında ise yalnızca ilgili kanun maddesine yer verilmiştir. Gerek Denetim Tutanağı’nda gerekse de idari yaptırım kararında söz konusu gezi faaliyetinin ne surette ticari paket tur kapsamına girdiği, geziye katılanların hangi statüde olduğu (Dernek üyesi olup olmadıkları), Derneğin hangi statüde olduğu (ilgili kanunlardan muaf olup olmadığı), ticari faaliyetin nasıl gerçekleştirildiği gibi hususlara ilişkin değerlendirmede bulunulmamıştır. En genel ifadeyle idare, somut eylemin ilgili kanun maddesini nasıl ihlal ettiğini gösterememiştir. Derece mahkemesi de değerlendirmesinde yalnızca başvurucunun dernek kararı ile paket tur düzenlediğini ancak derneklerin böyle bir yetkisi olmadığını ve söz konusu Derneğin işletme belgesi olmadığını belirterek itirazı reddetmiştir. Ne idare ne de derece mahkemeleri başvurucunun iddialarını, dayanılan belgeleri, iddialarda ileri sürülen ve istisna teşkil ettiği belirtilen Yönetmelik, Federasyon Ana Statüsü ve Dernek İçtüzüğü hükümlerini gözönüne almıştır. Kuruluş amacı üyeleri arasında doğa sporlarını yaymak ve kültürel geziler düzenlemek olan başvuruya konu Derneğin kuruluş tüzüğü çerçevesinde gerçekleştirdiği bir gezinin ilgili kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinin ve dolayısıyla başvurucuya verilen idari para cezasının zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulduğu söylenemez. Bu nedenle başvurucuya verilen idari para cezasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, ihlalin tespit edilmesi talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte mahkemeler de ihlali giderememiştir. Bu durumda örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili Hâkimliğe gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harcın başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (2019/249 D. İş sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE, 364,60 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

İKİNCİ BÖLÜM KARAR   BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, internet trafik bilgilerinin mevzuatta belirlenen süreden fazla tutulması ve bu bilgilerin yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 1/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak oybirliği sağlanamaması nedeniyle incelemenin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen yargılamada İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 7/12/2017 tarihinde mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin hükümle birlikte devamına dair karar verilmiştir. UYAP üzerinden yapılan incelemede Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/7/2020 tarihli bozma kararının ardından yargılamaya ilk derece mahkemesi nezdinde devam edilmektedir. Başvurucu, 30/7/2020 tarihinde Mahkeme tarafından tahliye edilmiştir. Derece Mahkemesince başvurucunun kullandığı iddia edilen cep telefonuyla Litvanya’da yer alan birtakım IP adreslerine sahip sunuculara 11/8/2014 ile 9/10/2016 tarihleri arasında bağlanılıp bağlanılmadığına ilişkin olarak 25/4/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) bilgi istenmiştir. Daha sonra başvurucu 25/4/2018 tarihli dilekçesiyle BTK yetkililerinin kişisel verileri hukuka aykırı olarak işleme, ele geçirme, yayma ve verileri yok etmeme suçlarını işlediğinden bahisle şikâyetçi olmuştur. Bu kapsamda IP trafik bilgilerinin mevzuatta öngörülen süreden fazla saklanılmaması gerektiğini ve İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin kendi adına kayıtlı cep telefonu hattına ilişkin olarak istediği IP trafik bilgilerinden iki yıl öncesine ait verilerinin de gönderilmesi suretiyle söz konusu suçun işlendiği iddia edilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığı soruşturma sonucunda ilgili mevzuat hükümlerine yer vermek suretiyle 8/11/2017 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı yapmış olduğu itiraz, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 26/12/2018 tarihinde Başsavcılık kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Nihai karar, başvurucuya 25/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bireysel başvuru yapmak amacıyla başvurucu 1/1/2019 tarihinden önceki başvurularda kullanılan bireysel başvuru formunu, ceza infaz kurumuna 22/2/2019 tarihinde teslim etmiştir. Başvurucu daha sonra belgelerin kendisine işlemsiz olarak iade edildiğini belirtmektedir. Bunun üzerine başvurucu -1/1/2019 tarihinden sonra kullanılması gereken- yeni başvuru formu ile 1/3/2019 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır. Başvurucu, başvurunun süresinde yapılamamasına ilişkin olarak mazeret isteminde de bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk için bkz. Ertan Erçıktı (3), B. No: 2018/14040, 30/6/2021, §§ 16-37. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 16/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Ödeme gücünden yoksun olduğunu belirten başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir (Mehmet Şerif Ay, B. No: 2012/1181, 17/9/2013). Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; mevzuatta internet trafik bilgilerinin saklanma süresinin yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiğini, bu sürenin en fazla iki yıl olacağını, mevzuata aykırı olarak kamuya açık bir duruşmada işlem tesis edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mevcut durumda öngörülen süreye ilişkin kriterlerin belirsiz olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca gizli kalması gereken verilerin ifşa edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyetinin ve şikâyet hakkında eksik incelemeyle karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hükümleri hatırlatıldıktan sonra başvurucunun şikâyetinin Başsavcılık tarafından ayrıntılı olarak incelendiği ve ihlal teşkil ettiği iddia olunan müdahalenin yasal dayanağının ortaya konulduğu ileri sürülmüştür. İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu talebi neticesinde başvurucunun tüm internet trafik verilerinin ilgili mahkemeye verilmediği, tüm IP’ler yönünden bir araştırma yapılmadığı, talep konusu ile sınırlı olarak sadece başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden belirli bir IP adresi ile iletişim kurup kurmadığının tespitinin yapıldığı ifade edilmiştir. BTK’nın yaptığı bu işlemlerin iletişimin tespiti yönündeki taleplerin yerine getirilmesinden ibaret olduğu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde belirtilen usul çerçevesinde ve BTK’nın görevi kapsamında yerine getirildiği belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucu hakkındaki kişisel verilerin hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın bir gereği olarak mevzuatta belirtilen gerekçeler nedeniyle tutulmaya devam edildiği, bu hususun da yürütülen soruşturmada açıkça ortaya konulduğu gözetildiğinde kişisel verilerin korunması hakkına yönelik meşru olmayan bir müdahalenin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetin özü, internet trafik bilgilerinin yasada belirtilen süreden fazla tutulmasına ve bu bilgilerin yargı makamlarına gönderilmesine yöneliktir. İnternet trafik bilgilerinin belirli bir gerçek kişi hakkındaki bilgi kapsamında olduğu gözetildiğinde bu bilgilere erişilmesinin, bunların kullanılmasının ve işlenmesinin özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden değerlendirilmesi gerekmiştir. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler … ” Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) “Başvuru süresi ve mazeret” kenar başlıklı 64. maddesi şöyledir: “(1) Bireysel başvurunun, başvuru yollannın tüketildiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.  (2) Başvurucu mücbir sebep veya ağır hastalık gibi haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvurusunu yapamadığı takdirde, mazeretinin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilir. Komisyonlar raportörlüğünce mazeretin kabulünün gerekip gerekmediği yönünde karar taslağı hazırlanır. Komisyon, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek mazereti kabul veya reddeder.  (3) Başvurunun niteliğine uygun düştüğü takdirde mazeret ve kabul edilebilirliğe ilişkin tek bir taslak hazırlanıp bu iki husus birlikte karara bağlanabilir.” Bireysel başvuru, hak ve özgürlüklerin korunmasının en önemli araçlarından biridir. Bu nedenle idari ve yargısal kuruluşlar, temel hak veya özgürlüklerinin ihlal edildiğini düşünen kişilerin bu yola başvurmalarını engelleyici veya zorlaştırıcı tutum ve davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Öte yandan bu negatif yükümlülüğün yanında somut olayın koşullarının gerektirmesi hâlinde kamu otoritelerinin bireylerin bu haktan yararlanmalarını kolaylaştırma pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. İdari ve yargısal otoritelerin aldıkları idari veya fiilî tedbirlerle kişilerin bireysel başvuru yapmalarını engellemesi veya zorlaştırması bu hakkın ihlaline yol açabileceği gibi engelleyici veya zorlaştırıcı bir tutum sergilemeseler bile bunların somut olayın koşulları çerçevesinde kolaylaştırıcı tedbirler almalarının kendilerinden beklenmesinin makul görüldüğü hâllerde kamu otoritelerinin hareketsiz kalması dahi bu hakkın zedelenmesi sonucunu doğurabilir (Ruhi Abat, B. No: 2014/4724, 7/3/2019, § 50). Bununla birlikte 6/11/2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak 1/1/2019 tarihinde yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün değişik 59. ve 63. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin internet sitesinde yer alan tamamen yenilenmiş başvuru formu kullanılarak ve bireysel başvuru formunun herhangi bir sayfasını çıkarmadan başvuru yapılması gerekmektedir. Değişiklik öncesi başvuru formuna uygun olarak başvuru yapılması imkan dahilinde iken, İçtüzük değişiklikleri sonrası tamamen yenilenmiş başvuru formunun kullanılması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Somut olayda başvurucunun başvuru tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda tutulması, ceza infaz kurumunun şartları içerisinde diğer kişilere göre kısıtlı bir imkanın olması, İçtüzük değişikliklerinden bu süreçte haberinin olmama ihtimalinin bulunması, 1/1/2019 tarihinden önce kullanılan ve bu kapsamda hazırlanan başvuru formununbaşvuru süresi içerisinde ceza infaz kurumu görevlilerine teslim edilmesi, söz konusu formunişlemsiz olarak kendisine iade edildiğine dair beyanın asılsız olduğunun tespit edilmemesi nedenleriyle başvuru süresi yönünden ileri sürülen mazeretin haklı bir mazeret olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde başvuru yapılması nedeniyle başvurunun süresinde yapıldığı kabul edilmiştir. Diğer taraftan Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16). Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17). Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, § 33, Remziye Duman, B. No: 2016/25923, 20/7/2017, § 35). Anayasa Mahkemesi, somut olayla aynı nitelikteki olayın konu olduğuErtan Erçıktı (3) kararında, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin tespiti ile giderimin sağlanması bağlamında tazminat davalarının ceza yargılamasına göre amaca daha uygun olduğunu ve makul bir başarı sunma kapasitesinin bulunduğunu tespit etmiştir. Söz konusu kararında Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili olarak derece mahkemelerince verilen esasa ilişkin kararların olduğunu tespit etmiş ve ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen tazminat yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmıştır. Mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun ihlal iddiaları dikkate alındığında ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen tazminat yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE, Özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.  

ANAYASA MAHKEMESİ  GENEL KURUL KARARI KARARI YAZDIR.    BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, parmak izi kayıt sistemi ile mesai takibi yapılması nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 5/2/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. İkinci Bölüm tarafından 7/10/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Söke Belediye Başkanlığı (Kurum) bünyesinde devlet memuru olarak çalışmaktadır. İşyerinde parmak izi sistemi ile mesai takibine başlanması üzerine Kurum tarafından 13/4/2016 tarihinde başvurucunun parmak izi kaydedilmiştir. Başvurucu 15/4/2016 tarihli dilekçesiyle parmak izinin kaydedilmesine ve parmak izi sistemiyle mesai takibi yapılmasına itiraz ederek uygulamanın kaldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu; anılan dilekçede, parmak izinin bireyin fiziksel olarak belirlenmesini sağlayan kişisel bilgi olarak kabul edilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği kapsamında kaldığını ve Anayasa’da ve uluslararası sözleşmelerde anılan hakkın korunduğunu vurgulamıştır. Kurumun talebi reddetmesi üzerine başvurucu 27/6/2016 tarihinde Aydın 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) anılan idari işlemin iptali talebiyle dava açmıştır. Davalı Kurum savunmasında; Kurum çalışanlarının ve başvurucunun mesaiye devam yükümlülükleri olduğunu, personelin mesai giriş ve çıkışlarının takip edilmesi amacıyla kamera ve parmak izi kayıt cihazı konulduğunu belirtmiştir. Kamu hizmetinin devamlılığının sağlanması ve personelin verimliliğinin denetlenmesi amacıyla gelişen teknolojiyle birlikte çeşitli cihazların mesai takibinin kontrolünde kurumlar tarafından kullanıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesine göre belediye başkanının belediye teşkilatını sevk ve idare etme görevinin olduğu, uygulamanın kamu hizmetinin etkin yürütülmesine hizmet ettiği vurgulanarak çalışanın mesai saatlerine uyup uymadığının kontrolü amacıyla yapılan uygulamanın özel hayata saygı hakkını ihlal etmediği iddia edilmiştir. Başvurucu vekili, Kurum savunmasına karşı cevabında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda memurların çalışma saatleri ile günlük çalışmaya başlayış ve çalışmanın bitiş saatlerinin tespitine yönelik düzenlemelere yer verildiği ancak kamu görevlilerinin mesaiye devam durumlarının kontrolü konusunda bir düzenlemenin mevzuatta olmadığını vurgulamıştır. İdarelerin, gelişen teknolojinin sunduğu olanakları kullanmaya başlamasının doğal olduğunu ancak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasının özel hayata saygı hakkına ilişkin anayasal güvencelere uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Parmak izi okuma sistemiyle her insanda kendine özgü olduğu bilinen ve kişisel veri kapsamında kalan parmak izinin bir sisteme kaydedildiğini, bu sistemin çalışabilmesi için Kurum bünyesinde çalışan personelin parmak izlerinin bir yerde depolanması gerektiğini ifade etmiştir. Kayıt altına alınan ve depolanan verilerin ne şekilde kullanılacağı ya da bu kayıtların başka kişi ve kurumlarla paylaşılıp paylaşılmayacağı konusunda davalı Kurumun dahi bir garanti veremeyeceğini ileri sürmüştür. Ayrıca personelin parmak izi sistemi ile mesai kontrolünün yapılmasının özel hayatın gizliliği bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini, başvurucunun ve personelin anılan uygulama için rızalarının da alınmadığını vurgulamıştır. Mahkeme 2/3/2017 tarihinde davanın kabulüyle idari işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ilgili mevzuata atıf yapılarak personelin parmak izi tarama sistemi ile mesai kontrolünün yapılması durumunun özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin işlenmesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 657 sayılı Kanun’da devlet memurlarının çalışma saatleri ile günlük çalışma saatlerinin başlayış ve bitişlerinin tespitine yönelik düzenlemelere yer verilmiş olmakla birlikte kamu görevlilerinin mesaiye devam durumlarının kontrolü konusunda ayrıntılı bir yasal düzenlemenin mevzuatta olmadığı, temel hakların kısıtlanabilmesi için yasal bir dayanağın bulunmasının anayasal bir zorunluluk, aynı zamanda da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de (Sözleşme) temel ilkelerinden biri olduğu belirtilmiştir. Personelden kişisel veri alınması kapsamında olan parmak izi tarama sistemi ile mesai takibi uygulamasının -kamusal alanda da olsa özel hayatın gizliliği ilkesi kapsamında olması ve uygulamanın sınırlarını usul ile esaslarını gösteren bir yasal dayanağın bulunmaması karşısında- temel haklar ve anayasal ilkelerle bağdaşmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Anılan karara karşı Kurum tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Kurum vekili ilgili dilekçesinde, birçok kurum tarafından kullanılan parmak izi sistemiyle mesai takibinin personelin mesaiye uyup uymadığını denetlemek amacına hizmet ettiğini ve özel hayata saygı hakkını ihlal etmediğini vurgulamıştır. Ayrıca parmak izinin kişiye özgü bilgi içerdiği için kartlı sistemle mesai takibinden daha güvenilir olduğunu ve kayıt altına alınan parmak izlerinin personel dosyasında muhafaza edildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından dosyalandığını ve başka bir işlemde kullanılmadığını belirtmiştir. Başvurucu vekili istinaf başvurusuna cevabında önceki iddialarını tekrarlamakla birlikte kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceğini, uygulamanın kanuni dayanağının ve toplanan verilerin başka şekilde kullanılmayacağına dair güvencenin mevcut olmadığını ifade etmiştir. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesi 29/11/2017 tarihinde istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine kesin olarak karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması amacıyla idarelerce teknolojik sistemlerin kullanılmaya başlanmasının kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun mesaiye devam etme zorunluluğunun olduğu, idarenin de bunu kontrol ve denetim yükümlülüğünün bulunduğu gözetildiğinde parmak izi alınarak teknik cihazlarla mesai takibinin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir. Ayrıca kamu görevine girerek görev alanında hizmet gereklerine uygun olarak idarece konan kurallara uymakla yükümlü bulunan başvurucunun parmak izi alınarak teknik cihazlarla takibinin yapılmasının özel hayatın gizliliğinin ihlali olarak kabulüne olanak bulunmadığı gibi başvurucunun bu yöndeki iddiasına dayanak teşkil edecek somut bir kanıt da ortaya koymadığı belirtilmiştir. Nihai karar, başvurucu vekiline 5/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 5/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili Mevzuat Genel olarak özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkıyla ilgili hukuk (ulusal mevzuat, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. E.Ü. [GK], B. No: 2016/1310, 17/9/2020, §§ 22-51; Bestami Eroğlu [GK], B. No: 2018/23077, 17/9/2020, §§ 42-83, Arif Ali Cangı [GK], B. No: 2016/4060, 17/9/2020, §§ 21-50. Ayrıca 657 sayılı Kanun’un “Çalışma saatleri” kenar başlıklı 99. maddesi şöyledir: “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak bu kanuna, özel kanunlara, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine veya bunlara dayanılarak çıkarılacak yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir. Cumhurbaşkanı, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir.” 657 sayılı Kanun’un “Günlük çalışma saatlerinin tespiti” kenar başlıklı 100. maddesi şöyledir. “Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Cumhurbaşkanınca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.  (Ek fıkra: 13/2/2011 – 6111/104 md.) Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı belirlenebilir.  (Ek fıkra: 13/2/2011 – 6111/104 md.) Memurların yürüttükleri hizmetin özelliklerine göre, bu madde uyarınca tespit edilen çalışma saat ve süreleri ile görev yerlerine bağlı olmaksızın çalışabilmeleri mümkündür. Bu hususa ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanınca belirlenir.” 5393 sayılı Kanun’un “Belediye başkanının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 38. maddesinin ilgili kısmı şöyledir. “Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır: a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak. b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini hazırlamak ve uygulamak, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak. …” 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Tanımlar” kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ” (1) Bu Kanunun uygulanmasında; a) Açık rıza: Belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızayı, … d) Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi, e) Kişisel verilerin işlenmesi: Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi, …ifade eder.” 6698 sayılı Kanun’un “Kişisel verilerin işlenme şartları” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir: ” (1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi. b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması. c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması. ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması. d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması. e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması. f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.” 6698 sayılı Kanun’un “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları” kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir: “(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.  (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.  (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.  (4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” 6698 sayılı Kanun’un “İstisnalar” kenar başlıklı 28. maddesi şöyledir: ” (1) Bu Kanun hükümleri aşağıdaki hâllerde uygulanmaz: a) Kişisel verilerin, üçüncü kişilere verilmemek ve veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklere uyulmak kaydıyla gerçek kişiler tarafından tamamen kendisiyle veya aynı konutta yaşayan aile fertleriyle ilgili faaliyetler kapsamında işlenmesi. b) Kişisel verilerin resmi istatistik ile anonim hâle getirilmek suretiyle araştırma, planlama ve istatistik gibi amaçlarla işlenmesi. c) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini, ekonomik güvenliği, özel hayatın gizliliğini veya kişilik haklarını ihlal etmemek ya da suç teşkil etmemek kaydıyla, sanat, tarih, edebiyat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmesi. ç) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi. d) Kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi.  (2) Bu Kanunun amacına ve temel ilkelerine uygun ve orantılı olmak kaydıyla veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğünü düzenleyen 10 uncu, zararın giderilmesini talep etme hakkı hariç, ilgili kişinin haklarını düzenleyen 11 inci ve Veri Sorumluları Siciline kayıt yükümlülüğünü düzenleyen 16 ncı maddeleri aşağıdaki hâllerde uygulanmaz: a) Kişisel veri işlemenin suç işlenmesinin önlenmesi veya suç soruşturması için gerekli olması. b) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş kişisel verilerin işlenmesi. c) Kişisel veri işlemenin kanunun verdiği yetkiye dayanılarak görevli ve yetkili kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca, denetleme veya düzenleme görevlerinin yürütülmesi ile disiplin soruşturma veya kovuşturması için gerekli olması. ç) Kişisel veri işlemenin bütçe, vergi ve mali konulara ilişkin olarak Devletin ekonomik ve mali çıkarlarının korunması için gerekli olması.” İlgili Yargı Kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 9/12/2015 tarihli ve E.2014/2242, K.2015/4991 sayılı kararı şöyledir: “Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunması ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı ifade etmektedir. Bununla birlikte, sözkonusu hak mutlak ve sınırsız olmayıp, Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleri gereğince belirli koşullarda, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere yasayla sınırlanabilir. Bu bağlamda, kişisel verilerin sistematik biçimde kayıt altına alınabilmesi için verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin yasayla düzenlenmesi zorunludur. Diğer bir deyişle, kişisel verilerin korunmasına ilişkin gerekli yasal düzenlemeye ve teknik olanaklara sahip olmayan bir idarenin, kişinin rızasını alsa dahi bu konudaki işleminin hukuka uygunluğundan söz etmek olanaklı olmayacaktır. Bu çerçevede, idarelerce gelişen teknolojinin, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması nedeniyle, kamu kesiminde kullanılmaya başlanması doğal olmakla birlikte, teknoloji kullanılarak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasının yukarıda belirtilen hükümlere uygun olması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere, gerek Anayasa’da gerekse ülkemizin tarafı olduğu ve yine Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca kanun hükmünde olan uluslararası sözleşmelerde, kişilerin özel hayatı ile aile hayatının ve kişisel verilerinin gizliliğine saygı gösterilmesi gerektiği ve bu gizliliğe müdahale edilemeyeceği açıkça hüküm altına alınmış olup, bu gizliliğe müdahalenin milli güvenlik, kamu düzeni gibi zorunluluk arz eden durumlara münhasır olarak ve yasayla öngörülmek şartıyla mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ilgililerden kişisel veri alınması niteliğinde olan ‘parmak izi taraması’nın, ‘özel hayatın gizliliği’ ilkesi kapsamında bulunması karşısında ‘uygulamanın sınırlarını, usul ve esaslarını’ gösteren bir yasal dayanağının bulunmaması, toplanan verilerin ileride başka bir şekilde kullanılamayacağına dair bir güvencenin mevcut olmaması gözönüne alındığında, yukarıda belirtilen temel haklar ve Anayasal ilkeler ile uluslararası sözleşme kuralları ile bağdaşmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne…” Kişisel Verileri Koruma Kurumu Kararları Kişisel Verileri Koruma Kurulunun (Kurul) 1/12/2020 tarihli ve 2020/915 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Kurula intikal eden şikâyette ilgili kişi tarafından veri sorumlusu bünyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan memur olduğu, veri sorumlusu bünyesinde personel giriş çıkışlarının takibi için parmak izi okuma cihazları ile kişisel verilerinin, her personel için parmak izi bilgilerinin alındığı ve sisteme tanıtıldığı, bu konudaki uygulama için kendisine ait olan parmak izi bilgilerinin veri sorumlusunun kayıt sisteminden, kağıt ortamından ve elektronik ortamdan silinmesi ve kendisine bilgi verilmesi talebiyle veri sorumlusuna başvuru yaptığı; kendisine verilen cevapta sistemlerinden bu bilgilerin silinemeyeceğinin beyan edildiği, parmak izi bilgilerinin onayı olmadan işlenemeyeceği ve resmi başvuru yapmasına rağmen verilerinin silinmesi isteğinin kabul edilmediği belirtilmiştir… Somut olayda ilgili kişinin veri sorumlusu tarafından kendisine ait olan parmak izi bilgilerinin hukuka aykırı olarak işlenmesine ilişkin şikâyeti ile ilgili veri sorumlusunun PDKS sistemi gereği personelden alınan parmak izlerinin salt mesai kontrollerinde kullanıldığı, parmak izi tanıma algoritmasının temel işlevinin parmak izinin çıkartılması ve karakterlerin eşleştirilmesi olduğu, parmak izinin çıkartılmasıyla kastedilenin parmak izinin temel karakteristik verilerinin şifrelenip karakteristik bir şablon haline getirilmesi olduğu, bir şablon haline getirilen parmak izinin daha sonra hiçbir şekilde görüntüsünün alınamadığı ve işlem yapılamadığı şeklindeki açıklamaları çerçevesinde veri sorumlusu bünyesinde çalışan personellerden işe giriş ve çıkışlarda parmak izlerinin kullanıldığının açıkça kabul edildiği, ilgili kişinin parmak izinin açık rızasına dayanılarak alınıp alınmadığı hususunun anlaşılamadığı; ancak işe giriş ve çıkışlarda söz konusu kişisel verisinin işlenmesinin devam etmesi noktasında ilgili kişinin onayı olmadan parmak izinin işlenemeyeceği hususunda şikayeti bulunduğu dikkate alındığında ilgili kişinin parmak izi kullanılarak mesai kontrolü yapılması hususunda açık rızasının olmadığı kanaatine varıldığı, Öte yandan veri sorumlusu tarafından mesai kontrolü için parmak izi, sicil numarası ve şifreli giriş, ıslak imzalı form yöntemlerinin kullanıldığı, covid-19 salgını sebebiyle halihazırda müdürlüklerde personel kontrolünün ıslak imzalama metodu ile sağlandığı, parmak izi sisteminin devre dışı olduğuna yönelik savunması dikkate alındığında işe giriş ve çıkış kontrollerinin biyometrik verileri işlemenin haricinde alternatif yollar ile sağlanabildiği, dolayısı ile üstün güvenlik önlemleri alınmasını gerektirecek bir durumun da olmadığının görüldüğü, bu kapsamda veri sorumlusu bünyesinde mesai kontrolü amaçlı giriş ve çıkışlar için parmak izi okutma sisteminin kurulmasının Kanunun ‘Genel İlkeler’ başlıklı 4 üncü maddesinin (ç) bendindeki ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatine varıldığı ve veri sorumlusunun söz konusu uygulamasının Kanunun 12 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine aykırılık teşkil ettiği…” Kurulun 27/2/2020 tarihli ve 2020/167 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Spor salonu hizmeti sunan şirketin (veri sorumlusu), üyelerinin giriş-çıkış kontrolünde el okutma sistemine geçilmesi gibi biyometrik verileri içeren bazı özel nitelikli kişisel verileri işlemesi ve bu bilgilerin güvenli şekilde muhafaza edildiğinden şüphe duyulması üzerine ilgili kişilerce Kuruma intikal ettirilen şikâyetin incelenmesi neticesinde … Kanunun ‘Genel İlkeler’ başlıklı 4 üncü maddesinde de, kişisel verilerin ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işleneceği hükme bağlandıktan sonra, kişisel verilerin ancak hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun şekilde, belirli, açık ve meşru amaçlar kapsamında, doğru ve gerektiğinde güncel olma şartıyla, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ve ilgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme ilkelerine uygun işlenebileceğinin düzenlendiği, Bu ilkelerden, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesinin, işlenen verilerin belirlenen amaçların gerçekleştirilebilmesine elverişli olması, amacın gerçekleştirilmesiyle ilgili olmayan veya ihtiyaç duyulmayan kişisel verilerin işlenmesinden kaçınılmasını gerektirdiği, sonradan ortaya çıkması muhtemel ihtiyaçların karşılanmasına yönelik olarak veri işlenmesi yoluna gidilmemesi gerektiği, Ölçülülük ilkesinin ise, veri işleme faaliyeti ile gerçekleştirilmesi istenen amaç arasında makul bir dengenin kurulması, diğer bir ifadeyle veri işlemenin amacı gerçekleştirecek ölçüde olması anlamına geldiği, bu kapsamda, kişisel veri işleme faaliyetinin gerçekleşmesi için gerekli olmayan kişisel verilerin toplanmaması ve/veya işlenmemesi gerektiği, veri sorumlusunun amacı çerçevesinde ölçülülük ilkesine uygun olarak ilgili kişiden minimum düzeyde bilgi talep etmesi, bunun dışındaki amaç için gerekli olmayan veri işlemeden kaçınması gerektiği, kişisel verilerin işlenmesinin ilgili kişinin iznine bağlı olarak gerçekleştirilse ve belirli bir amaca bağlı olsa bile açık rızanın, aşırı miktarda veri toplanmasını meşrulaştırmayacağı, buna göre kişisel verilerin yalnızca belirli amaçlar için ve gerektiği kadar toplanması, amacın gerektirdiği yerlerde kullanılması ve amaç için gerekli olandan uzun süre tutulmaması gerektiği, dikkate alındığında spor salonuna giriş için veri sorumlusu tarafından uygulanan ‘el ve parmak izi taraması’ sisteminin, üyelerin açık rızası olsa bile hizmetten faydalanmak için üyelere sunulmasının, kişisel verilerin işlenmesinde ölçülülük ilkesi ışığında ilgili kişilerden minimum düzeyde veri talep etme ilkesi ile uyumlu olmadığı değerlendirilmiş…” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) parmak izlerini, biyolojik örnekleri ve genetik profilleri kişisel veri olarak nitelendirmiştir (S. ve Marper/Birleşik Krallık, B. No: 30562/04, 30566/04, 4/12/2008, §§ 97, 98). Söz konusu kararında AİHM, kişisel verilerin korunmasının Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının korunması konusunda büyük öneme sahip olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme, kişisel verilerin kullanılmasının Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan güvencelere aykırılık teşkil etmesinin önüne geçilmesi amacıyla yeterli güvenceleri sağlayacak şekilde iç hukukta düzenlemeler yapılması gerektiğini belirtmiştir. AİHM, bu tür güvencelere olan ihtiyacın öneminin otomatik olarak işlenen kişisel verilerin korunmasının söz konusu olduğu durumlarda daha da arttığını ifade etmiştir. AİHM, ulusal düzenlemelerin bu verilerin saklanma amaçlarına uygun olması ve aşırı olmaması gerektiğini, verilerin saklanma amacının gerektirdiğinden daha uzun süre tutulmamasına olanak tanıyacak ve ilgili kişinin tespitini sağlayacak bir biçimde muhafaza edilmesini temin etmesi gerektiğini de belirtmiştir (S. ve Marper/Birleşik Krallık, § 103). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin10/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu; Temel hak ve hürriyetlerin Anayasa’da belirtilen nedenlerle sadece kanun ile sınırlandırılabileceğini vurgulayarak 657 sayılı Kanun’da memurların çalışma saatleri ile günlük çalışmaya başlayış ve bitiş saatlerinin tespitine yönelik düzenlemelere yer verildiğini ancak kamu görevlilerinin mesaiye devam durumlarının kontrolü konusunda bir düzenlemenin mevzuatta bulunmadığını iddia etmiştir. Parmakların son ekleminde ve uç kısımlarında bulunan izin her bireyde farklı olduğunu ve parmak izi okuma sisteminin okuyucu panele parmak bastırdığında cihazın parmak izini kaydederek bir kod oluşturduğunu, dolayısıyla bu şekilde kişisel veri kapsamındaki bir bilginin işlendiğini belirtmiştir. Bu sistemin işleyebilmesi için çalışan personelin parmak izlerinin Kurum bünyesinde bir yerde depolanması gerektiğini, depolanan verilerin ne şekilde kullanılacağı ya da bu kayıtların başka kişiler ve kurumlarla paylaşılıp paylaşılmayacağı konusunda davalı Kurumun dahi bir garanti verebilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca uygulamanın kanuni dayanağı ve bu uygulamaya rızası olmamasına rağmen Mahkemenin hatalı bir değerlendirme ile iptal davasını reddettiğini ifade etmiş; özel hayata saygı, kişisel verilerin korunmasını isteme ve adil yargılanma hakları ile zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. … Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” 32. Özel hayata saygı hakkı Anayasa’nın 20. maddesinde koruma altına alınmıştır. Devlet, kişilerin özel ve aile hayatına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin haksız saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Ancak mahremiyet hakkı sadece yalnız kalma hakkından ibaret olmayıp bu hak, bireyin kendisiyle ilgili bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Bireyin kendisine ilişkin herhangi bir bilginin kendi rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisiyle ilgili bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31, 32). Özel hayata saygı hakkının kapsamında olan bireylerin kişisel verilerinin korunması hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinde açık olarak düzenlenmiştir (Nurcan Belin, B. No: 2014/14187, 10/1/2018, § 38). Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilmeyi, bu verilere erişmeyi, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etmeyi ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı ifade edilmiştir. Maddede ayrıca kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği ve kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır (AYM, E.2014/122, K.2015/123, 30/12/2015, §§ 19, 20; Nurcan Belin, § 45). Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere kişisel veri -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla- bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmekte olup bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi sadece kimliğini ortaya koyan bilgileri değil telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmişi, resmi, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, sağlık bilgileri, genetik bilgileri, IP adresi, e-posta adresi, alışveriş alışkanlıkları, hobileri, tercihleri, etkileşimde bulunduğu kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamındadır (AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015). Öte yandan Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle anılan hak kapsamında korunması gerekli bir kişisel verinin olup olmadığı belirlenmelidir. Anayasa hükmünün lafzı, konuya ilişkin uluslararası belgeler ve karşılaştırmalı hukuk dikkate alındığında belirli veya belirlenebilir bir gerçek veya tüzel kişi hakkındaki her türlü bilgi kişisel veri olarak değerlendirilir. Ancak her dava ya da başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında bir kişisel veri bulunup bulunmadığı davanın ve başvurunun kendine özgü koşulları dikkate alınarak otonom olarak tespit edilir. Bir kişisel verinin bulunduğu tespit edildiğinde bu veriye yönelik her türlü sınırlama ve müdahale Anayasa’nın anılan hükmü kapsamındaki güvenceleri harekete geçirir (E.Ü., § 59). Ayrıca 6698 sayılı Kanun’un 6. maddesinde (bkz. § 22) özel nitelikli kişisel veriler tahdidî olarak sayılmak suretiyle işlenmesi genel nitelikli verilere göre daha sıkı koşullara bağlanmıştır. Anılan düzenlemeyle biyometrik veri de özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilmiştir. Biyometrik veri bir kişinin diğer şahıslardan ayrılmasını ve bizzat kişinin kimliğinin tanımlanmasını sağlayan, bu kişiye ait bir biyolojik veya davranışsal bilgi içermesi nedeniyle önemine binaen özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilmiştir. Parmak izinin de sadece o kişiye ait olan ve kişinin kimliğini doğrudan tanımlamaya yarayan fizyolojik bilgi içerdiği, bu bağlamda biyometrik veri olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda devlet memuru olarak çalışan başvurucunun mesaiye devamını takip etmek amacıyla parmak izinin bir sisteme kaydedilmesi ve bu sistem aracılığıyla mesai takibinin yapılması söz konusudur. Parmak izinin her bireyde farklı olduğu ve kişinin biyolojik olarak teşhisine imkân verecek nitelikte kişiye özgü bilgi içerdiği gözetildiğinde biyometrik veri olduğu sabittir. Bu durumda başvurucunun parmak izinin belirli bir gerçek kişi hakkındaki bilgi kapsamında olduğu dikkate alındığında bu bilgilere erişilmesinin, bunların kullanılmasının ve işlenmesinin özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Somut olayda idarenin başvurucunun parmak izini kaydederek parmak izi takip sistemi ile mesai takibinde kullandığı anlaşılmaktadır. Başvurucuya ait parmak izinin kişisel veri olarak nitelendirilebileceğinde kuşku yoktur. Bu durumda söz konusu kişisel verilerin işlenmesinin Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına bir müdahale oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82). Bu bağlamda somut başvuruda öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Genel İlkeler Anayasa uyarınca, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Kanun ile sınırlama ölçütü veya kanunilik ilkesi Sözleşme’nin 8. maddesinde de bir sınırlama ve güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşın Sözleşme’de yer alan kanunla öngörülmüş olma kavramı ile Anayasa’da yer alan kanunilik ilkesi tam olarak aynı değildir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 73). AİHM kanunda öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar kazanmış yargı kararlarına dayanan, içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken (Malone/Birleşik Krallık [GK], B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Sunday Times/Birleşik Krallık (No. 1) [GK], B. No: 6538/74, 26/4/1979, § 47) Anayasa, tüm sınırlandırmaların mutlaka kanun ile yapılacağını öngörerek Sözleşme’den daha geniş bir koruma sağlamıştır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent Polat § 75). Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87). Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Bunun yanında Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde kişisel verilerin “ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla” işlenebileceği belirtilmiş, aynı fıkranın dördüncü cümlesinde ise kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin “kanunla” düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır (Arif Ali Cangı, § 72). Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62). Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63). Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini yeterince açık ifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64). Bununla birlikte her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65). Bu kapsamda ilgili kanuni düzenlemenin söz konusu sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 66). İlkelerin Olaya Uygulanması Anayasa’nın 20. maddesine göre kişisel verilerin “ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla” işlenebileceği açıktır.6698 sayılı Kanun ise kişisel verilerin işlenme şartlarını verinin niteliğini esas alarak farklı kurallara bağlamıştır. Bu kapsamda anılan Kanun’un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında genel nitelikli kişisel verilerin ilgili kişinin açık rızasıyla işlenebileceği kural olarak belirlenmiş, (2) numaralı fıkrasında ise bu kuralın istisnaları düzenlenmiştir. 6698 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ise kanun koyucu tahdidi olarak saydığı özel nitelikli kişisel verileri işlemeyi önemine binaen daha katı kurallara bağlamıştır. Bu düzenlemeye göre sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler dışındaki özel nitelikli veriler kişinin açık rızasının varlığı hâlinde işlenebilecektir. Bu kuralın tek istisnası ise kanunlarda öngörülmesi durumunda kişinin rızası aranmadan özel nitelikli kişisel verilerin işlenebilmesidir. Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının ve anılan Kanun’un düzenlemeleri dikkate alındığında, özel nitelikli kişisel veri kapsamındaki biyometrik verilerin kişinin açıkça rıza göstermesi durumunda veya Kanunun 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ikinci cümlesindeki şartlarda ya da diğer bir kanunda açıkça öngörülmesi hâlinde rıza aranmadan işlenebileceği söylenebilir. Öte yandan anılan düzenlemede rıza aranmadan veri işleme nedenleri arasında kurum veya kuruluşların mesai düzeni yer almamaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olayda belediye çalışanlarının özel nitelikli kişisel veri kapsamında kalan parmak izlerinin kaydedilebilmesi ve bu verilerin kullanılabilmesi için bu durumun ayrıca ve açıkça bir kanun ile düzenlenmesi veya çalışanların açık rızalarının varlığı gerekir. Başvuru konusu olayda, Kurum tarafından personelin mesaiye uyup uymadığının parmak izi takip sistemi ile denetlendiği, bu kapsamda başvurucunun da parmak izinin kaydedilerek depolandığı anlaşılmıştır. Teknolojik gelişmelerin imkânlarından yararlanmak isteyen idarenin ve işverenlerin personelin verimliliğini artırmak, güvenliği sağlamak gibi amaçlara dayalı olarak mesai takibi ile işyerine giriş ve çıkış denetimlerini sağlayacak manyetik kimlik kartları, yüz ve iris tarama, parmak izi kayıt sistemi gibi yöntemler kullandıkları görülmektedir. Bununla birlikte özellikle biyometrik verilerin kaydedilmesi yöntemiyle personel takip sistemi uygulanabilmesi için kanunlarda düzenlenmeyen hâllerde kişinin açık rızasının mevcut olması gerektiği vurgulanmalıdır. Ayrıca çalışanın rızasına dayanılarak özel nitelikli verinin işlenmesi hâlinde de elbette öncelikle Anayasa’nın 13. maddesi bağlamında kanunilik ilkesinin karşılanması gerekir. Açık rızanın varlığından söz edilebilmesi için ise en azından işlenecek kişisel verinin kapsamı, amacı, sınırları ve sonuçları hakkında çalışanın önceden yeterli bir biçimde bilgilendirilmesi elzemdir.Bununla birlikte anılan yöntemlerin idarenin denetim ve yönetim yetkisi kapsamında, kural olarak meşru bir amacın varlığı, hak ve özgürlüklere daha az müdahale ile bu amacı gerçekleştirmeye elverişli başka bir yolun olmaması hâlinde ve amaçla sınırlı olmak üzere uygulanabileceği söylenebilir. Bu kapsamda kişisel verilerin işlenmesi ve paylaşılmasını içeren yöntemlerin işyerinde kullanılması hâlinde çalışanın hak ve özgürlüklerini koruyacak anayasal güvencelerin idare tarafından sağlanması gerektiği de hatırlatılmalıdır. Öte yandan çalışanın kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin rızasının olmaması durumunda ise ancak kanunlarda açıkça öngörülen hâllerde özel nitelikli kişisel veri işlenebilecektir. Bir başka deyişle çalışanın özel nitelikli kişisel verilerinin işlenmesinin esas ve usullerinin kanun ile düzenlendiği hâllerde rıza olmasa dahi ilgili kanun hükümleri uygulanabilecektir. Bununla birlikte kanunun çalışanın temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasını içeren konuyla ilgili temel esasları ve ilkeleri belirleyecek nitelikte olması gerektiği de vurgulanmalıdır. Bu kapsamda kanun ve ilgili kanuna dayanan mevzuatın özellikle kişisel verilerin işlenmesinin kapsamına ve muhafazasına ilişkin esasları belirlemesi beklenir. Kanunun ayrıca tutulma süresi, üçüncü kişilerin erişimi ile verilerin kullanılması ve imhası konusundaki usullere ilişkin muhataplarının yetki aşımı ve keyfîliğe karşı yeteri kadar güvenceye sahip olmalarını sağlayacak açık ve detaylı kuralları içermesi gerekmektedir. Bunun yanında kanunla sınırlamanın elbette meşru bir amaca dayanması, demokratik toplum gereklerine uygun ve ölçülü olması gerektiği hatırlatılmalıdır. Somut olayda başvurucunun mesai takibi amacıyla parmak izinin Kurum tarafından kaydedilmesine, dolayısıyla kendisiyle ilgili özel nitelikli kişisel verinin işlenmesine rıza göstermediği hususunda bir ihtilaf yoktur. Ancak kişinin rızasının olmaması hâlinde kanunlarda açıkça öngörülmüş ise özel nitelikli kişisel veri işlenebilir. Bu durumda Anayasa’nın 20. maddesinde ve 6698 sayılı Kanun’un 6. maddesinde yer verilen “açık rıza” şartı bulunmadığına göre biyometrik veri kapsamındaki parmak izinin işlenerek mesai takibinde kullanılmasının bir kanun ile düzenlenip düzenlenmediği değerlendirilmelidir. Öncelikle anılan mevzuatta belirtilen kanunlarda açıkça öngörülmeden, özel nitelikli verilerin işlenmesinin ve kullanılmasının -ilgili faaliyet alanına veya sektöre ilişkin- kanunlarda ayrıca ve açıkça düzenlenmiş olması kastedilmektedir. Bu bağlamda 6698 sayılı Kanun, belediye çalışanlarının parmak izlerini kaydetme ve parmak izi takip sistemiyle mesai takip etme yetkisini veren, bu konuyu açıkça düzenleyen bir kanun değildir. Bu durumda idare ve derece mahkemelerinin gerekçelerinde dayandıkları 657 sayılı Kanun ile 5393 sayılı Kanun’un somut olaya uygun açık bir düzenleme barındırıp barındırmadıkları hususunun tartışılması gerekir. Bu bağlamda anılan mevzuat incelendiğinde (bkz.§§ 18-20) 657 sayılı Kanun’da genel olarak devlet memurlarının çalışma saatleri ile günlük çalışma saatlerinin başlama ve bitme saatlerinin tespitine ilişkin düzenlemelerin mevcut olduğu ancak çalışanın mesaiye devam durumunun kontrolü ve bu amaçla özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığı görülmüştür. 5393 sayılı Kanun’da da belediye teşkilatını sevk ve idare etme yetkisinin belediye başkanına bırakıldığı ancak bu yetki kapsamında özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine yönelik bir düzenlemenin yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu tespitler ışığında anılan mevzuatta mesai takibi veya çalışanın denetimi amacıyla özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine, bu bağlamda biyometrik veri bazlı takip sistemlerinin kullanılmasına dair temel esasları ve ilkeleri belirleyen bir düzenlemenin olmadığı açıktır. Açıklamalar çerçevesinde başvurucunun özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine dair rızasının olmadığı, çalışanın mesaiye uyumunun kontrolünde biyometrik verilerin işlenmesinin ve kullanılmasının anılan kanunlar ile ayrıca ve açıkça öngörülmediği hususları dikkate alındığında başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Başvuruya konu müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini ve yeniden yargılama yapılmasını istemiş ve 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda, kanuni dayanağı olmaksızın özel nitelikli kişisel verilerin idare tarafından işlenmesi nedeniyle özel hayata saygı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Mahkemeler de ihlali giderememiştir. Bu durumda özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Aydın 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Aydın 1. İdare Mahkemesine (E.2016/1055, K.2017/221) GÖNDERİLMESİNE, Tazminat talebinin REDDİNE, 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesine (E.2017/7571) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

  TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ  BİRİNCİ BÖLÜM KARAR  GİZLİLİK TALEBİ KABUL  BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesine yönelik şikâyet hakkında etkili bir ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 11/6/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu ile eşi arasında devam eden boşanma davasında, başvurucunun eşi 19/12/2018 tarihinde mahkemeye beyan ve delil dilekçesi ibraz etmiştir. Anılan dilekçede başvurucunun eşi; başvurucunun dava ve cevaba cevap dilekçelerinde evlendikten sonra migren ataklarının arttığı, bu durumun da kendisinden (başvurucunun eşinden) kaynaklandığı yönünde iddialarının olduğunu, bu iddialarının aksini ispatlamak amacıyla yaptığı araştırma sonucunda başvurucunun evlenmeden önce de migren ve psikolojik rahatsızlığının olduğunu tespit ettiğini belirtmiştir. Bu bağlamda ilgili Afyonkarahisar Devlet Hastanesinin 2014 ve 2015 yıllarına ait raporları ve tedavi bilgileri gözetildiğinde başvurucu hakkında migren ve anksiyete bozukluğu tanısıyla reçete düzenlendiğini, daha sonra başvurucuya bipolar duygulanım bozukluğu teşhisi konulduğunun ve başvurucunun yatarak tedavi gördüğünün anlaşıldığını vurgulayan başvurucunun eşi 2013 ile 2018 tarihleri arasında düzenlenen tedavi evrakı ile ilaç reçetelerinin anılan Hastaneden temini için müzekkere yazılmasını talep etmiştir. Başvurucu; hakkındaki hastane kayıtlarını eşinin ele geçirip delil olarak mahkemeye sunması nedeniyle görevi kötüye kullanma, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve verilerin paylaşılması suçlarını işlediği iddiasıyla 20/12/2018 tarihinde eşinden şikâyetçi olmuştur. Şikâyet dilekçesinde başvurucu vekili; başvurucunun evlilik öncesi dönemine ait hastane kayıtları, tedavi gördüğü poliklinik numarası ve tedavi tarihi ile ilgili reçeteler ve tedavi bilgilerinin özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarına aykırı olarak başvurucunun eşi tarafından ele geçirilip mahkeme dosyasına sunulduğunu vurgulamıştır. Başvurucunun eşinin anılan ilde doktor olarak görev yaptığını, Hastane tarafından gizli tutulması gereken bilgilere yetkili merci talebi olmadan, mesleki imtiyazlarını kullanarak ulaştığını belirtmiştir. Hasta ile doktoru arasındaki bilgilerin gizliliğinin esas olduğunu, başvurucunun eşinin doktor olmasının verdiği kolaylıktan yararlanıp mahkemenin ya da resmî bir kurumun talebi olmaksızın bu bilgilere ulaşmak suretiyle bilgileri menfaati için kullanmasının 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 136., 137. ve 257. maddeleri ile 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 23. maddesine aykırı olduğunu ifade etmiştir. Ceza soruşturmasını yürüten Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 6/2/2019 tarihli müzekkereyle, ilgili hastaneden başvurucunun tedavi bilgileri talep edilmiştir. Ayrıca bu bilgilere sorgulama yaparak ulaşan veya çıktı alan tüm kamu görevlilerinin isimleri, görevleri, sorgulamanın tarih ve zaman aralığı ile sisteme girerken kullanılan cihazların bilgisinin tespit edilerek ayrıntılı bir şekilde raporlandırılması istenmiştir. Kurumun 4/3/2019 tarihli cevabında, başvurucunun yatarak tedavi gördüğüne dair kayıt bulunmadığı, ayakta tedavi gördüğü dönemlere ait raporların gönderildiği belirtilmiş; ayrıca Adli Kalem Biriminde görevli veri hazırlama kontrol işletmen memuru A.G. tarafından 19/2/2019-4/3/2019 tarihleri arasında cep telefonu ve bilgisayar üzerinden sorgulama ve çıktı alma işleminin yapıldığı bildirilmiştir. Başsavcılık başvurucunun eşinin ifadesini 17/1/2019 tarihinde almıştır. Başvurucunun eşi ifadesinde; başvurucunun boşanma ve ceza davalarında aleyhine beyanda bulunduğunu hatta migren şikâyetlerinin evlilik hayatında yaşadıklarından dolayı arttığını iddia ettiğini belirtmiştir. Bunun üzerine kendisinin de eşinin evlenmeden önceki rahatsızlığı hakkında bilgi sahibi olmak için hastaneye giderek hastane bilgisayarında araştırma yaptığını, araştırma sonucunda bazı rahatsızlıkları olduğunu gördüğünü ancak herhangi bir belge almadığını beyan etmiştir. Ayrıca başvurucunun kişisel haklarını ihlal etme niyetinin olmadığını, yargılama esnasında kendini koruma maksadıyla hareket ettiğini, hasta hakları mahremiyetini ihlal etmediğini vurgulamıştır. Bu süreçte başvurucu vekili 1/2/2019 tarihinde ek şikâyet dilekçesi vererek soruşturmanın genişletilmesi talebinde bulunmuştur. Anılan dilekçede; başvurucunun eşinin ifadesinde hastaneye giderek hastane bilgisayarlarından müvekkilinin hastane kayıtlarını araştırdığını beyan ettiğini, bu yolla kişisel verileri ele geçirme ve yayma suçunu işlediğini açıkça ikrar ettiğini vurgulamıştır. Hastane bilgisayarlarında şifre olduğunu belirterek şüphelinin hastane kayıtlarına hangi bilgisayardan erişim sağladığı, bu bilgisayarın kimin kullanımında olduğu hususlarının araştırılarak şüpheliye suçun işlenmesinde yardım ve iştirakte bulunan diğer şüphelilerin tespitini talep etmiştir. Başsavcılık 13/3/2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; anılan Hastanenin cevap yazısı ile şüphelinin ifadeleri tekrarlandıktan sonra eşin diğer eş hakkında birinci dereceden yakını olması nedeniyle kişisel ve sağlık bilgilerine ulaşma hakkının bulunduğu vurgulanmıştır. Bu nedenle şüphelinin eyleminin mahremiyetin ve özel hayatın ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, aynı zamanda taraflar arasında devam eden dava kapsamında iddia ve delilleri sunmanın iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığı, delil değerlendirmesinin yargılamayı yapan makama ait olduğu görüşüne yer verilmiştir. Başvurucu vekili bu karara karşı yaptığı itirazında Başsavcılığın eksik inceleme ile karar verdiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda şüphelinin hastane kayıtlarına bizzat bilgisayar kullanarak ulaştığını beyan ettiğini ancak bir memur tarafından sorgulama yapıldığının Hastane tarafından bildirildiği gözetildiğinde bir çelişkinin mevcut olduğunu belirtmiştir. Bu durumda çelişkiyi gidermek için ilgili memurun tanık olarak dinlenmesi ya da müştekinin beyanına itibar ediliyorsa görevli olmadığı hastanede kimin bilgisayarını ve şifresini kullanarak kayıtları incelediğinin tespit edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Ayrıca mevzuatta hastane kayıtlarının gizliliğinin kişisel verilerin korunması kapsamında sıkı kurallara tabi olduğunu, mevzuatın sınırlı sayıda kişinin erişimine izin verdiğini, eşlerin ya da birinci dereceden yakınların bu kayıtlara ulaşacağına dair mevzuatta bir düzenleme olmadığını, bu durumun hukuka uygunluk nedeni olarak da düzenlenmediğini ifade etmiştir. Karara karşı yapılan itiraz, Afyonkarahisar 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10/5/2019 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararda, Başsavcılık tarafından verilen kararın usule ve mevzuata uygun olduğu ifade edilmiştir. Nihai karar 14/5/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 11/6/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. UYAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde aile mahkemesinde görülen boşanma davasında, başvurucuya ait tedavi kayıtlarının ve raporlarının anılan Hastaneden celbedildiği, bu belgelerle başvurucunun başka bir devlet hastanesine sevkinin yapılarak akıl sağlığıyla ilgili rapor tanziminin sağlandığı, başvurucunun fiilî ve cezai ehliyetinin tam olduğuna yönelik rapor düzenlendiği görülmüştür. Mahkeme ayrıca asliye ceza mahkemeleriyle yaptığı yazışma neticesinde bir yargılamada eşinin başvurucuyu tehdit etme suçundan ceza aldığını, diğer bir yargılamada da eşe karşı yaralama suçundan başvurucu ile eşinin ceza aldığını ve bu mahkûmiyet kararlarının kesinleştiğini tespit etmiştir. Mahkeme tarafların boşanmalarına 10/3/2020 tarihinde karar vermiştir. Dava istinaf incelemesinde derdesttir. Anılan kararın gerekçesinde dava dosyasındaki deliller belirtilen ceza yargılamalarıyla birlikte değerlendirilmiş ve eşinin başvurucuya şiddet uyguladığı, başvurucuyu tehdit ettiği, yaşadığımız toplumun değer yargılarıyla bağdaşmayacak şekilde kıskandığı, bu kıskaçlık nedeniyle başvurucuya psikolojik şiddet uyguladığı tespitlerine yer verilmiştir. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk (ulusal mevzuat, yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. E.Ü. [GK], B. No: 2016/1310, 17/9/2020, §§ 22-51; Bestami Eroğlu [GK], B. No: 2018/23077, 17/9/2020, §§ 42-83. 5237 sayılı Kanun’un “Özel hayatın gizliliğini ihlal” kenar başlıklı 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır” 5237 sayılı Kanun’un “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” kenar başlıklı 136. maddesi şöyledir: “(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 5237 sayılı Kanun’un “Nitelikli hâller” kenar başlıklı 137. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların; … b) Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, İşlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. “ Yönetmelik’in “Kayıtları İnceleme” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir: “Hasta, sağlık durumu ile ilgili bilgiler bulunan dosyayı ve kayıtları, doğrudan veya vekili veya kanuni temsilcisi vasıtası ile inceleyebilir ve bir suretini alabilir. Bu kayıtlar, sadece hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olanlar tarafından görülebilir.” Yönetmelik’in “Bilgilerin Gizli Tutulması” kenar başlıklı 23. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz. Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başkalarına devri veya aşırı şekilde sınırlanması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz. Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebebe dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir…” 17/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir: “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ”Bu Kanunun amacı, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenlemektir.” 6698 sayılı Kanun’un “Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi şartları” kenar başlıklı 6. maddesişöyledir: “(1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.  (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi yasaktır.  (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler, kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın işlenebilir.  (4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.” 6698 sayılı Kanun’un “Kişisel verilerin aktarılması” kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Kişisel veriler, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın aktarılamaz…” 6698 sayılı Kanun’un “Veri güvenliğine ilişkin yükümlülükler” kenar başlıklı 12. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Veri sorumlusu; a) Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek, b) Kişisel verilere hukuka aykırı olarak erişilmesini önlemek, c) Kişisel verilerin muhafazasını sağlamak, amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. …  (3) Veri sorumlusu, kendi kurum veya kuruluşunda, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorundadır. …  (5) İşlenen kişisel verilerin kanuni olmayan yollarla başkaları tarafından elde edilmesi hâlinde, veri sorumlusu bu durumu en kısa sürede ilgilisine ve Kurula bildirir. Kurul, gerekmesi hâlinde bu durumu, kendi internet sitesinde ya da uygun göreceği başka bir yöntemle ilan edebilir.” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 3/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu, evlilik dönemi öncesine ait hastane kayıtları ile sağlık bilgilerinin boşanma aşamasında olduğu eşi tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğini vurgulamıştır. Eşinin doktor olarak görev yaptığını, görevinin ayrıcalığını kullanarak görev yapmadığı hastanenin kayıtlarına ulaştığını ve bu eylemi gerçekleştirdiğini soruşturma aşamasında ikrar ettiğini ancak Başsavcılığın mevzuata aykırı bir kararla kişisel veri olduğunda şüphe olmayan bilgilerin ele geçirilmesini hukuka uygun gördüğünü ifade etmiştir. Talebine rağmen başvurucunun bilgilere nasıl ve hangi bilgisayardan ve kimin yardımıyla erişim sağladığı yönünde Başsavcılığın araştırma yapmadığını belirtmiştir. Ayrıca Başsavcılığın eşlerin diğer eş hakkındaki bilgilere ulaşabileceği şeklindeki gerekçesinin Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında korunamayacağı gibi mevzuatta da eşlere böyle bir hakkı tanıyan düzenlemenin mevcut olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca mevzuatta sağlık kayıtlarını kimin ve hangi şartlarda inceleyebileceğinin açıkça belirlendiğini, eşinin ikrar ettiği eylemin suç olduğunun kesin olduğunu, rızası dışında ele geçirilen kişisel verilerinin boşanma davasında kullanılmasının eşinin eylemini hukuka uygun hâle getirmeyeceğini belirten başvurucu; adil yargılanma hakkı ile özel hayata saygı hakkı ve kişisel verilerin korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, isminin kamuya açık belgelerde gizlenmesi talebinde bulunmuştur. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. … Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı ayrıca düzenlenmiş ve güvence altına alınmıştır. Söz konusu anayasal güvence, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde koruma altına alınan özel hayata saygı hakkına karşılık gelmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı, kişinin insan onurunun korunmasının ve kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır (AYM, E.2014/122, K.2015/123, 30/12/2015, §§ 19, 20). Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere kişisel veri -belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla- bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmekte olup bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi sadece kimliğini ortaya koyan bilgileri değil telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, öz geçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, sağlık bilgileri, genetik bilgiler, IP adresi, e-posta adresi, alışveriş alışkanlıkları, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri kapsamındadır (AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015). Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden inceleme yapılabilmesi için öncelikle anılan hak kapsamında korunması gereken bir kişisel verinin olup olmadığı belirlenmelidir. Anayasa hükmünün lafzı, konuya ilişkin uluslararası belgeler ve karşılaştırmalı hukuk dikkate alındığında belirli veya belirlenebilir bir gerçek veya tüzel kişi hakkındaki her türlü bilgi kişisel veri olarak değerlendirilir. Ancak her davada ya da başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında bir kişisel veri bulunup bulunmadığı, davanın ve başvurunun kendine özgü koşulları dikkate alınarak tespit edilir. Bir kişisel verinin bulunduğu tespit edildiğinde bu veriye yönelik her türlü sınırlama ve müdahale Anayasa’nın anılan hükmü kapsamındaki güvenceleri harekete geçirir (E.Ü., § 59; Bestami Eroğlu, § 102; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, § 49; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 57; AYM, E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2013/84, K.2014/183, 4/12/2014). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucunun sağlık durumuna ilişkin bilgilerin ve kişiye özel hastane kayıtlarının belirli bir gerçek kişi hakkındaki bilgi olarak kabul edilmesi gerektiği, bu bağlamda anılan bilgilerin ele geçirilmesinin, bunların kullanılmasının ve işlenmesini kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında kaldığı anlaşılmıştır. Somut olayda başvurucunun şikâyetlerinin özünü; sağlık durumu ve tedavilerine ilişkin bilgilerin dolayısıyla kişisel nitelikteki birtakım verilerinin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesine ilişkin suç duyurusunda etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği iddiası oluşturmaktadır. Bu durumda başvurunun Anayasa’nın 20. maddesinin güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde genel olarak herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, ikinci cümlesinde kişisel veriler bağlamında bazı özel güvenceler sayılmış, üçüncü cümlesinde kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği düzenlenmiş, dördüncü cümlesinde ise kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre lafzı dikkate alındığında Anayasa’nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasının kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı kapsamında sadece işleme şeklindeki sınırlama ya da müdahalelere karşı değil, kişisel verilere yönelik her türlü müdahale ve sınırlamalara karşı güvence getirdiği anlaşılmaktadır (E.Ü., § 63; Bestami Eroğlu, § 101). Yine Anayasa’nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu genel nitelikteki anayasal düzenleme ile bireylerin kişilik değerlerine yönelen ve zarar veren olumsuz tutum ve davranışlar dışlanmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 5. maddesinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi için gerekli şartların hazırlanması devletin temel amaç ve görevlerinden biri olarak sayılmaktadır. Bu düzenlemeler ışığında devletin bireyin temel hak ve özgürlüklerine keyfî olarak müdahale etmemenin yanında üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlü kılındığı, bu bağlamda pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğu söylenebilir. Uyuşmazlıkların özel hukuk kişileri arasında gerçekleştiği durumlarda da temel hak ve özgürlüklerin sağladığı güvencelerin yerine getirilip getirilmediği denetlenirken Anayasa’nın kamusal makamlara yüklediği sorumluluklardan doğrudan özel hukuk kişileri sorumlu tutulamayacağından taşıdığı koşulların özelliklerine göre bu tür başvuruların devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında ele alınması gerekebilir. Dolayısıyla özel hayatın korunması kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden de devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireyleri gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (E.Ü., § 65; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, §§ 45, 46; Ali Çığır, B. No: 2015/19298, 8/5/2019, §§ 32, 33; Erol Kumcu, B. No: 2015/18988, 9/5/2019, §§ 32, 33; U.B., B. No: 2015/3175, 10/10/2019, §§ 33, 34). Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Söz konusu pozitif yükümlülük; olayın meydana gelme şekli ile etkisi, ağırlığı ve sonuçları bakımından yapılacak değerlendirmelere ve olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda aydınlatılmasını gerekli kılan durumların bulunup bulunmadığına göre her durumda ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını gerekli kılmaz. Nitekim yargısal sistem kurma yükümlülüğü -olayın koşullarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Bu bağlamda bazı durumlarda disiplin soruşturması ile de devletin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesi mümkün olabilir (Ali Çığır, § 34; Erol Kumcu, § 34). Öte yandan yargısal sistem kurma yükümlülüğünün ceza soruşturması/yargılaması yapılmasını gerekli kılması, failler hakkında mutlaka ceza davası açılmasını ya da onların cezalandırılmasını zorunlu hâle getirmediği gibi başvuruculara üçüncü tarafları bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırılmalarını talep etme hakkı da vermemektedir. Zira burada kastedilen sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Ancak her durumda söz konusu yargısal sistemlerin etkili şekilde işletilmesi ve soruşturmalar ya da yargılamalar neticesinde yargısal makamlarca ulaşılan tüm sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması gerekir (Ali Çığır, § 35; Erol Kumcu, § 35). Ek olarak ayrıca vurgulamak gerekir ki kişilerin cezai sorumluluğuna ilişkin hukuki sorunların incelenmesi, ceza soruşturması/kovuşturması sürecinin mahkûmiyet kararı ile sonuçlanması, bu hâlde takdir edilecek cezanın miktar ve mahiyetinin belirlenmesi Anayasa Mahkemesinin görev alanı içinde olmayıp bu husus esasen derece mahkemelerinin takdirindedir (Ali Çığır, § 36; Erol Kumcu, § 36). b. İlkelerin Uygulanması Öncelikle devletin pozitif yükümlülüğünün kişisel verilerin korunması kapsamında üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı yasal altyapı oluşturulması yanında bu altyapının hakkın ihlaline etkili yargısal tepki vermeyi de içerdiği vurgulanmalıdır. Bu bağlamda devletin kişisel verilerin korunması kapsamında kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesine, işlenmesine ve açıklanmasına yönelik önleyici tedbirler alması ve benzer durumların bir daha yaşanmaması için bunu yapanlara karşı caydırıcı yargısal tepki göstermesi gerekir. Bu yargısal tepkinin adli ceza biçiminde olması zorunlu değildir. Ancak bu tür müdahalelerin kanunda suç olarak düzenlenmesi hâlinde ceza soruşturması ve kovuşturmasının etkili bir biçimde yürütülmesinin sağlanması da devletin pozitif yükümlülüklerinin gereğidir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ferhat Ölmez, B. No: 2018/20040, 10/3/2021, § 29; B.Y., B. No: 2018/30296, 7/9/2021, § 39). Başvuru konusu olayda başvurucunun eşi, başvurucunun evlilik öncesi geçirdiği hastalıklara ilişkin bilgileri içeren hastane kayıt bilgilerine ulaşarak bu bilgileri boşanma davasında delil olarak sunmuştur. Başvurucunun gördüğü tedaviler ile sağlık durumuna ve geçirdiği hastalıklara ilişkin bilgilerin başvurucuya ilişkin kişisel veri niteliğinde olduğu, kişisel veri mahiyetindeki bilgilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin ve açıklanmasının da mevzuatta suç olarak düzenlendiği açıktır. Ayrıca 6698 sayılı Kanun’un (bkz. §§ 27-29) işlenen kişisel verilerin aktarılmasının kişinin açık rızasının varlığına bağladığı, 6. maddede özel nitelikli kişisel veri kapsamında sayılan sağlık bilgilerinin aynı maddede belirtilen istisnalar dışında kişinin açık rızası olmaksızın işlenmesinin yasak olduğunun düzenlendiği veveri sorumlusuna da uhdesinde bulunan kişisel verilerin hukuka aykırı olarak erişilmesini önleyecek tedbirleri alma çerçevesinde yükümlülükler öngörüldüğü vurgulanmalıdır. Bununla birlikte Yönetmelik ile de hasta haklarına ilişkin ayrıca düzenleme yapılmış, bu kapsamda kişiye özel hastane kayıtlarının açıklanması ve işlenmesi sıkı şartlara bağlanmıştır (bkz. §§ 23,24). Bu durumda başvurucunun şikâyetlerine ilişkin ilgili mevzuat da gözetilerek etkili bir ceza soruşturması yapılması, bu bağlamda öncelikle olayın tüm yönleriyle açıklığa kavuşturularak ulaşılan sonucun olaya özgü gerekçelerle açıklanması gerektiği söylenebilir. Bu hâlde bireysel başvuru kapsamında yapılacak değerlendirmede dikkate alınacak husus; belirtilen çerçeve içinde yeterli usule ilişkin güvencelerin sunulduğu bir cezai takibatın yürütülüp yürütülmediğine, soruşturmanın bağımsız, özenli, süratli, etkili şekilde yapılıp yapılmadığına ve ulaşılan sonuçların temel hakların içerdiği güvenceleri koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanıp açıklanmadığına ilişkin olacaktır (Ali Çığır, § 38; Erol Kumcu, § 38). Öncelikle somut başvuruya konu soruşturma sürecinde başvurucunun şikâyeti üzerine Başsavcılık tarafından soruşturmaya derhâl başlandığı ve bu kapsamda şüphelinin ifadesinin alındığı, iddialarla ilgili olarak devlet hastanesiyle yazışma yapıldığı ve boşanma davasının incelendiği görülmüştür. Başvurucunun şikâyeti doğrultusunda Başsavcılık tarafından yapılan değerlendirme neticesinde elde edilen bilgilerin anılan dava kapsamında kullanılmış olması ve ilgili mahkemenin bu bilgileri değerlendirmekte takdir yetkisi de gözetilerek bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır. Öte yandan Başsavcılığa anılan Hastane tarafından verilen cevapta başvurucunun hastane kayıtlarına ilişkin sorgulama ve çıktı alma işlemlerini A.G. isimli memurun yaptığı bildirilmiştir. Bu cevabi bilgi ile eşinin hastane kayıtlarını kendisinin ele geçirdiği yönündeki ikrarının çeliştiğini ileri süren başvurucunun soruşturmanın genişletilmesi taleplerinin Başsavcılık tarafından karşılanmadığı görülmüştür. Bu bağlamda Başsavcılık tarafından eşle ilgili kişisel verilere diğer eşin erişme hakkının olduğu ön kabulüyle hareket edildiği, Başsavcılığın başvurucunun eşinin ne zaman ve nasıl bu bilgilere ulaştığı, hastane kayıtlarına girmek için şifre gerekip gerekmediği gibi hususları araştırmadığı görülmüştür. Ayrıca başvurucunun eşinin boşanma davasında 19/12/2018 tarihinde sunmuş olduğu dilekçesinde başvurucuya ait kişisel verileri edindiği anlaşılmasına rağmen Başsavcılığın anılan tarih öncesini kapsayacak şekilde bir araştırma yapmadığı, A.G.nin ifadesini de almadığı gözetildiğinde soruşturmanın genişletilip gerekli inceleme yapılmayarak olayın tam aydınlatılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca yargılama süreci gözetildiğinde başvurucunun evlenmeden önceki tedavisiyle ilgili bilgileri eşine daha önce açıklamadığı, bununla birlikte kişisel veri mahiyetindeki bu bilgilerin eşi dâhil üçüncü kişilere verilmesi yönünde açık bir rızasının da olmadığı görülmüştür. Bu duruma rağmen Başsavcılık eşlerin diğer eş hakkında birinci dereceden yakını olması nedeniyle kişisel ve sağlık bilgilerine ulaşma hakkının bulunduğu, bu nedenle şüphelinin eyleminin mahremiyetin ve özel hayatın ihlali olarak değerlendirilemeyeceği şeklinde yasal dayanağı gösterilmeyen birtakım gerekçelerle sonuca ulaşmıştır. Bu gerekçenin keskin bir kabulden yola çıkılarak oluşturulduğu, istisnasız bir kural yaklaşımıyla ele alındığı, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı ve hasta hakları bakımından kişiyi korumasız bıraktığı, ayrıca benzer müdahaleler yönünden caydırıcılığı olmadığı açıktır. Açıklanan bu gerekçenin temel hakların içerdiği güvenceleri koruduğu ve bu yönüyle ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. Dolayısıyla olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların Başsavcılık tarafından araştırılmaması, bu suretle soruşturmanın derinleştirilmemesi ve yasal dayanağı gösterilmeyen gerekçelerle sonuca ulaşılması nedeniyle anayasal hakların güvence altına alınacak şekilde etkili ve özenli bir soruşturma yapıldığı söylenemeyecektir. Ayrıca gerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar gerekse bu karara karşı yapılan itiraz neticesinde verilen karar incelendiğinde yargı mercilerince ulaşılan sonuçların kişisel verileri ve hasta haklarını koruyacak şekilde ilgili ve yeterli gerekçeler içermediği sabittir. Sonuç olarak soruşturmanın etkili ve özenli şekilde yürütülmesi konusunda kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüğün gerektirdiği şartların somut olayda yerine getirilmediği değerlendirildiğinden Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu; yeniden yargılanmaya ve 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin kovuşturmaya yer olmadığı ya da daimî arama kararı gibi bazı nedenlerle soruşturmanın sonlandırılmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden soruşturma yapılması sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden soruşturma yapılması kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili Cumhuriyet başsavcılığının yeniden soruşturma yapılması sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı Cumhuriyet başsavcılığının yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden soruşturma yapma kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda başvuruya konu Başsavcılık soruşturmasında olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların Başsavcılık tarafından araştırılmaması, bu suretle soruşturmanın derinleştirilmemesi ve somut olaya uygun olmayan gerekçelerle sonuca ulaşılması nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca itiraz mercii de ihlali giderememiştir. Bu durumda kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda Cumhuriyet başsavcılığının yapması gereken iş, önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlal kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma yapmaktan ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturmanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2019/193) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE, 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Afyonkarahisar 1. Sulh Ceza Hâkimliğine (2019/782 D.İş) GÖNDERİLMESİNE, İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

   GENEL KURUL KARAR  BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, öğretmen olan başvurucunun siyasi parti üyesi olması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verilmesinin örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 20/6/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. Birinci Bölüm tarafından niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formlarında ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Ankara’nın Polatlı ilçesinde, Teknik ve Endüstri Meslek Lisesinde öğretmenlik yaparken 2000 yılında hakkında açılan bir soruşturma sonucunda 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca devamsızlık nedeniyle memurluktan çekilmiş sayılmıştır. Başvurucunun anılan Kanun’un 98. maddesinin (c) bendi uyarınca memuriyetine son verilmiştir. Başvurucu 2001 yılında Özgürlük ve Dayanışma Partisine (ÖDP) üye olmuş ve 2002 yılında Partinin Ankara 1. bölge milletvekili adayı olarak gösterilmiştir. Başvurucu 2004 yılında ÖDP’nin Polatlı ilçe başkanlığını yapmıştır. Bu arada ÖDP üyeliği devam ederken başvurucunun devamsızlık nedeniyle memuriyetten çıkarılma işlemi 2008 yılında derece mahkemelerince iptal edilmiş ve başvurucu 2008 yılında tekrar öğretmenlik görevine dönmüştür. Başvurucu görevine döndüğü sırada siyasi parti üyesi olması nedeniyle 20/10/2008 tarihinde Millî Eğitim Bakanlığınca hakkında 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin (E) bendinin (c) fıkrası kapsamında hakkında soruşturma açılmış ve görevinden uzaklaştırılmıştır. Soruşturma sonucunda başvurucu, Millî Eğitim Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 24/2/2009 tarihli kararıyla devlet memurluğundan çıkarılmıştır. Başvurucu, ilgili işlemin iptali talepli dava açmıştır. Ankara 2. İdare Mahkemesi 20/11/2009 tarihinde işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Ret gerekçesinde Mahkeme; Kanun’a göre siyasi partiye girmenin devlet memurluğundan çıkarma cezası gerektirdiğini hatırlattıktan sonra kamu görevlisi olan başvurucunun isnat edilen siyasi parti üyesi olma eyleminin sabit olduğunu, davacının aksi yönde bir iddiasının da bulunmadığını, dolayısıyla davacının devlet memurluğundan çıkarılma cezasına ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığını ifade etmiştir. Karar, Danıştay Onikinci Dairesinin 26/11/2012 tarihli ilamıyla onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin 11/4/2017 tarihli kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk Ulusal Mevzuat 657 sayılı Kanun’un “Tarafsızlık ve devlete bağlılık” kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir: “Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar, herhangi bir siyasi parti, kişi veya zümrenin yararını veya zararını hedef tutan bir davranışta bulunamazlar… . ..Devlet memurları her durumda Devletin menfaatlerini korumak mecburiyetindedirler. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına aykırı olan, memleketin bağımsızlığını ve bütünlüğünü bozan Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini tehlikeye düşüren herhangi bir faaliyette bulunamazlar. Aynı nitelikte faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamazlar, bunlara yardım edemezler” 657 sayılı Kanun’un “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir: “Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: … E – Devlet memurluğundan çıkarma :Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır: c) Siyasi partiye girmek” Danıştay İçtihadı Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/5/2015 tarihli ve E.2012/5946, K.2015/4574 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “…Olayda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacı tarafından siyasi parti üyeliği kaydının silinmesi istemiyle … Partisi B. İlçe Teşkilatına 15/8/2010 tarihli dilekçe ile başvurulduğu, söz konusu parti ilçe teşkilatı yönetim kurulu tarafından 18/8/2010 tarihli alınan kararla davacının üyelikten kaydının silinmesine karar verildiği görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü davacının D. Ticaret Borsasında işe başlama tarihi olan 19/8/2010 tarihi itibarıyla siyasi parti üyeliğinin devam edip etmediği bir başka ifadeyle, bu işe başlama tarihinden önce davacının parti üyeliğinden istifa etme konusunda iradesinin bulunup bulunmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulmasına bağlı olduğundan, yukarıda bahsi geçen istifa dilekçesinin 19/8/2010 tarihinden önce davacı tarafından ilgili makamlara verilip verilmediğinin, gerekirse anılan Partinin kayıtlarının da incelenmesi suretiyle araştırılmasının ardından uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir…” Danıştay Birinci Dairesinin 31/12/2014 tarihli ve E.2014/2131, K.2014/2084 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… 2011 Yılı Genel Seçimlerinde milletvekili adayı olmak için 10/3/2011 tarihinde görevinden istifa ettiği, 16/3/2011 tarihinde bir siyasi partinin M. İlçesindeki teşkilatına üyelik başvurusunda bulunduğu, aday olamaması üzerine 25/4/2011 tarihli işlemle Belediyede görevine iade edildiği, görevine başlamadan önce parti üyeliğinden istifa ettiğine dair anılan ilçe teşkilatına dilekçe verdiği, adrese dayalı üyelik uygulaması nedeniyle üyeliğinin K. İlçe Teşkilatına kaydırıldığını, bu nedenle M. İlçe Teşkilatına verdiği istifa dilekçesinin gereğinin yapılmadığını öğrenen ilgilinin bu kez parti genel merkezine istifa dilekçesi verdiği, 27/12/2012 tarihi itibarıyla da parti üyeliğine son verildiği, bu durumun kişinin kusurundan veya iradesinden kaynaklanmadığı…” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Vogt/Almanya ([BD], B. No: 17851/91, 26/9/1995, §§ 54-61) başvurusunda, öğretmen olan başvurucunun siyasi partiye üye olması nedeniyle meslekten çıkarılmasına ilişkin başvuruyu incelemiştir. AİHM bu başvuruda şu tespitleri yapmıştır: “i. Mahkeme, demokratik bir devletin, devlet memurlarından dayandığı anayasal ilkelere sadık kalmasını talep etme hakkına sahip olduğunu vurgulamıştır. Bu bağlamda, somut olayda Almanya’nın Weimar Cumhuriyeti ve 1949’da Anayasanın kabulüne kadar acı bir dönem deneyimlediğini göz önünde bulundurmuş ve Almanya’nın yeni devletini kurarak bu deneyimlerin tekrarlanmasını önlemek istediğini belirtmiştir. Bu koşullarda devlet memurlarına yüklenen sadakat ödevine daha fazla ağırlık verildiğini saptamıştır. Mahkeme devamla, bu sadakat ödevinin Alman mahkemeleri tarafından mutlak şekilde yorumlandığına dikkat çekmiştir. Yani görev ve rütbesi ne olursa olsun, her memur bu ödev kapsamında eşit olarak borçludur. AİHM, böyle bir yorumun, hizmet ve özel hayat arasında bir ayrım yapılmasına izin vermeyeceğini, her memurun; devletin aykırı olduğuna inandığı tüm grup ve hareketlerden açık bir şekilde feragat etmesi gerekeceği anlamını taşıdığını not etmiştir. iii. Konuyla ilgili bir diğer husus da söz konusu zamanda, benzer şekilde katı bir sadakat yükümlülüğünün, Avrupa Konseyi’nin herhangi bir başka üye Devletinde empoze edilmediği, ancak Almanya içinde bile bu görevin tüm süreç boyunca aynı şekilde yorumlanmadığı ve uygulanmadığıdır. Bu bağlamda, ilk olarak, bir ortaokul öğretmeninin, görev ihlali nedeniyle disiplin cezası yoluyla işten çıkarılmasının çok ağır bir önlem olduğu belirtilmiştir. Bunun nedeni öncelikle böyle bir önlemin ilgili kişinin itibarı üzerindeki etkisidir ve ikinci olarak bu şekilde görevden alınan ortaokul öğretmenleri, en azından ilkesel olarak geçim kaynaklarını kaybetmektedirler. Son olarak, bu durumdaki ortaokul öğretmenlerinin -Almanya’da kamu hizmeti dışındaki görevlerde öğretim az olduğu için- öğretmen olarak başka bir iş bulmaları neredeyse imkânsız olabilir. Sonuç olarak, eğitim gördükleri ve beceri ve deneyim edindikleri tek mesleği icra etme fırsatından neredeyse tamamen mahrum kalacaklardır. Dikkat edilmesi gereken ikinci bir husus, başvurucunun, özünde herhangi bir güvenlik riski içermeyen bir ortaokulda Almanca ve Fransızca öğretmeni olmasıdır. Risk, öğretmenlere düşen özel görev ve sorumlulukların aksine, kendi pozisyonundan yararlanarak, dersler sırasında öğrencilerine başka bir yoldan uygunsuz etki uygulamak veya aşılamak olasılığından kaynaklanır. Başvurucuya yönelik böyle bir iddiada bulunulmamıştır. Aksine, başvurucunun okuldaki çalışması amirleri tarafından tamamen tatmin edici kabul edilmiş ve öğrencileri, veliler ve ayrıca meslektaşları tarafından yüksek saygı görmüştür. Nitekim yetkililer, disiplin soruşturması başlattıktan dört yıldan fazla bir süre sonra başvurucuyu görevden uzaklaştırmışlardır, böylece uzaklaştırma ihtiyacını çok acil bir durum olarak görmediklerini göstermişlerdir. Öğretmenler öğrencileri için otorite figürleri olduklarından, özel görev ve sorumlulukları bir dereceye kadar okul dışındaki faaliyetleri için de geçerlidir. Bununla birlikte, başvurucunun okuldaki işi dışında bile, anayasaya aykırı açıklamalar yaptığına veya kişisel olarak anayasaya aykırı bir duruş benimsediğine dair hiçbir kanıt yoktur. Başvurucuya karşı yapılan tek eleştiri, aktif parti üyeliği, o partide sahip olduğu görevler ve ülke parlamentosu seçimlerinde aday olması ile ilgilidir. Başvurucu, bu faaliyetlerin Alman anayasal düzeninin ilkelerini korumakla uyumlu olduğunu ileri sürmüştür. vii. Akılda tutulması gereken son bir husus, başvurucunun üye olduğu siyasi partinin Federal Anayasa Mahkemesi tarafından yasaklanmadığı ve sonuç olarak, başvurucunun kendi adına gerçekleştirdiği faaliyetlerinin tamamen yasal olduğudur. viii. Yukarıda anlatılanlar ışığında, AİHM, Hükümet tarafından başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına müdahalelerini haklı çıkarmak için ileri sürülen gerekçelerin kesinlikle konuyla ilgili olmasına rağmen, ikna edici bir şekilde bunu kanıtlamak için yeterli olmadığı kanaatine varmıştır. Belli bir takdir payı bırakılmasına izin verilse bile, başvurucunun disiplin cezası yoluyla meslekten çıkarılmasının, güdülen meşru amaç ile orantısız olduğu ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 10/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; hakkında uygulanan meslekten çıkarma cezası nedeniyle siyasi faaliyette bulunma özgürlüğünün ihlal edildiğini, ayrıca 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na tabi olarak çalışan üniversite öğretim üyeleri hakkında siyasi partiye üye olma yasağı bulunmamasına karşın 657 sayılı Kanun’a tabi olan öğretmenler açısından konulan yasağın eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kendisinin mensubu olduğu siyasi partinin ilçe başkanıyken akademisyen olan Parti başkanının da kamu görevlisi olduğunu, aralarında bir fark bulunmadığını savunmuştur. Başvurucuya göre Cumhuriyet’in kurulduğu günden bugüne kadar devlet memurlarının siyasi partilere üye olmasının yasaklandığını, memurlara siyaset yapmanın serbest olması gerektiğini ifade etmiştir. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin siyasi faaliyette bulunma hakkına ilişkin bazı kararları hatırlatılmıştır. Başvurucu ise Bakanlık görüşüne karşı beyanında bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrarlamıştır. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde uygulanacak “Dernek kurma hürriyeti” kenar başlıklı 33. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “… Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir. … Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir…” Uygulanabilirlik Yönünden Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa Mahkemesi önündeki öncelikli mesele, başvurucunun siyasi parti üyeliği nedeniyle meslekten çıkarılması şeklindeki müdahaleye ilişkin iddialarının siyasi faaliyette bulunma hakkı kapsamında incelenip incelenemeyeceğidir. Anayasa’nın “Seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakları” kenar başlıklı 67. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahiptir.” 25. Anayasa’nın “Parti kurma, partilere girme ve partilerden ayrılma” kenar başlıklı 68. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Vatandaşlar, siyasi parti kurma ve usulüne göre partilere girme ve partilerden ayrılma hakkına sahiptir… …Hakimler ve savcılar, Sayıştay dahil yüksek yargı organları mensupları, kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri, yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, Silahlı Kuvvetler mensupları ile yükseköğretim öncesi öğrencileri siyasi partilere üye olamazlar.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol’ün 3. maddesi şöyledir: “Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest şeçimler yapmayı taahhüt ederler.” Anayasa’nın 67. ve 68. maddelerinde seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakları güvence altına alınmış ve bu hakların sınırları çizilmiştir. Anayasa Mahkemesinin daha önceki değerlendirmelerinde, yasama yetkisinin sahibi olan parlamento ve onun mensubu olan milletvekillerinin anayasal sınırlar içinde toplumda var olan farklı siyasi görüşlerin temsilcileri olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre serbest seçimlerle halk adına karar alma yetkisi verilen milletvekillerinin asli görev alanı parlamento faaliyetleri olup parlamentodaki görevlerini yürütmeleri üstün kamusal yarar ve önem içermektedir. Anayasa Mahkemesi devamla seçilme hakkının sadece seçimlerde aday olma hakkını değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsayacağını vurgulamıştır. Bu bağlamda seçilmiş milletvekilinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik müdahale, sadece onun seçilme hakkına değil aynı zamanda seçmenlerinin serbest iradelerini açıklama hakkına ve siyasi faaliyette bulunma haklarına yönelik bir müdahale teşkil edebilecektir (detaylı açıklamalar için bkz. Mustafa Ali Balbay, B. No: 2012/1272, 4/12/2013, §§ 127, 128; Sebahat Tuncel (2), B. No: 2014/1440, 26/2/2015, §§ 41, 42; Kadri Enis Berberoğlu (2), B. No: 2018/30030, 17/9/2020, §§ 57-59). Anlatıldığı şekliyle Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bireysel başvurularda siyasi faaliyette bulunma hakkını parlamenterlerin seçilme hakkının sürdürülebilirliğiyle sınırlı olarak incelemiştir. O hâlde başvurucunun iddialarının daha geniş bir kapsamı olan örgütlenme özgürlüğü çerçevesinde incelenip incelenemeyeceğine bakılmalıdır. Anayasa’nın 33. maddesinde örgüt olarak dernek ve vakıflardan açıkça söz edilmiş ama daha başka hangi örgütlerin bu maddenin koruma alanına girdiği yani hangi örgütlere bu maddenin uygulanabilir olduğu gösterilmemiştir. Ancak örgüt kavramı iç hukukta özerk bir anlam taşır. Günümüzde demokrasiler siyasi partiler üzerinden işlemektedir. Siyasi partiler, demokratik toplumlarda kitlelere yön veren söylemlerin adresidir. İfade özgürlüğünün toplu bir hâlde kullanılması, siyasi parti faaliyetlerinin bir kısmını oluşturur ve bu durum başlı başına siyasi partilere örgütlenme özgürlüğünün sağladığı korumadan yararlanmayı isteme hakkı kazandırır. Bu bağlamda siyasi partiler Anayasa’da açıkça zikredilmese dahi örgüt kavramı içinde incelenebilir. Anayasa’nın 67. ve 68. maddelerinde belirtilen siyasi faaliyette bulunma ve siyasi partilere girme hakları, bireylerin gerçekleştirecekleri siyasi parti faaliyetlerinin Anayasa tarafından korunduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Siyasi partiler, belli siyasi düşünceler çerçevesinde bir araya gelen yurttaşların iradi bir şekilde kurdukları ve özgürce katılıp ayrıldıkları hukuksal yapılardır. Siyasi partilerin demokrasilerdeki vazgeçilemez rolü ve önemi dikkate alındığında, siyasi faaliyete Anayasa’nın koyduğu sınırlar çerçevesini aşan müdahalelerin örgütlenme özgürlüğüne zarar vereceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla bireylerin siyasi parti içindeki faaliyetlerinin örgütlenme özgürlüğü kapsamında ele alınması isabetli olacaktır. Sonuç olarak başvurucu, siyasi parti üyeliği nedeniyle öğretmenlik mesleğinden çıkartılma cezası ile cezalandırılmıştır. Yukarıda açıklandığı üzere başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden 32.Başvurucu, Anayasa’nın memurların siyasi parti üyesi olmayacaklarına ilişkin 68. maddesinin varlığının farkındadır ve şikâyetlerinin önemli bir kısmı söz konusu anayasal yasağa ilişkindir. Başvurucu, söz konusu yasağın Sözleşme’nin mantığı ve çağdaş demokratik anlayışla bağdaşmadığını iddia etmektedir. Anayasa Mahkemesinin temel bir hakka doğrudan bir Anayasa hükmü ile yapılan müdahaleye ilişkin olarak değerlendirme yetkisi bulunmadığı savunulabilir. Bununla birlikte memurların siyasi parti üyesi olmaları hâlinde yapılacak müdahalenin şekli bizzat Anayasa’da düzenlenmiş değildir. Bu nedenle eldeki başvurunun Anayasa’nın uygulanması ve yorumlanması ile bir siyasi partiye üye olma hakkının kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucunun siyasi partiye üye olması nedeniyle öğretmenlik mesleğinden çıkarılmasının örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 33. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, … yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, … demokratik toplum düzeninin … gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene dayanma ve demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Müdahalenin Kanuniliği Eldeki başvuruda başvurucunun siyasi partiye üye olması nedeniyle öğretmenlik görevine son verilerek örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulmuştur. Müdahalenin yasal dayanağı 657 sayılı Kanun’un 125. maddesidir. Bu madde, devlet memurları hakkında verilecek disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve hâlleri düzenlemektedir. 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin (E) fıkrasının (c) bendinde siyasi partiye girmek, devlet memurluğundan çıkarılma cezası olarak düzenlenmiştir. Bu şekilde bir düzenlemenin mutlak olduğu, düzenlemede eylemle ilgili tek bir ceza öngörüldüğü, dolayısıyla düzenlemenin siyasi partiye giren bir kamu görevlisinin bu eyleminin karşılığında uygulanacak yaptırımı öngörebileceği nitelikte ve belirli bir biçimde yapıldığı anlaşılmıştır. Meşru Amaç Anayasa’nın 68. maddesinin beşinci fıkrasında kamu kurum ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlilerinin siyasi partilere üye olamayacakları düzenlenmiştir. Bu kapsamda 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinde devlet memurlarının siyasi partilere üye olması hâlinde memurluktan çıkarılma cezası öngörülmüştür. Başvuruya konu devlet memurluğundan çıkarma cezasına ilişkin kararın Anayasa’nın 68. maddesi kapsamında “tarafsızlık ve devlete bağlılık” ilkesine yönelik önlemlerin bir parçası olduğu sonucuna ulaşılmıştır. iii. Ölçülülük  (1) Genel İlkeler Son olarak kamu makamlarınca başvurucunun örgütlenme özgürlüğüne yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38). Örgütlenme özgürlüğünün sınırlanması için seçilen aracın öngörülen amaca ulaşılabilmesi bakımından elverişli olması gerekir. Ayrıca seçilen araç bu hakkı en az zedeleyici nitelikte bulunmalıdır. Bununla birlikte hakkı daha az zedeleyen aracın tercih edilmesi gerektiğinin söylenebilmesi için söz konusu araç, aynı amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır. Daha hafif sınırlama teşkil eden aracın tercih edilmesi hâlinde öngörülen amaç gerçekleşmeyecek ise daha ağır müdahale oluşturan aracın seçimi hususundaki tercih Anayasa’ya aykırı olmaz. Bunun dışında hangi müdahale aracının tercih edileceği hususunda kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Hamdi Akın İpek, B. No: 2015/17763, 24/5/2018, § 108; Hanife Ensaroğlu, B. No: 2014/14195, 20/9/2017, § 67). Öte yandan örgütlenme özgürlüğüne yönelik müdahaleler orantılı olmalıdır. Orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre örgütlenme özgürlüğüne getirilen sınırlamayla ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun örgütlenme özgürlüğünden yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında sınırlama ile kişiye yüklenen külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. Mustafa Berberoğlu, B. No: 2015/3324, 26/2/2020, § 49).  (2) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması Devlet memurları, kamusal hizmetleri kamu yararı amacıyla sunmakla yükümlü kamu görevlileridir. Devlet memurlarının tarafsız olma yükümlülüğü aynı zamanda devletin tarafsızlığı anlamına gelmektedir çünkü devlet tarafsızlığını ancak devlet memurlarının görevlerini icrası vesilesiyle yerine getirebilir. Bu bağlamda devletin hizmetlerinin sunumunda devlet memurlarına ağır yükler yüklemesi ve bu hizmetlerde yaşanabilecek aksamaları önlemek adına katı tedbirler öngörmesi anlaşılabilir. Anayasa’nın 68. maddesinde yer alan devlet memurluğu ile siyasi parti üyeliğinin aynı anda bulunamayacağına ilişkin hüküm hukukun üstünlüğü temelinde hareket eden tarafsız bir kamu idaresinin işlevselliğini sağlamaya yöneliktir. Söz konusu kurala göre bir devlet memuru tarafından yerine getirilen bağımsız görevlerin siyasi taleplerle bağlantılı olduğu iması dahi devletin objektifliğini sarsabilir. Anayasa’nın 11. maddesine göre Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bunun içindir ki 657 sayılı Kanun’da devlet memurlarının tarafsızlık ve devlete bağlılık sorumluluklarının kapsamında siyasi partiye üye olamayacakları düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 125. maddesinde ise siyasi partiye girmek memuriyetten çıkarılma cezasını gerektiren bir fiil olarak hüküm altına alınmıştır. Siyasi partiye üye olan devlet memurlarının memuriyetlerine son verilmesi şeklindeki müdahalenin tarafsızlık ve devlete bağlılık ilkesinin korunması açısından elverişli bir araç olduğu kuşkusuzdur. Bunun yanı sıra kanunda öngörülen düzenlemenin Anayasa’nın emredici hükmü karşısında gerekli olmadığı da söylenemeyecektir. Dolayısıyla müdahalenin orantılı olup olmadığı belirlenerek sonuca varılacaktır. Bu itibarla anılan düzenlemenin Anayasa’nın amir hükmünün yerine getirilmesi bakımından son çare olup olmadığına bakılmalıdır. Gerek 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin lafzı gerek derece mahkemelerinin uygulamasına bakıldığında devlet memurluğu ile siyasi parti üyeliğinin bir an dahi olsa bir arada bulunmasının kabul edilmediği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 14, 15). Düzenlemeye göre ilgili makamlar ve bu makamların kararlarını inceleyen derece mahkemeleri yalnızca kişilerin bir siyasi parti üyeliği olup olmadığı hususuna bakmakta ve daha ileri bir değerlendirmede bulunmamaktadırlar. Bu yönüyle Kanun’un 125. maddesinde yer alan siyasi partiye girme şartının gerçekleşmesi ile devlet memuriyeti sona ermekte ve bireyler ağır maddi ve manevi bir sonuç ile karşı karşıya kalmaktadır. Bu husus gözetildiğinde düzenlemenin örgütlenme özgürlüğüne yönelik oldukça ağır bir müdahale niteliği taşıdığı kolaylıkla ifade edilebilir. O hâlde bu ağır müdahale karşısında eldeki başvuruda idarenin ve derece mahkemelerinin ilgili Anayasa ve kanun normlarına ilişkin olarak somut olayın koşullarında yaptıkları yorumlarının Anayasa’yı ihlal edip etmediğine bakılmalıdır. Somut olayda başvurucu, siyasi parti üyesi olduğu sırada devlet memuru değildir. Ancak siyasi parti üyeliği devam ederken devlet memuru sıfatı kazanmıştır. Başvurucu, yasal bir partinin üyesidir ve başvurucunun barışçıl olmayan eylem ve söylemlerde bulunduğuna, anayasal düzene karşı bir duruş sergilediğine, demokratik toplum düzenine aykırı hareket ettiğine dair hiçbir iddiada bulunulmamıştır. Sonrasında, salt başvurucunun siyasi parti üyesi olduğu tespit edilerek hakkında memuriyetten çıkarma cezası verilmiş; başvurucuya siyasi parti üyeliğini sonlandırması hususunda iradi herhangi bir seçenek sunulmamıştır. Başvurucunun siyasi parti üyesi olmasının kabul edilemez sonuçlar doğurduğu somut olaylara dayalı olarak ileri sürülmemiştir. O hâlde anılan mevzuat hükümleri ile Anayasa’nın 68. maddesi bir arada değerlendirildiğinde bir devlet memuru olan başvurucunun siyasi parti üyeliğinden istifa etmesi için başvurucuya belli bir süre tanınması, siyasi parti üyeliği ile memuriyetten birini tercih etmesi için imkân sağlanması veya memuriyetin askıya alınması gibi daha hafif tedbirlerin alınabileceği anlaşılmıştır. Başvurucunun yalnızca bir siyasi partiye üye olması nedeniyle doğrudan memuriyetten çıkarılması, son çare prensibine uymayan en ağır müdahale olmuştur. Anayasa’nın gerek örgütlenme özgürlüğünü güvence altına alan 33. maddesi gerekse devlet memurluğu ile siyasi parti üyeliğini bağdaştırmayan 68. maddesi, ancak çoğulcu demokrasinin geliştirilmesi bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Uygulamaya bakıldığında idarenin ve mahkemelerin söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamalarının mümkün olduğu değerlendirilmiştir. Açıklanan gerekçelerle siyasi parti üyeliğinden istifa etmesi için makul bir süre verilmeden devlet memurluğundan çıkartılan başvurucunun Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamışlardır. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı merciince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE, Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI ve İrfan FİDAN’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, Kararın bir örneğinin örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2009/578, K.2009/1597) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucuya net 13.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, 257,50 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/2/2022 tarihinde karar verildi.       KARŞI OY Başvurucu daha önce öğretmen olarak görev yapmaktayken devamsızlık nedeniyle memurluktan müstafi sayılması işlemine karşı açtığı davayı kazanmak suretiyle memuriyete yeniden kabul edilmiştir. Başvurucu memuriyetten çıkarıldığı dönem zarfında siyasî bir partiye üye olmuştur. Memuriyete yeniden kabulünden sonra siyasî parti üyeliğinin devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine başvurucu hakkında disiplin soruşturması süreci başlatılmış ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/1-E-c. maddesi gereğince memuriyetten ihracına karar verilmiştir. Başvurucu siyasî parti üyesi olması nedeniyle memuriyetten ihraç edilmesini, siyasal haklarını kullanma ve siyaset yapma hakkının engellenmesi olarak nitelendirmektedir. Bu bağlamda başvurucunun talebi, 657 sayılı Kanun kapsamında Devlet memurluğu statüsünün devamı sırasında da bireylerin siyasî parti üyeliğine imkân verilmesi istikametindedir. Çoğunluğun görüşü, siyasî parti üyesi iken Devlet memuru olunması halinde muhataba üyelikten ayrılma imkânı tanınmaksızın memuriyetin sona erdirilmesinin örgütleme hakkının ihlali mahiyetinde olduğu yönündedir. Başvurucunun talebi ile çoğunluğun değerlendirdiği konu mahiyeti itibariyle örtüşmemektedir. Başvurucu talebinin hiçbir yerinde siyasî parti üyeliğinden istifa etme niyetinden ve bu konuda kendisine fırsat verilmediğinden bahsetmemektedir. Dahası somut olayda göreve yeniden başlatılmasından sonra başvurucunun siyasî parti üyeliğini sonlandırmasına rağmen memuriyetten çıkartılması gibi bir durumda mevzubahis değildir. Bu doğrultuda, başvurucu siyasi parti üyeliğini sona erdirmiş buna rağmen idarece memuriyetine son verilmişte değildir. İdarenin bu konudaki tavrı test edilmemiştir. Diğer taraftan başvurucu hakkında yürütülen disiplin soruşturması sürecinde muhatap siyasî parti üyeliğinden ayrılma hususunda yeterli zaman ve imkâna sahip bulunmaktadır. Buna rağmen başvurucu, dilekçesinden de açıkça anlaşılabileceği gibi, Devlet memurluğu görevi devam ederken aynı zamanda siyasî parti üyesi olması gerektiğini iddia etmektedir. Anayasa’nın 68/5. maddesi memur statüsündeki görevlilerin siyasî parti üyesi olamayacaklarını amirdir. Bu konudaki kısıtlayıcı hüküm tüm kamu görevlilerini de kapsamamaktadır. Aynı maddenin 6. fıkrasındaki düzenleme yüksek öğretim elemanlarının siyasi parti üyesi olmalarına olanak tanımaktadır. Diğer taraftan yerel yönetimlerde seçimle görev alan bir kısım kamu görevlilerinin de siyasi parti üyesi olabildikleri dikkate alındığında söz konusu yasaklamanın mutlak mahiyette olmadığı ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte Devlet memurunun siyasi parti üyesi olmasını yasaklayan düzenlemenin müeyyidesinin ne olacağına dair düzenleme kanuna bırakılmıştır. 657 sayılı Kanunun 125/1-E-c maddesinde yer alan hüküm, Devlet memuru olan bir şahsın siyasi parti üyesi olması durumunda ilgilinin Devlet memurluğundan çıkartılacağını öngörmektedir. Somut olayımızdaki gibi siyasi parti üyesi olan bir kişinin Devlet memuru olmasının bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin soru konunun tartışılmaya değer diğer bir yönünü teşkil etmekle birlikte, disiplin hükümlerinin ceza hukukundaki kanunilik kadar katı uygulanmayacağı dikkate alındığında, sorun tartışma konusu olmaktan çıkabilir. Dahası 657 sayılı Kanunun 7. maddesinde yer alan “Devlet memurları siyasi partiye üye olamazlar” şeklindeki genel kural nazara alındığında kanun koyucunun memuriyetten önce siyasi partiye üye olduğu halde memuriyete girilmesi ile memuriyet statüleri devam ederken siyasi parti üyesi olunması arasında bir ayrım yapmadığı ileri sürülebilir. Anayasa’nın 68/5. maddesi ile 657 sayılı Kanun’un yukarda aktarılan hükümleri dikkate alındığında, başvurucunun devlet memurluğu statüsü devam ederken siyasi parti üyesi olmaya imkân verilmesi yönündeki talebinin Anayasal dayanağının bulunmadığı, bu nedenle somut olayda örgütlenme özgürlüğü açısından ihlal bulunmadığını değerlendirdiğimizden çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.    

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR OSMAN GÖKALP BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2019/7312) Karar Tarihi: 3/2/2022 R.G. Tarih ve Sayı: 2/3/2022-31766 Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 1 BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Raportör : Gizem Ceren DEMİR KOŞAR Başvurucu : Osman GÖKALP Vekili : Av. Gulan Çağın KALELİ I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, polis memurlarının hukuka aykırı olarak zor kullanması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvuru 1/3/2019 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 8. Polis memuru M.A. 17/8/2018 tarihinde müşteri olarak başvurucunun terzi dükkânına gelmiştir. Kısaltılmasını istediği pantolon paçalarıyla ilgili olarak başvurucu ile aralarında anlaşmazlık çıktığı anlaşılan M.A. olay yerine polis çağırmıştır. 9. Saat 16.00 sıralarında olay yerine gelen polis ekipleri başvurucuyu kuvvet kullanarak polis merkezine götürmüş; hakkında hakaret, tehdit, görevi yaptırmamak için Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 2 direnme, mala zarar verme suçlarından işlem başlatmıştır. Başvurucunun yakalandığı sırada hakkında gözaltı kararı bulunmadığı, Adli Kolluk Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı’nın başvurucu polis merkezine götürüldükten sonra saat 17.10’da düzenlendiği, ifadesinin alınmak suretiyle başvurucunun serbest bırakılması talimatının alındığı anlaşılmıştır. Başvurucu saat 18.58’de serbest bırakılmıştır. 10. Başvurucu hakkında hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış olup yargılama devam etmektedir. 11. Başvurucunun polis memurları tarafından darbedildiği iddiasıyla Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına ve Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine (CİMER) olayla ilgili şikâyette bulunması üzerine Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma başlatmıştır. 12. Polis memurlarının olay günü saat 17.05’te düzenlediği Olay Tutanağı’na ve polis memurlarının müşteki sıfatıyla alınan beyanlarına göre olaylar özetle şöyledir: i. Şikâyetçi olan bir polis memuru bulunduğu bilgisinin iletilmesi üzerine polis memurları ivedi şekilde olay yerine gitmiş, olayın ne olduğunu sorduklarında polis memuru M.A., pantolonunu almak için terziye gittiğinde pantolonunun hazır olmadığının söylendiğini, pantolonunu almak istediğinde paçalarının kesilmiş olduğunu fark ettiğini, pantolonunun kesilen paçasını istemesi üzerine dükkân sahibinin kendisine küfrettiğini beyan etmiştir. ii. Polis memurları dükkân sahibine (başvurucu) olayın nasıl geliştiğini sorduğunda ise dükkân sahibi agresif şekilde bağırmaya başlamış, polis memurları kendisini karakola davet etmiş ancak başvurucu, polis memurlarının bu isteğine sözlü ve fiziksel olarak direnç göstermiş; polis memurlarından birinin eline vurarak “Çek lan elini, gelmiyorum.” demiştir. Bunun üzerine zor kullanarak başvurucuya kelepçe takılmış ve başvurucu, araca bindirilerek hakkında işlem başlatılmıştır. 13. Başvurucunun iddialarına göre olay özetle şöyledir: i. M.A. acele ederek pantolonunu almaya gelmiş, hazır olmadığını öğrenince pantolonunu almak istemiş, kesilmiş paçalardan birini bulamaması üzerine M.A. kendisine küfretmiş, kendisi de karşılık vermiş ve aralarında tartışma çıkmıştır. Bu sırada dükkânda yeğenleri ve çocuğu da bulunmaktadır. ii. M.A telefonla polis çağırmış, olay yerine dört polis memuru gelmiştir. İkisi olaya karışmamış, yalnızca olayı izlemiştir. Gelen polis memurları M.A.ya “Devrem siz çıkar mısınız?” diyerek M.A.yı dükkândan çıkarmıştır. İki polis memuru kendisine yaklaşarak “Hayırdır?” diyerek olayı sormuştur. Kendisi de olayı anlatmıştır. iii. Polis memurlarının “Karakola ifadeye geliyorsun.” demesi üzerine “Ne için, hangi suçtan?” diye sormuştur. Bunun üzerine polis memurları “Cumhurbaşkanı’na hakaret etmişsin.” diye cevap vermiştir. Kendisi de “Saçmalamayın ne alakası var.” deyince “Fazla uzatma s..e s..e geleceksin.” diyerek kolunu arkadan bükmüş, yere yatırarak kendisine ters kelepçe takmışlardır. Bu sırada çocuğu korkarak ağlamaya başlamıştır. Kendisini bir süre ters kelepçeli bekletmiş, ters kelepçeye itiraz etmesi üzerine kelepçeyi önden takmışlardır. Zayıf ve esmer olan polis memuru sırtına vurmuş, bunun üzerine başvurucu sol tarafına düşmüştür. Kendisini polis arabasına zorla bindirmeye çalışmış ve bu sırada darbetmişlerdir. Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 3 iv. Sağlık muayenesine götürüldüğünde polis memurları odadan çıkmamış, kıyafetlerini çıkarmadan yüzeysel şekilde muayene edilmiştir. 14. Başvurucu hakkındaki sağlık raporları şöyledir: i. Zor kullanılarak yapılan yakalama işlemi sonrası 17/8/2018 tarihinde saat 16.10 sıralarında düzenlenen adli muayene raporunda “sol frontalde yüzeysel lezyon, dizde hiperemi, boyunda çift taraflı yüzeysel hiperemi tespit edildiği” belirtilmiştir. ii. Başvurucu, polis merkezinden serbest bırakıldıktan sonra aynı gün saat 22.22’de yeniden sağlık kuruluşuna başvurarak sağlık raporu almıştır. Düzenlenen raporda “sol kulak ve yanakta eritem, omuzda abrazyon, sol ön kolda birden fazla eritem, sol el bileğinde yüzeysel kesi, sağ ve sol dirsekte abrazyon ve eritem, sol dizde abrasyon, sırtta orta ve alt bölgede eritem tespit edildiği” ifade edilmiştir. iii. 20/8/2018 tarihinde ise başvurucu, Türkiye İnsan Hakları Vakfına (TİHV) başvurmuştur. TİHV tarafından yapılan fiziki muayenede alın, yüz, omuz, bel, dirsek, diz ve bileklerde ekimoz ve sıyrıklar tespit edilmiş; ayrıca başvurucuya servikal disk bozukluğu tanısı konmuştur. 15. Yapılan soruşturmada olaya ilişkin kamera kaydı görüntüsü olup olmadığı araştırılmış ancak bir kamera kaydına rastlanmamıştır. 16. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 2/10/2018 tarihinde başvurucunun şikâyetleri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir: “Müştekinin beyanlarında bahsi geçen olaya ilişkin olarak Yenişehir ilçe Emniyet Müdürlüğünün 2018/2403 sayılı fezlekesinin incelenmesinde; müştekinin polis memurlarına mukavemette bulunması üzerine kademeli olarak güç kullanıldığı, alınan doktor raporunda mevcut yaralanmasının etkisinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğunun belirlendiği, şüpheli polis memurlarının TCK nun 256 maddesinde tanımı yapılan zor kullanma yetkisini kullandıkları, bu bağlamda üzerlerine atılı bulunan yaralama suçunun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmış olmakla, Açıklanan nedenlerle şüpheliler hakkında kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına…” 17. Başvurucunun yaptığı itiraz 24/12/2018 tarihinde reddedilmiştir. Anılan karar 31/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. 18. Başvurucu 1/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. IV. İLGİLİ HUKUK 19. İlgili ulusal hukuk için bkz. Vedat Şorli ve Bilal Şorli, B. No: 2014/10459, 13/7/2016, §§ 64-69; Mehmet Baydan [GK], B. No: 2014/16308, 12/4/2018, §§ 24-26. V. İNCELEME VE GEREKÇE 20. Anayasa Mahkemesinin 3/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 4 A. Başvurucunun İddiaları 21. Başvurucu; zor kullanılarak kelepçelendiğini ve darbedildiğini, olayın tarafı olan ve görevlerine devam eden şüpheli polis memurları hakkında yalnızca polis fezlekesine dayanılarak takipsizlik kararı verilmesinin tarafsızlık ilkesine aykırı olduğunu, kimlikleri belli olan polis memurlarının şüpheli sıfatı verilerek soruşturmaya dâhil edilmediğini, soruşturmada kendi beyanı dâhil kimsenin beyanına başvurulmadığını, şikâyetçi olması üzerine kendisine karşı dava açıldığını, sağlık raporunun İstanbul Protokolü’ne aykırı şekilde düzenlendiğini, suç nitelendirmesinin işkence yerine basit yaralama olarak yapıldığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. B. Değerlendirme 22. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. … Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. …” 23. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir: “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 24. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49). 25. Kötü muamele yasağına ilişkin iddialar kural olarak maddi ve usul yönünden ayrı incelenmekle birlikte kamu görevlisi tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen fiillere dair inceleme, kötü muamele yasağının hem negatif hem de pozitif yükümlülüklerine ilişkin olmaktadır. Bu nedenle başvurunun bir bütün olarak incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 5 1. Kabul Edilebilirlik Yönünden 26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 27. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. 28. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81). 29. Anayasa’nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşme’nin (Sözleşme) 3. maddesi, belirli bir yasal muamele kapsamında bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak sınırları belli bazı durumlarda ve sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82). 30. Kolluk görevlileri görevlerini yaparken direnişle karşılaşmaları hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkili, ayrıca fiilî bir saldırının varlığı hâlinde kolluk görevlileri meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine de sahiptir. Ancak zor kullanımı zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir yol olduğu gibi başvurulacak güç de ölçülü ve kademeli olmalıdır (Arif Haldun Soygür, B. No: 2013/2659, 15/10/2015, § 51). 31. Kelepçe takmak polisin maddi güç kullanımının bir çeşidini oluşturmaktadır. Polisin zor kullanma yetkisi bir cezalandırma aracı olmayıp zorunlu sınırın aşılması, işkence ve kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurabilecektir (Arif Haldun Soygür, §§ 53, 54). 32. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 6 belirlenebilmesi için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekir. Bu ayrımın Anayasa tarafından özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenlenen işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84). 33. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85). 34. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya ya da yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması şartı aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88). 35. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen, aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada eziyetten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89). 36. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin boyutu çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak, kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110). 37. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 7 soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25). 38. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını, sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56). b. İlkelerin Olaya Uygulanması 39. Somut olayda başvurucu, dükkânına müşteri olarak gelen kişi ile aralarında tartışma çıkması nedeniyle çağrılan polis memurları tarafından polis merkezine götürülmek istenmiş, başvurucunun polis merkezine götürülmeye karşı çıkması nedeniyle güç kullanılarak başvurucuya kelepçe takılmış ve başvurucu, polis aracına bindirilmiştir. Başvurucu bu kuvvet kullanımı dışında ayrıca darbedildiğini ileri sürmektedir. Başvurucuya karşı gerçekleştirilen müdahale sonucunda başvurucunun vücudunun birçok yerinde ekimoz, eritem ve sıyrıklar meydana gelecek şekilde yaralandığı sabittir (bkz. § 14). 40. Somut olayda polis memurları, başvurucunun davranışlarını agresif davranışlar şeklinde ifade etmiş; kendilerine ve devlete küfrettiğini, polis merkezine götürmek isteyen polis memurunun koluna vurduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucu hakkında işlem yapılan suçlar hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme olup başvurucunun polis memurunun koluna vurduğu iddiası direnme suçu ile bağlantılı olarak ileri sürülmektedir. Başvurucunun polis merkezine götürülmek istenmesine kadar fiziksel bir eyleminden söz edilmemiştir. 41. Polis memurlarının başvurucunun dükkânına intikal ettikleri sırada henüz Cumhuriyet savcısının bilgilendirilmemiş olduğu ve başvurucu hakkında bir gözaltı kararı ya da talimatı bulunmadığı görülmektedir (bkz. § 9). Başvurucu hakkında düzenlenmiş bir zorla getirme kararının da mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Bunların yanı sıra olayda suçüstü hâli bulunmadığı gibi polis memurlarına ya da başkasına karşı gerçekleştirilen bir saldırı da söz konusu değildir. Somut olayın koşulları ve başvurucuya isnat edilen eylemler değerlendirildiğinde başvurucuya karşı yakalama işlemi gerçekleştirilmesini gerekli kılacak bir durum olduğu sonucuna ulaşılamamıştır. 42. Başvurucuya isnat edilen eylemler ve taraf beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde polis müdahalesine neden olan olayın hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu, fiziksel olarak saldırıda bulunmayan, tehlike arz ettiğine ya da kaçacağına ilişkin bir şüphe oluşturmayan, kimliği ve adresi tespit edilen başvurucunun ifadesinin alınması için çağrı kâğıdı düzenlenerek polis merkezine davet edilmesi usulü uygulanmaksızın işyeri adresinde, çocuğunun ve yeğenlerinin bulunduğu bir ortamda kolu arkaya bükülmek suretiyle yere yatırılmasını ve kelepçe takılmasını, zorla ekip arabasına bindirilmesini gerektirecek bir fiilinin bulunmadığı, anılan muameleler nedeniyle yaralandığı sabit olan başvurucunun onuruna ve vücut bütünlüğüne saygı konusunda gerekli özen ve dikkatin gösterilmediği değerlendirilmiştir. 43. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada başvurucunun yaralanmasının yasal kuvvet kullanımı sonucunda meydana geldiği sonucuna ulaşılmışsa da kamu görevlilerinin uyguladığı kuvvetin kullanım koşullarının oluşup oluşmadığı, kuvvet kullanımının zorunlu olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 8 44. Başvurucunun maruz kaldığı eylem değerlendirildiğinde müdahalenin küçük düşürücü veya aşağılayıcı bir etki doğurabilmesi, bu nedenle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kapsamında nitelendirilmesi mümkün görülmüş ve devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında negatif yükümlülüğüne aykırı davrandığı sonucuna ulaşılmıştır. 45. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde sorumluların belirlenmesini ve gerekirse cezalandırılmasını sağlamaya elverişli, etkili bir soruşturmanın yapılması gerekir. 46. Olayla ilgili olarak başlatılan soruşturma kapsamında taraf ve tanık beyanı alınmamıştır. Taraf olan polis memurlarının olay gerçekleştikten yaklaşık bir saat sonra düzenlediği tutanak ve belgeler kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın tek gerekçesini oluşturmaktadır. 47. Somut olayın tespit edilen meydana geliş koşulları kapsamında, kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilen bir kuvvet kullanımı ve bunun karşısında başvurucuda meydana gelen bir yaralanma söz konusudur. Başvurucunun yaralanmasıyla neticelenen olayda kolluk kuvvetlerinin zor kullanma yetkisini aşmadıkları gerekçesiyle soruşturma makamlarının kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte şüpheli polislerin başvurucuya karşı zor kullanmalarını gerektirecek somut bir neden ortaya konulabilmiş değildir. Başka bir ifadeyle yapılan inceleme; kamu görevlileri tarafından uygulanan kuvvetin kullanım koşullarının oluşup oluşmadığı, kuvvet kullanımının zorunlu olup olmadığı yönünde bir değerlendirme içermemektedir. Bunun yanı sıra başvurucunun kelepçe takıldıktan sonra darbedildiği iddiaları yönünden de değerlendirme yapılmamıştır. 48. Yürütülen soruşturmada olayın gerçekleşme koşullarının tespit edilmesine yarayacak her türlü delilin toplanması ve soruşturma sonucunda verilen kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekliliklerinin yerine getirilmediği anlaşılmıştır. 49. Sonuç olarak başvurucuya karşı insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele oluşturan eylemlere yönelik olarak sorumluların belirlenmesi ve gerekiyorsa cezalandırılması yönünde etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği sonucuna ulaşılmıştır. 50. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun -negatif yükümlülük- ve usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. 3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 9 Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” 52. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş; tazminat talebinde bulunmamıştır. 53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). 55. İhlalin kovuşturmaya yer olmadığı ya da daimî arama kararı gibi bazı nedenlerle soruşturmanın sonlandırılmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden soruşturma yapılması sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden soruşturma yapılması kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili Cumhuriyet başsavcılığının yeniden soruşturma yapılması sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı Cumhuriyet başsavcılığının yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden soruşturma yapma kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). 56. İncelenen başvuruda insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. İhlalin Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. 57. Bu durumda insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda yapılması gereken, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen Başvuru Numarası : 2019/7312 Karar Tarihi : 3/2/2022 10 ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2018/50099, K.2018/30829) gönderilmesine karar verilmesi gerekir. 58. Başvuruda tazminat talebi bulunmadığından tazminata hükmedilmesine yer bulunmamaktadır. 59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Kararın bir örneğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2018/50099, K.2018/30829) GÖNDERİLMESİNE, D. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Hicabi DURSUN Muammer TOPAL Üye Üye Recai AKYEL Selahaddin MENTEŞ Kararın tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.

   BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, özel bir şirkette çalışan başvurucunun WhatsApp adlı mesajlaşma programını kullanarak yaptığı yazışmaların işveren tarafından incelenmesi ve bu yazışmalar gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 22/11/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden tespit edilen şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Özel bir şirket çalışanı olan ve 1/5/2015 tarihinden itibaren şirketin hizmet sağladığı Sağlık Bakanlığına bağlı bir devlet hastanesinde (kurum) bilgi işlem sorumlusu olarak görev yapan başvurucunun iş sözleşmesi 22/11/2017 tarihinde feshedilmiştir. UYAP üzerinden edinilen bilgilere göre başvurucunun işveren şirket tarafından 16/11/2017 tarihli yazı ile gerçeğe aykırı beyanla izin almaya çalıştığı, mesajlaşma programı ile çalışma arkadaşları ile firma ve kurum yöneticilerine karşı iftira ve hakaret ettiği, çalışma arkadaşlarıyla birlikte örgütlü bir biçimde bilişim sistemini sekteye uğrattığı hususlarında savunması istenmiştir. Başvurucu, savunmasını 21/11/2017 tarihinde göndermiş ve 22/11/2017 tarihinde iş akdi bildirimsiz olarak feshedilmiştir. Başvurucu 20/12/2017 tarihinde Ordu İş Mahkemesinde (Mahkeme) işe iade istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, feshe dayanak yapılan mesajlaşma programının çok yaygın olarak kullanıldığını, bu yazışmaların kişisel veri olarak korunması gerektiğini, bu konuşmaların elde ediliş şeklinin muğlak olduğunu, konuşmaların hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu ifade etmiştir. Davalı şirket vekili davaya cevabında; davanın yasal süresi içinde açılmadığını, feshin 10/6/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesine göre yapıldığını, bu nedenle bildirimsiz ve tazminatsız yapılabileceğini, ayrıca fesih bildiriminin yapılmasını engellemek amacıyla başvurucunun sürekli olarak rapor aldığını, fesih sebebi olan WhatsApp yazışmalarının görev başındayken kendisine tahsis edilen bilgisayarda gerçekleştirildiğini, başvurucunun bilgisayarı açık bırakması sonucunda sorumlu olan amirin yazışmaları elde ettiğini vurgulamıştır. Dilekçede ayrıca feshe dayanak yazışmalarda ağır şekilde sövmeler, iftiralar ve tehditler bulunduğu, başvurucunun sürekli rapor alarak iş akışını bozduğu, bu nedenlerle feshin haklı olduğu belirtilmiştir. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili davaya cevabında; SGK ile başvurucu arasında bir iş sözleşmesinin olmadığını, davalı şirketle aralarında ihale ilişkisinin bulunduğunu, başvurucunun tüm özlük işlemlerinin davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davanın öncelikle husumet yönünden reddi gerektiğini ifade etmiştir. Bunun yanında feshe dayanak olan yazışmaların hizmeti sekteye uğratmaya yönelik olduğu ve davanın reddi gerektiği vurgulanmıştır. Mahkeme 31/5/2018 tarihinde davanın kabulüne, feshin geçersizliğine ve başvurucunun işe iadesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; fesih bildiriminin yazılı olarak yapılmadığı, bu nedenle şekil şartlarına uygun olmayan feshin geçersiz olduğu belirtilmiştir. Davalıların vekillerinin anılan karara karşı yaptığı istinaf başvurusu Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin (Bölge Adliye Mahkemesi) 27/9/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiş, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; işverenin haklı nedenle derhâl fesih hakkını kullandığı, bu nedenle yazılı fesih şartı aranmadığı, başvurucunun eylemleri nedeniyle yapılan feshin geçerli olduğu, feshe dayanak yapılan mesajlarda davalı şirket ve kurum yöneticilerine karşı küçük düşürücü, hakaret içeren yazışmaların bulunduğu ifade edilmiştir. Nihai karar 14/11/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır. Öte yandan UYAP üzerinden yapılan incelemede başvurucu ile benzer sebeple iş akdi feshedilen E.O.nun Mahkeme nezdinde açtığı dava kabul edilmiş ancak Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 5/10/2018 tarihli kararıyla dosyanın esası incelemeden kaldırılmasına ve mahkemesine iadesine karar verilmiştir. Anılan karar üzerine Mahkemede yeniden yargılama yapılmış, konu ile ilgili maddi deliller toplanmış ve bu sefer davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi üzerine kararın kesinleştiği görülmüştür. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk için bkz. E.Ü. [GK], B. No: 2016/13010, 17/9/2020, §§ 22-51. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, WhatsApp mesajlaşma programının 3. kişilerin erişimine kapalı olduğunu, bu nedenle bu mesaj içeriklerinin hukuka aykırı delil niteliğinde bulunduğunu, çalışanların kendi aralarında iletişim grubu kurmalarının ve burada iletişim hâlinde olmalarının hukuka aykırı olmadığını iddia etmiştir. Savunması beklenmeden iş akdinin feshedildiğini, Mahkemece dosyanın esasına girilmeden feshin şekil şartlarından yoksun olduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince deliller toplanmadan ve sadece davalı tarafın iddiaları dikkate alınarak karar verildiğini ileri sürmüştür. Diğer yandan başvurucu, kendisi ile aynı durumdaki diğer çalışanların davasında istinaf incelemesinde kararın bozulmasına hükmedildiğini ve ilk derece mahkemelerince esas incelemelerinin yapıldığını ifade etmiştir. Kendisi hakkında ise tanıklar dinlenmeden, deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, kişisel veri niteliğindeki mesajların delil olarak kullanılması nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kurum bilgisayarındaki WhatsApp isimli mesajlaşma programı aracılığıyla sistem üzerinden arkadaşları ile birlikte şirket ve kurum yöneticilerine karşı hakarette bulunduğu, çalışma arkadaşları ile birlikte örgütlü bir biçimde bilişim sistemini sekteye uğrattığı belirtilmiş; ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan bu davranışları nedeniyle iş ilişkisinin sürdürülemeyeceği gerekçeleri ile iş sözleşmesinin feshedildiğinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. Görüşte ayrıca kamu makamları tarafından başvurucunun özel hayatına doğrudan bir müdahale gerçekleştirilmediği, bu nedenle devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında inceleme yapılması gerektiği, bu kapsamda idari ve yargısal kararların ilgili ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin, verilen kararlarda başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkı ile onun ödev ve sorumlulukları arasında adil bir denge kurulup kurulmadığının takdirinin Anayasa Mahkemesinde olduğu vurgulanmıştır. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucu vekili; karara dayanak gösterilen yazışmaların hukuka aykırı olarak ele geçirildiğini, delillerin mahkemece değerlendirilmeden karar verildiğini, bu nedenlerle öncelikle yeniden yargılama yapılmasına, mümkün değilse tazminata hükmedilmesi gerektiğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci ve üçüncü fıkrası şöyledir: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. … Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir: “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” Özel hayata saygı hakkı Anayasa’nın 20. maddesinde koruma altına alınmıştır. Bu anlamda devlet, kişilerin özel ve aile hayatına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin haksız saldırılarını önlemekle yükümlüdür (E.Ü., § 56). Ayrıca Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyeti, haberleşmenin yanında içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması ve haberleşmeye yönelik haksız müdahalelerde bulunulmaması gerekir (Yasemin Çongar ve diğerleri, B. No: 2013/7054, 6/1/2015, § 49; E.Ü., § 60). Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda işverenin başvurucunun işyeri bilgisayarını kullanarak yaptığı mesajlaşmalarını denetlemesi ve içeriğini incelemesi sonucu elde ettiği bilgileri iş akdinin feshine dayanak yapması söz konusudur. Dolayısıyla başvurucunun iş arkadaşları ile WhatsApp adlı program üzerinden gerçekleştirdiği yazışmalarının incelendiği ve içeriklerine ulaşıldığı gözetildiğinde başvurunun özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyeti yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında kalan temel haklar, yalnızca kamusal gücün doğrudan uygulanmasıyla değil kimi zaman da özel hukuk kişileri arasındaki uyuşmazlıklara konu olacak şekilde üçüncü kişilerin müdahaleleriyle zedelenebilmektedir. İlkinde söz konusu güvencelerin sağlanması adına kamusal makamlara yüklenen negatif ve pozitif tüm yükümlülüklerin doğrudan yerine getirilmesi konusunda tereddüt bulunmamakta ise de ikinci durumda devletin üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı bireylere ne tür bir koruma imkânı sunması gerektiği ve hangi çerçevede yükümlülükler taşıdığı hususunda her olayın kendine özgü koşullarına göre değerlendirmelerde bulunulması gerekmektedir (Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 45; E.Ü., § 64). Yine Anayasa’nın 12. maddesine göre herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Bu genel nitelikteki anayasal düzenleme ile bireylerin kişilik değerlerine yönelen ve zarar veren olumsuz tutum ve davranışlar dışlanmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 5. maddesinde bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması, maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesi için gerekli şartların hazırlanması devletin temel amaç ve görevlerinden biri olarak sayılmaktadır. Bu düzenlemeler ışığında devletin bireyin temel hak ve özgürlüklerine keyfî olarak müdahale etmemenin yanında üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlü kılındığı, bu bağlamda pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğu söylenebilir. Uyuşmazlıkların özel hukuk kişileri arasında gerçekleştiği durumlarda da temel hak ve özgürlüklerin sağladığı güvencelerin yerine getirilip getirilmediği denetlenirken Anayasa’nın kamusal makamlara yüklediği sorumluluklardan doğrudan özel hukuk kişileri sorumlu tutulamayacağı için taşıdığı koşulların özelliklerine göre bu tür başvuruların devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında ele alınması gerekebilir. Dolayısıyla özel hayata saygı hakkı ve haberleşme hürriyeti yönünden de devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireyleri gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § 46; Ali Çığır, B. No: 2015/19298, 8/5/2019, §§ 32, 33; Erol Kumcu, B. No: 2015/18988, 9/5/2019, §§ 32, 33; Ulvi Bacıoğlu, B. No: 2015/3175, 10/10/2019, §§ 33, 34; E.Ü., § 65). Pozitif yükümlülükler özel hukuk kişilerinin birbirleri ile olan uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin yasal altyapının oluşturulmasını, söz konusu uyuşmazlıkların adil yargılama gereklerine uygun ve usul yönünden güvenceleri haiz bir yargılama kapsamında incelenmesini, bu yargılamalarda temel haklara ilişkin anayasal güvencelerin gözetilip gözetilmediğinin denetlenmesini gerektirir. Bu doğrultuda derece mahkemelerince söz konusu güvenceler gözardı edilmemeli, işveren ve çalışanlar arasındaki çatışan çıkarlar adil biçimde dengelenmeli, başvuranların temel haklarına yönelik müdahalenin meşru amaca dayalı ve ölçülü olup olmadığı değerlendirilmeli, ulaşılan sonuç hakkında hüküm kurulurken ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmalıdır (Ömür Kara ve Onursal Özbek, §§ 47-50; E.Ü., § 66). Anayasa Mahkemesi daha önce iletişim araçlarının işveren tarafından denetlenmesi kapsamındaki uyuşmazlıklarda derece mahkemeleri tarafından devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında çıkarların dengelenmesi ve müdahalenin ölçülülüğünün irdelenmesi kapsamında gözetilmesi gereken hususları genel olarak belirlemiş; buna göre somut olayın koşullarına göre iş sözleşmelerinde kısıtlayıcı ve zorlayıcı düzenlemelerin ne şekilde belirlendiği, tarafların bu düzenlemeler hakkında bilgilendirilip bilgilendirilmediği, çalışanların temel haklarına yönelik müdahalede bulunulmasına neden olan meşru amacın müdahale ile ölçülü olup olmadığı, sözleşmenin feshinin çalışanların eylem ya da eylemsizlikleri karşısında makul ve orantılı bir işlem olup olmadığı hususlarının uyuşmazlığın çözümünde gözetilmesi gerektiğini tespit etmiştir (Ömür Kara ve Onursal Özbek, § 50; E.Ü., § 67). Yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek işverenin işçinin iletişimini denetlemesi yetkisini özel hayata saygı hakkı ve haberleşme hürriyeti bağlamında devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında irdelemek gerekmektedir. Öncelikle somut olayda olduğu gibi teknolojik gelişmelerin imkânlarından yararlanmak isteyen işverenlerin bilgisayar, internet, e-posta gibi iletişim araç ve gereçlerini çalışanın kullanıma sunması nedeniyle oluşan uyuşmazlıklarda işverenin menfaatleri ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında bir dengeleme yapma gerekliliği doğmaktadır. Bu bağlamda işveren ile çalışan arasındaki ilişkinin iki taraf açısından da belirli hak ve yükümlülükler öngören ve esasen güven ilişkisi üzerine kurulu iş sözleşmesiyle şekillendiği unutulmamalıdır. Somut uyuşmazlığın ilgili olduğu iş hukukunun dinamik bir niteliğinin olduğu, ayrıca iş ilişkilerinin genel kurallardan farklı, kendine özgü bazı hukuki kurallar içerdiği de dikkate alınmalıdır (E.Ü., § 68). Bu bağlamda işlerin etkin bir şekilde yürütülmesi ile bilgi akışının kontrolünü sağlamak, işçinin eylemlerine bağlı cezai ve hukuki sorumluluğa karşı korunmak, verimliliği ölçmek veya güvenlik endişeleri gibi haklı ve meşru görülebilecek nedenlerle işverenin yönetim yetkisi kapsamında kural olarak işçinin kullanımına sunduğu iletişim araçlarını denetleyebileceği ve kullanıma ilişkin sınırlamalar öngörebileceği söylenebilir. Ancak işverenin yönetim yetkisinin işyerinde işin yürütülmesi, işyerinin düzeninin ve güvenliğinin sağlanmasıyla sınırlı olduğu unutulmamalıdır. Bu bağlamda işverenin yetki ve haklarının sınırsız olmadığı, çalışana tanınan temel hak ve özgürlüklerin somut olayda haberleşme hürriyeti ve özel hayata saygı hakkının işyeri sınırları dâhilinde de korunduğu, aynı zamanda kısıtlayıcı ve uyulması zorunlu işyeri kurallarının çalışanların temel haklarının özünü zedeleyecek nitelikte olmaması gerektiği vurgulanmalıdır. Bu çerçevede işyerinde kullanıma sunulan iletişim araçlarının işverene ait olduğu gözetilerek sırf bu nedenle bile işverenin iletişim araçları üzerinde sınırsız ve mutlak bir gözetleme ve denetleme yetkisinin olduğunu kabul etmek, işçinin demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklerine işyerinde de saygı gösterilmesi gerektiği yönündeki haklı beklentisiyle uyuşmayacaktır (E.Ü., § 69). Nitekim Anayasa Mahkemesi benzer bir somut olaya ilişkin bulunan E.Ü. kararında derece mahkemelerince aşağıda belirtilen güvencelerin somut olayda hakka müdahale eden üçüncü kişi tarafından sağlanıp sağlanmadığının gereği gibi denetleyip denetlemediğinin incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır (E.Ü., § 70): İşverenin çalışanın kullanımına sunduğu iletişim araçlarının ve iletişim içeriklerinin incelenmesinin haklı olduğunu gösteren meşru gerekçeleri olup olmadığı denetlenmelidir. Bu durumda işverenin gerekçelerinin ifa edilen işin ve işyerinin özellikleri de gözetilerek meşru olup olmadığı irdelenmelidir. Bu denetlemede iletişim akışı ile iletişim içeriklerinin incelenmesi arasında ayrım yapılarak içeriklerin incelenmesi yönünden daha ciddi gerekçeler aranmalıdır. Demokratik bir toplumda iletişimin denetlenmesi ve kişisel verilerin işlenmesi süreci şeffaf bir şekilde gerçekleştirilmeli ve bunun bir gereği olarak da süreçle ilgili olarak çalışanlar işveren tarafından önceden bilgilendirilmelidir. Uluslararası hukuk ve karşılaştırmalı hukuk dikkate alındığında bu bilgilendirmenin -somut olayın özelliklerine uygun düştüğü ölçüde- en azından iletişimin denetlenmesi ile kişisel verilerin işlenmesinin hukuki dayanağı ve amaçları, denetlemenin ve veri işlemenin kapsamı, verilerin saklanacağı süre, veri sahibinin hakları, denetlemenin ve işlemenin sonuçları ile verilerin muhtemel yararlanıcıları hususlarını kapsaması gerekir. Ayrıca bildirimde iletişim araçlarının kullanımına ilişkin olarak işveren tarafından öngörülen sınırlamalara da yer verilmelidir. Bilgilendirmenin mutlaka belli şekilde yapılması şart olmayıp şeffaflığı sağlamak bakımından bireylere, kişisel verilerin işlenmesine ve iletişimin denetlenmesine ilişkin süreçten yukarıda belirtilen kapsamda haberdar olma imkânı sağlayan uygun bir yöntem tercih edilebilir. iii. Çalışanın temel hak ve hürriyetlerine işveren tarafından yapılan müdahale, ulaşılmak istenen amaç ile ilgili ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır. Ayrıca inceleme faaliyetiyle elde edilen verilerin işveren tarafından hedeflenen amaç doğrultusunda kullanılması gerekir. İşveren tarafından yapılan müdahalenin gerekli kabul edilebilmesi için aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılması mümkün olmamalı, müdahale ulaşılmak istenen amaç bakımından zorunlu olmalıdır. Çalışanın iletişiminin içeriğine girilmesi yerine daha az müdahale içeren yöntem ve tedbirlerin uygulanmasının mümkün olup olmadığı denetlenmelidir. Bu kapsamda işverenin ulaşmak istediği amaca çalışanın iletişimi incelenmeden de erişilme imkânı olup olmadığı her bir vakıanın somut özellikleri ışığında değerlendirilmelidir. Müdahalenin orantılı kabul edilebilmesi için ise iletişimin denetlenmesi ile işlenecek veya herhangi bir şekilde yararlanılacak veriler ulaşılmak istenen amaçla sınırlı olmalı, bu amacı aşacak şekilde sınırlama ya da müdahaleye izin verilmemelidir. Ayrıca iletişimin incelenmesinin muhatabı olan çalışan üzerindeki etkisi ve çalışan bakımından sonuçları gözönünde tutularak tarafların çatışan menfaat ve haklarının adil bir biçimde dengelenip dengelenmediğine bakılması gerekmektedir. Taraflardan birine şahsi olarak aşırı bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna varılabilir. İlkelerin Uygulanması Başvurucu; WhatsApp adlı mesajlaşma programındaki yazışmalarının incelenmesinin özel hayat alanına ve haberleşme hürriyetine haksız bir müdahale oluşturmasına rağmen açtığı işe iade istemli davasında bu yönde bir tespit yapılmadığını, yazışmalarının işveren tarafından hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini iddia etmiştir. Bu kapsamdaki iddiaların yukarıda belirtilen esaslar gözetilerek devletin pozitif yükümlülükleri bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle işverenin işçinin kullanımına sunulan iletişim araçlarını denetlemesine ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’da özel bir düzenleme olmadığı görülmüştür. Ancak Anayasa’nın 20. ve 22. maddelerinde yer bulan özel hayata saygı hakkına ve haberleşme hürriyetine ilişkin güvenceler ile hukuk sistemimizde mevcut olan düzenlemelerin iş hukuku uyuşmazlıklarında uygulanması yönünde bir engel olmadığı gözetildiğinde yasal altyapı oluşturmak bağlamında pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmiş olduğu söylenebilir (E.Ü., § 72). Başvuru konusu olayda başvurucu, bir özel şirket çalışanı olup 1/5/2015 tarihinden itibaren bu şirketin hizmet sağladığı Sağlık Bakanlığına bağlı bir devlet hastanesinde bilgi işlem sorumlusu olarak görev yapmaktadır. Kurum yöneticilerinden birinin başvurucuya görevi için tahsis edilmiş bilgisayardaki WhatsApp yazışmalarını bir şekilde görerek bu yazışmaların içeriklerini temin ettiği ve bunların dayanak yapılarak başvurucunun iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Başvuru konusu olayda işveren şirket vekili davaya cevap dilekçesinde, mesaj içeriklerinin başvurucunun bilgisayarını açık bırakması sonucunda sorumlu olan amiri tarafından elde edildiğini ifade etmiştir. Anılan mesajlaşma programının işyerinin işleyişiyle bir ilgisinin bulunmadığı, başvurucu ve arkadaşları tarafından özel mesajlaşmalar için oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Yargı kararlarından ve taraf dilekçelerinden başvurucu ile iş arkadaşları arasındaki mesajlaşmaların işyeri ve çalışanları ile ilgili özel görüşlerini içerdiği, içeriğinde bazı küçük düşürücü ifadelerin bulunduğu görülmektedir. Öncelikle işyerinde kullanıma tahsis edilen bilgisayar üzerinden yapılan iletişimin denetlenebileceğine ve iletişim araçlarının kullanım koşullarına ilişkin olarak önceden tam ve açık bir bilgilendirme yapılmadığı hâllerde temel hak ve özgürlüklerinin işyerinde de korunacağı yönündeki haklı beklentiyle çalışan kişinin işyeri bilgisayarı üzerinden kişisel yazışmalar yapabileceğinin işveren tarafından da öngörülebilecek bir durum olduğu vurgulanmalıdır. Buradan hareketle çalışana açık bir bilgilendirmenin yapılmadığı hâllerde hak ve özgürlüklerine bir müdahalede bulunulmayacağı hususunda çalışanların makul bir beklenti içinde olacaklarının kabul edilmesi, temel hak ve özgürlüklerin sağladığı güvencelerden yararlandırılması gerektiği söylenebilir. Somut olayda işverenin işyeri bilgisayarını inceleme yetkisi ile kapsamını gösteren bir bildirimin başvurucuya yapıldığına ilişkin bilgi ve belge sunmadığı hususları gözetildiğinde işveren tarafından işyerinde kullanıma tahsis edilen bilgisayar üzerinden yapılan iletişimin izlenebileceği ve denetlenebileceği yönünde açık bir bilgilendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan özel hayat alanına dâhil olan WhatsApp mesajlaşma içerikleri gerekçe gösterilerek başvurucunun iş akdi feshedilmiştir. Ancak işveren, davalı taraf olarak yargılama sürecinde müdahalenin meşru görülebilecek nedenlerini ve dayanaklarını, başvurucunun beklentilerinin gözetildiğini ve haklarının dikkate alındığını, ayrıca müdahale konusunda başvurucunun bilgilendirildiğini ortaya koyamamıştır. Bu bağlamda yargılama sürecinde feshin temel sebebini oluşturan WhatsApp mesajlaşma programı ile iletişime veya işyeri bilgisayarlarında özel iletişime yönelik olarak böyle bir bilgilendirmenin yapılıp yapılmadığı derece mahkemelerince tartışılmamış, başvurucunun kendisi alenileştirmediği hâlde onun rızası alınmadan ve önceden bir bilgilendirme yapılmadan mesaj içeriklerine hukuka aykırı olarak erişildiği yönündeki esaslı iddialarının karşılanmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki somut olayda kişisel kullanıma ilişkin olduğu herkesçe ve işverence bilinen söz konusu programın denetlenmesinin başvurucunun özel hayatının ve haberleşmesinin gizliğinin korunması konusundaki makul beklentisine aykırı olduğu açıktır. Mahkemece de anılan programın kişisel kullanıma özgü bir mesajlaşma programı olduğunun herkesçe bilinebilir bir durum olmasına rağmen bu tür bir programın içerisinde yer alan yazışmaların ne suretle denetlendiğine ve içeriklerinin feshe dayanak alındığı hususunun gerekli olup olmadığına ve başvurucunun özel hayatı ile haberleşmesine olan etkisine yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Bunun yanında işveren başvurucunun bilgisayarındaki özel mesajları hukuka uygun bir yöntemle elde ettiğine yönelik de sağlıklı bir açıklama yapamamıştır. Yargılama aşamasında davalı şirket vekilinin davaya cevap dilekçesinden feshe dayanak olan mesajlaşma içeriklerinin başvurucunun bilgisayarını açık bırakması sonucunda sorumlu olan amiri tarafından elde edildiği anlaşılmıştır. Bu anlamda başvurucunun bilgisayarında yer alan iletişiminin içeriğine erişilmesini zorunlu kılan bir durumun mevcut olduğunun işveren tarafından açıklanmadığı görülmüştür. Ancak aynı amaca ulaşılabilmesi bakımından tarafların şikâyet ve savunmalarının analizi, tanıkların dinlenilmesi, işyeri kayıtları ile yürütülen projelerin süreç ve sonuçlarının incelenmesi gibi araçlar da mevcut olduğu hâlde niçin mesaj içeriklerinin incelenmesinin zorunlu ve gerekli görüldüğü işveren tarafından açık bir şekilde ortaya konulamadığı gibi derece mahkemeleri tarafından da somut olay bu yönüyle tartışılmamıştır. Öte yandan somut olayda işverenin yaptığı müdahalenin kapsamının tartışılması gerekir. Bu bağlamda işveren tarafından Mahkemeye sunulan başvurucunun yazışmaları ve yargılama süreci bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde işverenin yazışma içeriklerine başvurucunun ve mesajlaştığı arkadaşlarının rızası hilafına erişim sağladığı ve bu içeriklerin de iş akdinin feshine dayanak yapıldığı görülmüştür. Nitekim Anayasa Mahkemesi E.Ü. kararına konu başvurucunun kurumsal e-posta hesabı içeriğinin işveren tarafından incelenmesi ve bu yazışmalar gerekçe gösterilerek iş akdinin feshedilmesi şeklindeki benzer somut olayda da aynı sonuca ulaşmış ve ihlal kararı vermiştir. Başvurucunun kurumsal kullanım için değil kendi özel kullanımı amacıyla bilgisayarına kurduğu ve kullanarak arkadaşlarıyla özel mesajlaşmalar gerçekleştirdiği WhatsApp adlı mesajlaşma programındaki içeriklerin işveren tarafından bir şekilde elde edilerek iş akdinin feshine dayanak yapıldığı somut olayda da anılan karardaki ilkelerden ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle özel hukuk iş ilişkilerinden doğan uyuşmazlığı karara bağlayan derece mahkemeleri tarafından yukarıda belirtilen anayasal güvenceleri gözeten özenli bir yargılama yapılarak pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlaşıldığından başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı ile Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini, yeniden yargılama yapılmasını istemiş; yeniden yargılama mümkün olmadığı takdirde kıdem ve ihbar tazminatları ile işsiz kaldığı sürelerin karşılığı olarak 50.000 TL maddi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucunun manevi tazminat talebinde bulunmadığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK] B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda özel hayata saygı hakkı ve haberleşme hürriyetiyle ilgili anayasal güvenceleri gözeten bir yargılama yapılmaması nedeniyle anılan hak ve özgürlüğün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı ve Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ordu İş Mahkemesine (E.2017/696, K.2018/346) GÖNDERİLMESİNE, Başvurucunun maddi tazminat talebinin reddine, 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine (E.2018/2034, K.2018/1350) GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Karara buradan ulaşabilirsiniz. https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2018/34548?BasvuruNoYil=2018&BasvuruNoSayi=34548

     BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, isnadın niteliğinin değiştiğinin bildirilmemesi nedeniyle isnadı öğrenme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 7/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 1/11/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında H.Y.nin yetkilisi olduğu giyim mağazasına yönelik olarak nitelikli hırsızlığa teşebbüs ettiğinden bahisle 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendi ile aynı Kanun’un 35. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede; başvurucunun olay tarihinde H.Y.nin yetkilisi olduğu giyim mağazasına gittiği, ürünlere baktıktan sonra yedi ürün ile kabine girdiği, kabinden uzun süre çıkmamasından şüphelenen mağaza çalışanlarının kabinin yanında beklemeye başladığı belirtilmiştir. Devamında kabin yanında bekleyen çalışanların kıyafetlerde bulunan logoların kesilme sesini duyduğu, başvurucunun kabinden bazı ürünleri montunun altına giymiş vaziyette çıktığı, mağaza çalışanlarının bu durumu fark etmeleri üzerine hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı iddia edilmiştir. Başvurucu; Ankara 37. Asliye Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yürütülen yargılamanın 26/4/2018 tarihli celsesinde daha önceden ibraz ettiği yazılı savunmasını özetlemiş ve beraatini talep etmiştir. Başvurucu; anılan yazılı savunmasında özetle olay günü H.Y. ve diğer mağaza çalışanlarının kendisini mağaza içinde bilinmeyen bir yerde alıkoyarak darbettiklerini, gerçekleştirdikleri eylemlerin sorumluluğundan kurtulmak için delil uydurmak sureti ile kendisine iftira attıklarını, darbedilmesi üzerine baygın düşmesinden yararlanan bu kişilerin mağazada bulunan kıyafetlerden bazılarını üzerine giydirdiklerini ileri sürmüştür. Cumhuriyet savcısının katılım sağlamadığı ve esas hakkında görüş bildirmediği kovuşturma sonunda Mahkeme, 26/4/2018 tarihli kararıyla başvurucunun H.Y.nin yetkilisi olduğu mağazaya yönelik olarak nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçunu işlediği gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile aynı Kanun’un 35. maddesi uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna müracaat etmiştir. Başvurucu 14/5/2018 tarihli gerekçeli istinaf dilekçesinde; iddianamede kendisine isnat edilen suç, 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendinde düzenlenen “herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık” olmasına rağmen Mahkemenin aynı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurduğunu ifade etmiştir. Anılan hüküm, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin (Bölge Adliye Mahkemesi) 31/1/2019 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla kesinleşmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanığın üzerine atılı hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h maddesini oluşturduğu halde, sanığa ek savunma verilmeden TCK’nın 142/2-b maddesi ile uygulama yapılması, maddelerde öngörülen ceza miktarlarının aynı olması nedeniyle esasa müessir bir aykırılık görülmemiştir.” Başvurucu 7/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” kenar başlıklı 226. maddesinin şöyledir: “(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.  (2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.  (3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.  (4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır.” 5237 sayılı Kanun’un “Nitelikli hırsızlık” kenar başlıklı 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: ” Suçun; … b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle, … h) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında, İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/6/2011 tarihli ve E.2010/8-261, K.2011/141 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma verilmesi 1412 sayılı CYUY’nın 258. maddesinde düzenlenmiş, 01 Haziran 2005 tarihinde 5271 sayılı CYY’nın 226. maddesinde de benzer bir düzenleme getirilmiştir. CYUY’nın 258. maddenin; ‘İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz’ şeklindeki son fıkrası hükmüne CYY’nın 226. maddesinde yer verilmemiş, böylece iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hallerde bile sanığa veya müdafiine mutlaka ek savunma hakkı tanınması kabul edilmiştir. Bu husus yeni usul Yasasında savunma hakkının daha da güçlendirilmesine ilişkin yaklaşımın bir sonucudur. Savunma hakkını kısıtlayan bu eksiklik 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8. ve 5271 sayılı CYY’nın 289/1-h maddelerinde sayılan yasaya kesin aykırılık hallerinden birisini oluşturmaktadır.” Uluslararası Hukuk İlgili uluslararası hukuk için bkz. Ali Kemal Tekin, B. No: 2014/875, 2/2/2017, §§ 24-31. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 28/12/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: İsnadı Öğrenme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlığa teşebbüs suçundan cezalandırılması talebiyle hakkında dava açıldığını, yargılama neticesinde ise farklı bir suçtan ceza verildiğini, isnat edilen suçun niteliği değişmesine rağmen ek savunmasının alınmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, isminin kamuya açık belgelerde gizlenmesi talebinde bulunmuştur. Değerlendirme Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:  “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkıyla bağlantılı olarak isnadı öğrenme hakkı yönünden incelenmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca herkes savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Savunma hakkının sağladığı güvenceler esasen adil yargılanma hakkı içinde yer almaktadır. Savunma hakkı, hukuk devleti ilkesinin gereklerinden ve adil yargılanma hakkının önemli güvencelerinden biri olması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde ayrıca ifade edilmiştir (Ali Kemal Tekin, § 40). Ceza yargılamasında savunma haklarının güvence altına alınması, demokratik toplumun temel ilkelerindendir (Erol Aydeğer, B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32). Savunma, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesini sağlamaktadır. İddiaya karşı savunma hakkı tanınmadığı sürece silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun muhakeme yapılması ve maddi gerçeğe ulaşılması da mümkün değildir (Ali Kemal Tekin, § 41). Suç isnadı altındaki kişiye savunma hakkının şeklen değil gerçek anlamda sağlanması gerekir. Bunun için suç isnadı altında bulunan kişiye, savunmasını hazırlayıp mahkeme önünde dile getirebilmesi ve böylece yargılamanın sonucunu etkileyebilmesi için isnadın bildirilmesi gerekmektedir. Hakkındaki isnadı bilmeyen kimsenin savunma yapması mümkün değildir. Dolayısıyla isnadın bildirilmediği bir yargılamanın adil olduğundan söz edilemez. Bu itibarla adil yargılanma hakkı isnadın bildirilmesine ilişkin güvenceyi de kapsamaktadır. Diğer yandan Anayasa’nın 36. maddesine “… ile adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinde, bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilme hakkı düzenlenmiştir (Ali Kemal Tekin, § 42). İsnat, sanığın savunma yapabilmesi için bildirilmektedir. Bunun için bildirimde, sanığın hangi fiil ile suçlandığının ve hangi suçu işlediğinin açıklanması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle sanık, isnadın sebebinden ve niteliğinden haberdar edilmelidir. Sanığın hangi fiili nerede ve ne zaman işlediği (yüklenen suçu oluşturan olay/olaylar) isnadın sebebini oluşturur. Bunların soyut olarak değil sanığın savunma hazırlayabilmesine yeterli düzeyde ve ayrıntılı olarak açıklanması gerekir. Böylelikle sanık, davaya konu fiili nerede ve ne zaman işlemekle suçlandığını bileceğinden savunmasını buna göre yapabilecektir. Fiilin hukuki yönden vasıflandırılması ise isnadın niteliğidir. Suçlamanın niteliği hakkındaki bilgi de savunma yapmaya yeterli düzeyde olmalı ve bildirimde sanığın işlemekle suçlandığı fiilin hangi normu ihlal ettiği belirtilmelidir. Yargılama sırasında fiilin hukuki niteliğinin değişmesi durumunda da sanık bu değişiklikten haberdar edilmelidir. Böylelikle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak yargılamanın adilliği de sağlanmış olur (Ali Kemal Tekin, § 43). İsnadı öğrenme hakkı, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı ile ilişkilidir. Sanığa veya müdafiine -savunma için gerekli hazırlıkları yapmaları amacıyla- isnadın bildirilmesiyle (iddianamenin tebliğiyle) duruşma günü arasında yeterli bir sürenin verilmesi gerekir. Aynı şekilde suçun hukuki niteliğinin değişmesi hâlinde de savunmanın yeniden hazırlanması için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmalıdır. Nitekim bu anayasal gereklilikler, ilgili usul kurallarında da somutlaştırılmaya çalışılmıştır. 5271 sayılı Kanun’un 226. maddesi uyarınca sanık -suçun hukuki niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça- iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez. Aynı maddede, ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilmesi bir zorunluluk olarak öngörülmüştür (Ali Kemal Tekin, § 46). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 1/11/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucu hakkında herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlığa teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (h) bendi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Mahkeme 26/4/2018 tarihli kararıyla başvurucunun H.Y.nin yetkilisi olduğu mağazaya ait, bedeli ödenmemiş birden fazla ürünü montunun altına giyerek elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlığa teşebbüs suçunu işlediği gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ve aynı Kanun’un 35. maddesi uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Yargılamaya konu fiilin hukuki niteliği değişmesine karşın başvurucu bu değişiklikten haberdar edilmemiş, ek savunmasını hazırlaması için süre verilmemiştir. Başvurucu isnadın niteliğinin değişmesinden önce haberdar edilip savunması alınmadan iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı Kanun 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca cezalandırılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi, sanığın ek savunması alınmadan farklı bir ceza hükmü gereğince cezalandırılmasının isnat edilen hüküm ile mahkûmiyet kararının dayandırıldığı hükümde öngörülen ceza miktarlarının aynı olmasından ötürü esasa etkili bir aykırılık olmadığını kabul etmiş ve bu yöndeki istinaf talebinin reddine karar vermiştir. Somut olayda iddianameye konu isnat herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık olmasına rağmen başvurucu elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlık suçunu işlediği kabulüyle cezalandırılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 142. maddesinin (2) numaralı fıkrasının farklı bentlerinde düzenlenen her iki hırsızlık suçunun unsurlarının farklı olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak suçun hukuki niteliği değişmesine karşın sanığa savunmasını yeniden hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklar sağlanmamıştır. Hâlbuki suçlamanın değişen niteliğinin bildirilmesi, uygulanacak cezanın türü ve miktarından bağımsız bir güvencedir. Nitekim Yargıtay uygulamasına göre de suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi durumunda iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hâllerde bile sanığa veya müdafiine mutlaka ek savunma hakkı tanınmasının kabul edildiği vurgulanmalıdır (bkz. § 17). Sonuç olarak isnadın niteliğinde meydana gelen değişikliğin başvurucuya bildirilmemesi ve bu hususta kendisine ek savunma hazırlama imkânı tanınmaması, savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkıyla bağlantılı olarak isnadı öğrenme hakkını ihlal etmiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan savunma için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkıyla bağlantılı olarak isnadı öğrenme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Diğer İhlal İddiaları Başvurucunun isnadı öğrenme hakkının ihlal edildiğine karar verildiğinden adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, ihlalin tespiti ve tazminat taleplerinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). Başvuruda, adil yargılanma hakkı kapsamındaki isnadı öğrenme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda isnadı öğrenme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılması amacıyla Ankara 37. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2017/1548, K.2018/882) gönderilmesine karar verilmesi gerekir. İhlal tespitinin yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesine gerek görülmemiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, Adil yargılanma hakkı kapsamındaki isnadı öğrenme hakkına ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki isnadı öğrenme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin isnadı öğrenme hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 37. Asliye Ceza Mahkemesine (E.2017/1548, K.2018/882) GÖNDERİLMESİNE, Tazminata ilişkin taleplerin REDDİNE, 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Karara buradan ulaşabilirmisiniz

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemelerininde delil toplayamaz.  Taraflar dayandıkları delilleri Mahkemeye sunmak zorundadırlar. Resmi Gazetede yayınlanan kararı buradan ulaşabilirsiniz.karara ulaşmak için tıklayın.

Olaylar Başvurucu, boşanma davası sırasında mahkemeye sunulan kişisel verilerin cep telefonuna eşi tarafından yüklenen casus yazılım aracılığıyla ele geçirildiğini ve kullanıldığını ileri sürerek şikâyetçi olmuştur. Asliye Ceza Mahkemesi (Ceza Mahkemesi) tarafından yapılan yargılama sonucunda başvurucunun eşinin beraatine hükmedilmiştir. Ceza Mahkemesi gerekçesinde başvurucunun eşinin kayıtları boşanma davasına delil olarak sunma dışında atılı suçlara vücut verecek şekilde bilerek ve isteyerek basın, yayın, internet yolu ile veya başkaca herhangi bir yolla yayıp ifşa etmemesi nedeniyle suç işleme kastının olmadığı belirtilmiştir. Bunun üzerine başvurucu istinaf yoluna müracaat etmiş ve şikâyet dilekçesindeki hususlara ek olarak Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılığın) suçun hukuki nitelendirmesini yaparken hatalı davrandığını, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi konusunda bir değerlendirme yapmadığını belirtmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı onamıştır. İddialar Başvurucu, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemenin Değerlendirmesi Devletin kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, işlenmesi ve açıklanmasına yönelik önleyici tedbirler alması ve benzer durumların bir daha yaşanmaması için bunu yapanlara karşı caydırıcı yargısal tepki göstermesi gerekir. Başvuru konusu olayda başvurucunun kullanımında olan telefondaki bir adet fotoğraf, çeşitli videolar ile konuşma ve mesaj içerikleri boşanma davasına delil olarak sunulmuştur. Başvurucunun telefonunda yer alan bu bilgilerin başvurucuya ilişkin kişisel veri niteliğinde bilgiler olduğu, kişisel veri mahiyetindeki bilgilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi ve açıklanmasının da mevzuatta suç olarak düzenlendiği açıktır. Mevcut başvuruda devletin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü etkili bir ceza soruşturması ve kovuşturması yapılmasını gerekli kılmaktadır. Bu durumda başvurucunun şikâyetleri gözetilerek etkili bir ceza soruşturması yapılmalı, bu bağlamda öncelikle olay tüm yönleriyle açıklığa kavuşturulmalı ve ulaşılan sonuç olaya özgü gerekçelerle açıklanmalıdır. Somut olayda başvurucu şikâyet dilekçesinde; eşinin yalnızca boşanma davasında delil elde etme amacıyla hareket etmediğini, bu dava açıldıktan sonra da casus yazılımı kullanmaya devam ettiğini beyan etmiştir. Başsavcılık tarafından yapılan değerlendirme neticesinde başvurucunun eşinin üzerine atılı fiilleri ikrar ettiği belirtilerek bu kişinin cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır. Öte yandan yargılama sırasında başvurucu tarafından aynı iddialar ileri sürülmüş ise de Ceza Mahkemesi kararının gerekçesinde boşanma davasına atıfta bulunularak sanığın delillerin kaybolmaması amacıyla hareket ettiği ve elde edilen verilerin yalnızca boşanma davasında delil olarak kullanıldığı belirtilmiştir. Bu itibarla olayda başvurucunun hangi kişisel verilerinin elde edildiği, bu verilerde değişiklik yapılıp yapılmadığı, verilere ne kadar süre ile ulaşıldığı hususlarında hiçbir araştırma yapılmadığı gibi gerekçede başvurucunun bu iddialarının hangi sebeplerle karşılanmadığı konusunda bir açıklama bulunmadığı da görülmüştür. Başvurucunun telefonuna yazılım programı yüklenerek ulaşılan kişisel verilerin elde ediliş şekline, kapsamına ve kişisel verilere ulaşma amacının meşru olup olmadığına yönelik olarak derece mahkemelerince bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesine ilişkin suç kastının bulunup bulunmadığının başvurucunun süreç içerisinde ileri sürdüğü tüm iddiaları karşılanarak ve gösterilen deliller araştırılarak ortaya konulması gerekirken, ele geçirme fiilinin unsuru olmadığı hâlde verilerin ifşa edilmediği gerekçesine dayanılmıştır. Derece mahkemelerinin eşlerin birbirlerine karşı özel hayat alanlarının bulunmadığı sonucunu doğuracak mahiyetteki yaklaşımının anayasal güvencelere aykırı olduğu açıktır. Yargılama sürecinde olayın aydınlatılmasına yönelik esaslı iddiaların araştırılmaması, kovuşturmanın derinleştirilmemesi, yasal dayanağı gösterilmeyen gerekçelerle sonuca ulaşılması nedeniyle etkili bir yargısal sistem kurma yükümlülüğüne uygun hareket edilmemiştir. Sonuç olarak etkili bir yargısal sistem kurulması konusunda kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken yükümlülüğün gerektirdiği şartlar somut olayda yerine getirilmemiştir. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

BAŞVURUNUN KONUSU  Başvuru, vekâlet ücretinin yapılan düzenlemeyle azaltılması nedeniyle mülkiyet hakkının; gözaltı tedbiri nedeniyle ödenen tazminatın yetersiz olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; adli kontrol tedbirine dayalı tazminat talebinin değerlendirilmemesi nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 5/6/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 26/2/2004 tarihinde doğmuş olup olay tarihinde çocuktur. Başvurucu, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) yürüttüğü bir soruşturma kapsamında 21/3/2017 tarihinde saat 14.00’da gözaltına alınmış; 22/3/2017 tarihinde imza vermek suretiyle adli kontrol şartı ile serbest bırakılmıştır. Başsavcılık 6/4/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve yürüyüşlere silah veya 23. maddede belirtilen aletlerle katılma suçlarından aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açmıştır. İddianame Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 21/4/2017 tarihinde kabul edilerek E.2017/138 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır. Mahkeme 20/9/2017 tarihinde yaptığı duruşmada, üzerine atılı suçlardan başvurucunun beraatine karar vermiş, karar istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir. Başvurucu 9/10/2017 tarihli dilekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesi uyarınca haksız yere gözaltında kalması nedeniyle 7.000 TL maddi, 8.000 TL manevi tazminatın gözaltı tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili talebiyle dava açmıştır. Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesi 28/2/2018 tarihinde 46,80 TL maddi tazminat ve 100 TL manevi tazminatın gözaltı tarihi olan 21/3/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte başvurucuya verilmesine, ayrıca kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 845 TL vekâlet ücretinin de ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Mahkememize açılan iş bu davanın 20/10/2017 tarihinde,kesinleşme tarihiitibariyle CMK’nın 141/1 maddesinde yazılı bir yıl içinde ve süresinde açıldığı, davacının yerleşim yerinin bulunduğu yer olan Adana Mahkemelerinde açılmış olduğu, davacının gözaltındakaldığı süreye ilişkin mahsup işleminin yapılmadığı, gelen yazı cevapları ve UYAP üzerinde yapılan araştırmalara göre davacı tarafından iş bu davaya konu gözaltı sebebiyle başka mahkemelerde açılmış bir tazminat davası kaydının olmadığı, tüm bu açıklamalar doğrultusunda davacının haksızgözaltı nedeniyle tazminata hak kazandığı mahkememizce kabul edilmiştir. Davacının, 29/9/29017 tarihli vekaletname ile vekiline, CMK’nın 141. ve devamı maddelerinde düzenlenen haksız koruma tedbiri nedeniyle tazminat talep etme konusunu içerirözel yetki verdiğianlaşılmıştır. 17/1/2018 tarihli duruşmada davacı vekili maddi tazminata hükmedilmesi halinde asgari ücret tarifesi üzerinden hesaplanmasına muvafakatleri olduğunu bildirmekle;davacının gözaltı kaldığı süreye ilişkin olarak çalışma bakanlığı tarafından belirlenen davacının en azkazanılabileceği kabul edilen aylık ve günlük asgariücret esas alınarakve mahkememiz tarafından yapılan hesaplamada davacının1 gün gözaltındakalması nedeniyleoluşangünlükmaddi gelir kaybı; 2017 yılı için asgari ücret tarifesine göre aylık asgari ücretin 1.404.06 TL olduğu, aylık olarakücretin belirlenmiş olması nedeniyle aylık ücret 30 gün üzerinden değerlendirilmiş ve günlük olarak hesaplandığında 46.80 TL’ye denk geldiği anlaşılmış, yapılan hesaplamalar neticesinde davacının 1 gün için 46.80 TL maddi zarara uğradığı kanaatine ulaşılmış ve bu tazminata davacı vekilinintalebinde belirttiği üzere haksız gözaltı tarihi olan 21/3/2017 ‘ den itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir. Manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılamayacağı, davacının üzerine atılı suçun niteliği, gözaltında kaldığı süre, sosyal ve kişisel durumu, özgürlüğün önemibirlikte değerlendirildiğinde 100 TL manevi tazminatın makul ve makbul bir miktar olduğu,bu tazminata da dava dilekçesinde talep edildiği üzere haksız gözaltı tarihi olan 21/3/2017 den itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmiştir. 694 sayılı KHK ile tazminat davalarında vekalet ücretine ilişkin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’u 142.maddeye eklenen düzenlemede dikkate alınarak 845TL vekalet ücretine hükmedil[mesine karar verilmiştir].” Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 3/5/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu, cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından, İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, istinaf başvurusunun esastan reddine,dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine [karar verildi].“ Başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesinin kararını 28/5/2018 tarihinde öğrenmiştir. Başvurucu 5/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk için bkz.M.E.,B. No: 2018/696, 9/5/2019, §§ 15-25. İNCELEME VE GEREKÇE Mahkemenin 26/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur. Anayasa MahkemesininMehmet Şerif Ay(B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında davacı lehine hükmedilen vekâlet ücretinin sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen maktu ücretten az, ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için belirlenen maktu ücretten fazla olamayacağının 25/8/2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (694 sayılı KHK) ile belirlendiğini, böylelikle ağır ceza mahkemelerinin vekâlet ücretinin alt sınırının sulh ceza hâkimliği vekâlet ücreti seviyesine düşürüldüğünü, ağır ceza mahkemesinde görülen bir davadaki vekâlet ücretinin sulh ceza hâkimliğinde görülen bir davanın seviyesine düşürülmesinin hakkaniyet, orantılılık, eşitlik ilkelerine aykırı olduğunu, ağır ceza mahkemesinde görülen bir dava olmasına ve avukatıyla 4.360 TL (ağır cezalık işler için öngörülen miktar) üzerinden vekâlet sözleşmesi yapmasına rağmen sulh ceza hâkimliği vekâlet ücreti olan 845 TL vekâlet ücretine hükmedildiğini, bu suretle belirli bir ücretten yoksun bırakıldığını belirterek ayrımcılık yasağı ile adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Adil yargılanma hakkı bağlamında medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin uyuşmazlıklarda lehe hükmedilen vekâlet ücretinin oranına ilişkin bir güvence bulunmadığı (Aksaray Tır Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., B. No: 2017/36736, 19/9/2018, § 86) gibi lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesinin mahkemeye erişim hakkıyla da bir ilgisi yoktur. Başvurucu, lehine az vekâlet ücretine hükmedilmesinin adil yargılanma hakkı kapsamındaki diğer güvencelere tesir ettiğini de ortaya koyabilmiş değildir. Bu nedenle adil yargılanma hakkına yönelik bir müdahalenin bulunmadığı açık olduğundan başvurucunun şikâyetlerinin tamamı mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır (Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri,B. No: 2013/1178, 5/11/2015, § 54). Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa’nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaatinin olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü,B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31). Anayasa’nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Belirli durumlarda birekonomik değerveya icrası mümkün bir alacak iddiasıyla oluşan meşru bir beklenti, Anayasa’nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ortak koruma alanında yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir. Meşru beklenti; makul bir şekilde ortaya konmuş, icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren, yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklentidir. Temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya sadece ulusal hukukta mülkiyet hakkı kapsamında savunulabilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli değildir (İslam Şahin, B. No: 2014/7280, 21/1/2016, § 29; Uğur Çelik, B. No: 2015/20244, 15/6/2016, § 24). 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinin üçüncü fıkrasına göre avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır. Dolayısıyla kişinin vekâlet ücreti dolayısıyla mülkiyet hakkına sahip olup olmadığı kararın verildiği tarihteki duruma göre değerlendirilmelidir. 694 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 14. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında Tarifenin üçüncü kısmı gereğince avukatlık ücretine hükmolunacağının, ancak hükmolunacak avukatlık ücretinin aynı tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünün on ikinci sırasındaki ücretten az olamayacağının belirtildiği görülmektedir. Bu düzenleme dikkate alındığında başvurucunun karar tarihinde alacağı vekâlet ücreti en az 4.360 TL olacaktır. 694 sayılı KHK’da ise ödenecek miktarın tarifede sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen maktu ücretten az, ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için belirlenen maktu ücretten fazla olamayacağı belirtilmiştir. Derece mahkemesi de bu hükmü dikkate alarak sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen 845 TL’nin başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Somut olayda 694 sayılı KHK’dan sonra da yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin yerine özel hüküm niteliğinde ve daha üst bir norm olan 694 sayılı KHK’nın uygulanacağı açıktır (M.E., § 37). Dolayısıyla karar tarihinde başvurucunun 4.360 TL vekâlet ücreti alabilmesinin hukuki bir temeli bulunmamaktadır. Hukuki bir temeli bulunmayan bu iddianın meşru bir beklenti oluşturmayacağı da açıktır. Öte yandan başvurucu, avukatıyla 4.360 TL üzerinden anlaştığını iddia etmiş olsa da bu vekâlet ücreti müvekkil ve vekil arasında yapılan vekâlet sözleşmesinin bir sonucudur ve burada bir kamu müdahalesi olmadığı için devletin sorumluluğunu gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Bu açıklamalar doğrultusunda başvurucunun, mevcut bir mülkü veya mülkü edinmeye yönelik meşru bir beklentisi olduğunu kanıtlayamadığından Anayasa’nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına ilişkin korumadan yararlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmınınkonu bakımından yetkisizliknedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; haksız gözaltı nedeniyle ödenen maddi ve manevi tazminat miktarlarının çok düşük olduğunu, haksız gözaltı nedeniyle lekelenme hakkı ihlal edildiğinden bu ihlali giderecek orantıda bir maddi ve manevi tazminat hükmedilmediğini ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın“Kişi hürriyeti ve güvenliği”kenar başlıklı 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı ile dokuzuncu fıkrası şöyledir: “… Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. … Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Başvurucunun bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa’nın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesi kapsamında incelenmesi gerekir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Maddenin dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahalede bulunan kişilere tanınan güvencelere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir (Safkan Aydoğdu,B. No: 2014/7498, 5/4/2017, § 43). Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zararların tazminat hukukunun genel prensiplerine göre devlet tarafından ödeneceği ifade edilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişiler” ifadesi ile maddenin diğer tüm fıkralarında belirtilen kurallara aykırı bir işleme tabi kılınmanın kişiye tazminat hakkı doğurduğu belirtilmiştir. Buna göre maddenin ikinci veya üçüncü fıkralarında belirtilen durumlara aykırı şekilde kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahalede bulunulması ya da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilen kimsenin maddenin dördüncü, beşinci, altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarındaki güvencelerden yararlandırılmaması hâlinde uğranılan zararlar devlet tarafından ödenecektir (Safkan Aydoğdu,§ 44). Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanabilmesi için başvurucunun anılan maddenin diğer fıkralarında belirtilen esaslar dışında bir işleme tabi tutulup tutulmadığının derece mahkemelerince ya da Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. Bu bağlamda kişinin Anayasa’nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu ve bu kapsamda uğradığı zararın devlet tarafından tazminat hukukunun genel prensiplerine göre ödenmediği veya bir tazminat imkânının bulunmadığı tespit edilirse Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında güvence altına alınan tazminat hakkının ihlali söz konusu olacaktır. Kişinin Anayasa’nın 19. maddesinin ilk sekiz fıkrasında belirtilen esaslara aykırı bir işleme tabi tutulduğu derece mahkemeleri tarafından tespit edilmişse Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme tazminat miktarının yeterli olup olmadığını belirlemekle sınırlı olacaktır. Derece mahkemelerinin tazminat için somut olayın koşullarına göre takdir yetkisi bulunmakla birlikte meydana gelen ihlalle orantılı olmayan önemsiz miktarda bir tazminat Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı olacaktır. Öte yandan tazminat miktarı Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda verdiği tazminat miktarına göre kayda değer ölçüde düşük olmamalıdır. Bununla birlikte hükmedilen miktarın Anayasa Mahkemesinin benzer durumlarda verilmesine hükmettiği tazminat miktarından düşük olması tek başına Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiği anlamına gelmez. Tazminatın Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasıyla uyumlu olup olmadığını değerlendirirken somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerekir. Somut olayda başvurucu, hakkında yürütülen soruşturma kapsamında bir gün gözaltına alınmış; kovuşturma sonucunda beraatine karar verilmiştir. Başvurucu bunun üzerine haksız olarak gözaltına alınması nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini için 5271 sayılı Kanun uyarınca tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkeme başvurucunun haksız olarak gözaltına alındığını kabul etmiş ve başvurucuya 46,80 TL maddi, 100 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla burada yapılacak inceleme tazminat miktarının yeterli olup olmadığının belirlenmesiyle sınırlı olacaktır. Somut olayda derece mahkemesi, yapılan yargılama sırasında Adana İl Emniyet Müdürlüğünden başvurucunun sosyal ve ekonomik durumunun araştırılmasını istemiştir. Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünün raporunda; başvurucunun ortaokul öğrencisi olduğu için çalışmadığı, bu nedenle yıllık, aylık veya yevmiyesinin olmadığı belirtilmiştir. Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda aylık asgari ücreti otuz gün üzerinden değerlendirerek hesaplanan -1 gün için 46,80 TL- maddi tazminatın ödenmesine karar vermiş olup derece mahkemesince toplanan deliller doğrultusunda belirlenen maddi tazminat miktarının davanın koşullarında orantısız olduğu söylenemeyecektir. Ancak 100 TL’lik manevi tazminat, Anayasa Mahkemesinin benzer davalarda belirlediği tazminat miktarına göre kayda değer ölçüde düşüktür. Anayasa Mahkemesi, gözaltının hukuka aykırı olması nedeniyle bugüne kadar bir ihlal kararı vermemiştir. AncakMehmet Baydan(B. No: 2014/16308, 12/4/2018, § 84) kararında başvurucu, herhangi bir suç isnadı olmaksızın polislerce karakolda kısa bir süre (36 dakika) tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi başvurucunun şikâyete konu tutulma hâlinin Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına müdahale edilmesine imkân tanınan durumların hiçbirine girmediği sonucuna varmış ve başvurucuya 5.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar vermiştir. Dolayısıyla bu kararın somut olay bakımından ölçü alınabileceği anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin benzer durumlarda verilmesine hükmettiği tazminat miktarıyla aynı olması gerekmemekle birlikte tazminat miktarının somut olayın koşullarında -başvurucunun çocuk olması da gözönünde bulundurulduğunda- tazminat hakkının özünü zayıflatacak kadar düşük olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; hakkında verilen adli kontrol tedbiri konusunda tazminat davasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, kendisine herhangi bir tazminat ödenmediğini, adli kontrol nedeniyle uğradığı mağduriyetin karşılanmadığını ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın“Hak arama hürriyeti”kenar başlıklı 36. maddesi şöyledir: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucuların anılan iddialarının tamamının adil yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek,B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17). Somut olayda başvurucunun uygulanan adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat davası açmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucu bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmemiştir. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizinbaşvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…  (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu 20.000 TL maddi, 30.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu, ayrıca ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını istemiştir. Anayasa MahkemesininMehmet Doğan([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mehmet Doğankararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58). Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan,§ 59). Gözaltı işlemi nedeniyle başvurucuya ödenen manevi tazminatın düşük olması gerekçesiyle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki tazminat hakkının mahkeme kararı neticesinde ihlal edildiği sonucuna varılmış ise de Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki tazminat hakkının ihlali ile ilgili olarak yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmemiş, başvurucuya 5.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmiştir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE, Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkonu bakımından yetkisizliknedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Koruma tedbiri nedeniyle verilen tazminat miktarının az olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamındaki tazminat hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine iddianınbaşvuru yollarının tüketilmemesinedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Koruma tedbiri nedeniyle verilen tazminat miktarının az olması nedeniyle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlali nedeniyle başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE, 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/2/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. Buradan pdf formatında erişebilirsiniz.2018-17073

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KABUL EDİLEBİLİRLİK KRİTERLERİNİ UYGULAMA REHBERİ GÜNCELLENMİŞTİR. BURADAN ULAŞILABİLİR. KABUL EDİLEBİLİRLİK KRİTERLERİNİ UYGULAMA REHBERİ

Karara buradan ulaşabilirsiniz. KEMAL DEMİRTAŞ VE GÜLCAN DEMİRTAŞ BAŞVURUSU

Karara buradan ulaşabilirsiniz. Bireysel Başvuru numarası 2013-1827

Evlenme hakkının ilhaline ilişkin bireysel başvuru burdan ulaşabilirsiniz 17-40199 evlenme hakkı ihlali

BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru; gözaltında işkence görülmesi nedeniyle işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının; tutukluluğun uzun sürmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının; hukuka aykırı delillere dayanılarak karar verilmesi, taleplerin dikkate alınmaması, gerekçeli kararın sekiz ay sonra yazılması, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması ve benzeri nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru, 12/8/2013 tarihinde Edirne Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla adli yardım talepli olarak yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığıtespitedilmiştir. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 30/6/2015 tarihinde, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) vasıtasıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu Hakkındaki Soruşturma ve Kovuşturmalar 13/7/2002 tarihinde İstanbul ili Üsküdar ilçesi Kuzguncuk Mahallesindeki evinin yakınında çıplak ve darp edilmiş vaziyette bulunarak hastaneye kaldırılan M.Ş. isimli şahıs, tedavi gördüğü hastanede 20/7/2002 tarihinde yaşamını yitirmiştir. Kendi beyanına göre, belirtilen olayın şüphelisi olması nedeniyle İstanbul’dan uzaklaşmak isteyen başvurucu, H.K. sahte kimliği ileAvşaAdası’na (Marmara/Balıkesir) gitmiştir. Başvurucu, 30/7/2002 tarihindeAvşaAdası’nda meydana gelen, M.U. ve H.U.B. adlı kişilerin ateşli silahla öldürülmeleri ile sonuçlanan kavga olayına karışmıştır. Belirtilen olayla ilgili olarak H.K. adına düzenlenmiş sahte kimlikle gözaltına alınan başvurucu, belirtilen kimliği kullanarak 1/8/2002 tarihinde jandarmaya ve 4/8/2002 tarihinde Cumhuriyet savcısına şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir. Marmara Sulh Ceza Mahkemesince yapılan sorgusunu müteakip 4/8/2002 tarihinde tutuklanan başvurucu hakkında aynı sahte kimlik bilgileri esas alınarak Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığının 7/11/2002 tarihli ve 2002/72 sayılı iddianamesi ile Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Yargılama devam ederken anılan Mahkemece başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Bu aşamaya kadar başvurucunun gerçek kimlik bilgilerinin, belirtilen makamlarca bilinmediği anlaşılmaktadır. Tahliye edilmesi sonrasında, yağma suçunu işlediği şüphesi ile 8/1/2003 tarihinde İstanbul Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yakalanan başvurucu; kasten öldürme, yağma, çıkar amaçlı suç örgütü kurmak ve yönetmek, sahtecilik, hürriyeti tahdit ve 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a muhalefet suçlarını işlediği şüphesi ile gözaltına alınmıştır. Anılan kolluk biriminde başvurucunun 10/1/2003 tarihindemüdafiihazır bulunmaksızın ifadesi alınmıştır. 12/1/2003 tarihinde gözaltından çıkarılan başvurucu, ifadesi alınmak üzere İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına sevk edilmiştir. Aynı tarihte ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde başvurucu, savunmasını yapmış ve hakkındaki suçlamaları inkâr etmiştir. Başvurucunun anılan ifadesinin ilgili kısımları şöyledir: “… [E]mniyette de bu şekilde anlattım ancak farklı yazmışlar. … bana manevi işkence yaptılar. [İ]nsanlık onurumla oynadılar. [H]akaret küfür ettiler. [E]llerimi ve ayaklarımı bağladılar. [G]özlerimi de bağladılar. [T]okat ve yumruk attılar. [Z]orla bu ifadeyi okutmadan imzalattılar. [B]u şekilde bana kötü muamelede bulunan … organize şube müdürlüğü görevlilerinden şikayetçiyim dedi. Doktor raporları okundu: [R]aporlara bir diyeceğim yoktur. [R]aporlar iddialarımı doğrulamaktadır. Polisler bana dayak yediğini söyleme dediler. Doktora da bu arabadan atlayınca böyle oldu dediler. …” Başvurucu, aynı tarihte sorgu için İstanbul 4 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Hâkimliğine sevk edilmiştir. Avukatı refakatinde savunmasını yapan başvurucu, anılan Hâkimliğin 12/1/2003 tarihli ve 2003/12 sayılı kararı ile tutuklanmıştır. İstanbul DGM Cumhuriyet Başsavcılığının 18/2/2003 tarihli ve E.2003/277 sayılı iddianamesi ile başvurucu hakkında; çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, işkence ile adam öldürmek, yağma, yağmaya teşebbüs, hürriyeti tahdit, sahte nüfus cüzdanı kullanmak, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet ve cürümden hasıl olan eşyayı bilerek kullanmak suçlarından kamu davası açılmıştır. Başvurucunun gerçek kimlik bilgileri ile yakalanarak tutuklanmasını müteakip Bandırma Ağır Ceza Mahkemesinin 1/7/2003 tarihli ve E.2002/164 sayılı kararı ileAvşaAdası’nda meydana gelen olayla ilgili olarak açılan kamu davası, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin E.2003/64 sayılı dava dosyası ile birleştirilmiştir. Yapılan yargılama neticesinde İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/9/2008 tarihli ve E.2003/64, K.2008/210 sayılı kararıyla başvurucunun, suç işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak ve yönetmek suçundan 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “220/1-3, 53/1-2-3, 58/9, 63. maddeleri” gereğince iki yıl altı ay hapis, sahte nüfus cüzdanı kullanmak suçundan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılımülgaTürk Ceza Kanunu’nun 350. ve 40. maddeleri gereğince bir yıl hapis, maktul M.Ş.yi birlikte tasarlayarak ve canavarca hisle ve eziyet çektirerek kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Kanun’un “82/[1]a-b, 53/1-2-3, 63. maddeleri” gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis, maktul M.U.yu birlikte kasten öldürmek suçundan 765 sayılı Kanun’un “64, 448, 20, 31, 33, 40. [m]addeleri” gereğince 24 yıl hapis, maktul H.U.B.’yi hedefte hata sonucu kasten öldürme suçundan 765 sayılı Kanun’un “52, 448, 20, 31, 33, 40. [m]addeleri” gereğince 24 yıl hapis, müşteki A.A.ya ait aracı örgüte yarar sağlamak amacıyla silahla tehdit ederek yağma suçundan 5237 sayılı Kanun’un “149/1-a-c-g, 53/1-2-3, 63. maddeleri” gereğince 10 yıl hapis, müşteki O.Ö.nün “11 milyar TL” vermesi konusunda örgüte yarar sağlamak amacıyla silahla tehdit ederek yağmaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun’un “149/1-a-c-g, 35/2, 53/1-2-3, 63. maddeleri” gereğince iki yıl altı ay hapis, müşteki Ş.T.ye yönelik yağmaya teşebbüs suçundan 5237 sayılı Kanun’un “148/1, 35/2, 53/1-2-3, 63. maddeleri” gereğince iki yıl altı ay hapis, hürriyeti tahdit suçundan 765 sayılı Kanun’un “179/1-son, 40. maddeleri” gereğince bir yıl dört ay hapis ve “457 YTL” adli para cezaları ile cezalandırılmasına ve tutukluluk hâlinin hükümle birlikte devamına karar verilmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 26/5/2010 tarihli ve E.2010/10140, K.2010/3874 sayılı kararı ile başvurucu hakkında maktulH.U.B.yihedefte hata sonucu kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, “[s]anıkların doğrudan maktul H… U…’u hedef aldıklarını gösteren delillerin bulunmadığı, ancak kavgaya dahil olan maktul M… U… ile birlikte topluluk içinde bulunan maktul H… U…’un da isabet alabileceğini öngörebilecek durumda oldukları, eylemlerinin 5237 sayılı TCK hükümlerine göre ‘olası kastla öldürme’ suçunu oluşturduğu gözetilmeden, lehe Kanunun tespiti amacıyla yapılması gereken somut karşılaştırmanın, 765 sayılı TCK’nun 52, 448 ve 5237 sayılı TCK’nun 81, 21/2. maddeleri arasında yapılması gerektiği gözetilmeksizin, 765 sayılı TCK’nun 52, 448 ve 5237 sayılı TCK’nun 81. maddeleri arasında karşılaştırma yapılarak, 765 sayılı TCK’nun 52, 448 maddelerinin lehe olduğu kabul edilmek suretiyle” hüküm kurulduğu gerekçesiyle bozulmasına, sahtecilik ve hürriyeti sınırlama suçları yönünden dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına, diğer hükümler yönünden İlk Derece Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiştir. Bozma kararı sonrasında yapılan yargılama neticesinde İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/10/2011 tarihli ve E.2010/171, K.2011/164 sayılı kararıyla başvurucunun, olası kasıtla öldürme suçundan 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve tutukluluk hâlinin devamına karar verilmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/3/2013 tarihli ve E.2012/5959, K.2013/2342 sayılı ilamı ile İlk Derece Mahkemesinin anılan kararı onanmıştır. Başvurucu,Yargıtayınanılan onama ilamından, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/7/2013 tarihli ve 2013/487 Değişik İş sayılı kararının kendisine 31/7/2013 tarihinde tebliğ edilmesi ile haberdar olduğunu bildirmiştir. Başvurucunun, onama kararını daha önce öğrendiğine dair herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır. Başvurucunun İşkence İddiaları İle İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Süreci Başvurucu, 8/1/2003 tarihinde polis memurları tarafından yakalanarak gözaltına alındığında kendisine işkence yapıldığı ve kötü muamelede bulunulduğu iddiası ile ilgili kolluk görevlilerinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun şikâyeti üzerine başlatılan soruşturma kapsamında Fatih Cumhuriyet Başsavcılığının 1/8/2003 tarihli ve E.3853 sayılı iddianamesi ile ilgili görevliler hakkında Fatih 2. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Belirtilen iddianamede sanıkların, 765 sayılı Kanun’un 245. maddesi gereğince cezalandırılmaları talep edilmiştir. Fatih 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/3/2004 tarihli ve E.2003/574, K.2004/71 sayılı görevsizlik kararı ile dava dosyası İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 8/6/2005 tarihli ve E.2004/134, K.2005/146 sayılı kararı ile ilgili görevliler hakkında “atılı suçu işlediklerine dair … yeterli, kesin ve inandırıcı kanıtlar elde edilemediği…” gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir. Anılan beraat kararı, başvurucunun temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2/5/2007 tarihli ve E.2007/3378, K.2007/3364 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir. İlgili Hukuk 765 sayılı Kanun’un 20., 31., 33., 40., 52., 64., 179., 350., 448.; 5237 sayılı Kanun’un 35., 53., 58., 63., 64., 82., 149., 220.; 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı mülga Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun 1.; 16/6/1983 tarihli ve 2845 sayılı mülga Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 16. maddeleri. İNCELEME VE GEREKÇE Mahkemenin 10/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu, işkence ile ilgili şikâyetlerinin etkili bir şekilde soruşturulmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; yakalama ve gözaltı sırasında haklarının hatırlatılmadığını, yakınlarına haber verilmediğini, yakalandıktan dört gün sonra hâkim huzuruna çıkarıldığını, gözaltında hâkim güvencesini düzenleyen 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 128. maddesinin DGM’lerin görev alanına giren soruşturmalarda uygulanmadığını, dört ay boyunca mahkeme huzuruna çıkarılmaksızın tutukluluğunun devam ettirildiğini, tutuklulukla ilgili kararların yetersiz gerekçeye dayalı olduğunu ve matbu ifadeler içerdiğini, tutuklamaya yönelik itiraz dilekçelerine cevap verilmediğini, tutukluluk durumunun dosya üzerinden incelendiğini, kanuni tutukluluk süresinin aşıldığını, 2003 yılında tutuklandığını ve 69 ayı aşkın süre tutuklu kaldığını belirterek Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; gözaltına alınmasından hâkim önüne çıkarılmasına kadar geçen süre zarfında avukat yardımından yararlandırılmadığını, kolluktaki işkenceye dayalı ifadelerinin hükme esas alındığını, lehinde olan delillerin dikkate alınmadığını, iddianamedeki eksikliklerin Mahkemece değerlendirilmediğini, talep etmelerine rağmen Mahkemece savunmalarının alınmadığını,M.Ş.ninöldürülmesi ile ilgili olarak maktulün eşi K.Ş.nin tanık sıfatıyla çağrılması taleplerinin Mahkemece karşılanmadığını, aynı şekilde dosyadaki rapor ve belgelerde imzası olan tanıkların dinlenmesi talebinin karşılanmadığını, yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmadığını, hazırlık evrakını inceleyemediğini, susma hakkı tanınmadığını, iddianamenin yeterince açık olmadığını, kimin ne ile suçlandığının belirsiz olduğunu, Mahkemenin tarafsız olmadığını ve kendisine karşı ön yargılı tavırlar sergilediğini, savcıların duruşma sonrası müzakerelere iştirak ettiklerini, bu durumun silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu, ilk duruşmada tanıklarını bulundurma hakkının kullandırılmadığını, iddia makamının beyanları kelimesi kelimesine zapta geçirilirken kendi beyanlarının özet bir şekilde zapta geçirildiğini, ara kararlarının yazımı aşamasında duruşma salonunun boşaltıldığını, DGM’lerin şeklen kapatıldığını, yargılamaya devam eden özel yetkili Mahkemenin hâkim ve personellerinin değişmediğini, 4422 sayılı Kanun kapsamında olmamasına rağmen özel yargılama usullerine başvurabilmek için kendisine isnat edilen eylemlerin anılan Kanun kapsamında değerlendirildiğini, 4422 sayılı Kanun kapsamındaki suç tanımının belirsiz olduğunu, hâkimin reddine dair taleplerinin aynı hâkim tarafından karara bağlandığını, Mahkeme heyeti ile aralarında husumet oluştuğunu, sık sık hâkimlerin değiştiğini, dosyayı bilmeyen hâkimlerin kendisi hakkında karar verdiğini, Mahkeme heyetinin işkence iddialarına ilişkin soruşturmayı dikkate almadığını, kanuna aykırı olarak elde edilen, ikrar içeren ifadesine dayanılarak mahkûmiyet kararı verildiğini, temyiz aşamasında Yargıtaya gönderdiği dilekçenin kasıtlı olarak başka bir mercie gönderilerek temyiz aşamasında savunma yapmasının engellendiğini belirterek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; soruşturmayı yürüten kolluk biriminin, ismini basına sızdırdığını, bu şekilde masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, yargılamaya konu suçlarla ilgili olmayan 06 … plakalı aracın müsadere edilmesi nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Değerlendirme 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Başvuru hakkının kötüye kullanılması” kenar başlıklı 51. maddesi şöyledir:  “Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir.” Anayasa Mahkemesiİçtüzüğü’nün(İçtüzük) “Başvuru hakkının kötüye kullanılması” kenar başlıklı 83. maddesi şöyledir:  “Başvurucunun istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru reddedilir ve yargılama giderleri dışında, ilgilinin ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilir.” İlgili düzenlemeler vasıtasıyla genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alınan ve genel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların, başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür (S.Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28). İçtüzüğün 83. maddesindeki “… istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla …” ifadesinden, bireysel başvuru hakkının kötüye kullanılması hâllerinin, sınırlı bir şekilde sayılmadığı, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilebilecek benzer davranışların da anılan madde kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu açıktır. Hiç kuşkusuz, bireysel başvuruda bulunan kişi, başvuruya konu ihlal iddiasındaki haklılığını ortaya koyabileceği ve bu anlamda kendini en iyi şekilde ifade edebileceği üslubu seçmekte özgürdür. Bu çerçevede başvurucunun, meşru ve medeni sınırlar içinde kalmak şartıyla ihlal iddialarını, başvurusunun amacı doğrultusunda normal olandan daha sert bir dille ortaya koyması da mazur görülebilir. Ancak haklılığını ortaya koyma ve kendini daha iyi ifade etme amacını aşan, hak ihlaline sebebiyet verdiğini iddia ettiği kamu otoritesini, kamu otoritesini temsil eden kişileri veya doğrudan Anayasa Mahkemesini hedef alan, hakaret veya iftira oluşturabilecek, eleştiri sınırları dışında kalan, kaba, rahatsız edici ve saldırgan bir dil kullanılmasının bireysel başvuru hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp bu tür davranışların hakkın kötüye kullanılması olarak kabulü gerekir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de başvuranın Mahkeme ile yazışmalarında, davalı hükûmete, hükûmet temsilcisine, davalı devletin makamlarına, bizzat mahkemeye, mahkemenin yargıçlarına veya mahkeme yazı işleri müdürlüğü mensuplarına karşı kırıcı, tehditkâr, tahkir veya tahrik edici bir dil kullanması hâlinde başvuru hakkının kötüye kullanılmış olacağını kabul etmektedir (Řehák/Çek Cumhuriyeti(k.k.), B. No: 67208/01, 18/5/2004;Duringer ve diğerleri ve Grunge/Fransa (k.k.), 61164/00 B. No: 18589/02, 4/2/2003). AİHM’e göre başvurucunun kullandığı dilin kaba olduğunun değerlendirilebilmesi için sadece ağır, tartışma yaratmaya yönelik veya alaycı olması yeterli değildir; “normal, medeni ve meşru eleştiri sınırlarını” aşması da gerekir (Di Salvo/İtalya (k.k.), B. No: 16098/05, 11/1/2007; Apinis/Letonya [k.k.], B. No: 46549/06, 20/9/2011). İncelemeye konu bireysel başvuru kapsamında, başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesine üç farklı dilekçe sunulmuştur. Başvurucunun, el yazısı ile hazırlanmış ve dayanak belgelerle birleştirilmiş olan toplam 280 sayfalık 12/8/2013 tarihli birinci başvuru dilekçesinin, 13-15., 18., 22., 24-26., 28., 38-40., 47., 48., 54., 56., 57., 60., 64., 72., 98., 100-107., 109., 112-114., 116., 125., 133., 137., 139., 141., 142., 146., 152., 158., 159., 212-216., 231., 237., 260., 265. ve 275. sayfalarında ısrarlı bir şekilde soruşturma, kovuşturma ve temyiz süreçlerinde görev alan Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı ve üyelerini, kolluk görevlilerini ve ayrım gözetmeksizin tüm emniyet mensuplarını aşağılayan ve tahkir eden ifadeler kullandığı tespit edilmiştir. Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Bürosunun 22/8/2013 tarihli yazısı ile başvurucuya, yazmış olduğu başvuru dilekçesinin 6216 sayılı Kanun veİçtüzük’euygun olarak düzenlenmediği bildirilerek başvurucudan belirtilen nitelikleri taşıyan yeni bir başvuru dilekçesi hazırlaması istenmiştir. Bunun üzerine başvurucu, 10/10/2013 tarihli ikinci başvuru dilekçesini (formunu) Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Başvurucu, bu dilekçesinde birinci dilekçesindeki üslubunu sürdürmekle birlikte ihlal iddialarını tekrarlamamış ve önceki dilekçesine atıf yapmakla yetinmiştir. Başvurucu tarafından, ikinci bireysel başvuru dilekçesinin ekinde sunulan ve doğrudan Bireysel Başvuru Bürosu Raportörünü muhatap alan aynı tarihli (10/10/2013) dilekçede de kendisine bildirilen idari eksikliklerin başvurusunun reddedilmesi için “uydurulan bahaneler” olduğunu belirterek “… ben elimde olan tüm belgeleri fotokopi-or[i]jinaldemeden size gönderiyorum. Gerisi sizin sütünüzün kalitesine kalmış.” şeklinde dilekçenin yazılış gayesini aşan, yakışıksız ve saldırgan ifadeler kullanıldığı görülmüştür. Başvurusunun akıbeti hakkında bilgi edinme talebi içeren 30/11/2015 tarihli dilekçesinde, Anayasa Mahkemesince dosyasının kasıtlı olarak bekletildiğini, dosyası daha önce görüşülen başvurucuların “birinci sınıf“, kendisinin ise “üçüncü veya beşinci sınıf vatandaş” olarak kabul edildiği ithamlarında bulunan başvurucunun, önceki dilekçelerinde kullandığı saldırgan üslubundan vazgeçmediği görülmüştür. Belirtilen tespitler ışığında başvurucunun, haklılığını ortaya koyma, kendini daha iyi ifade etme ve eleştiride bulunma amacını aşan, hak ihlaline sebebiyet verdiğini iddia ettiği kamu otoritesini, kamu otoritesini temsil eden kişileri ve doğrudan Anayasa Mahkemesini hedef alan, rahatsız edici ve saldırgan bir dil kullanmakta ısrar ettiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun bu tutumunun, bireysel başvuru hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak kabulü gerekir. Açıklanan nedenle başvurununbaşvuru hakkının kötüye kullanılmasınedeniyle reddine karar verilmesi gerekir. Başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle 6216 sayılı Kanun’un 51. veİçtüzük’ün83. maddeleri gereğince başvurucu aleyhine takdiren 2.000 TL disiplin para cezasına hükmedilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurunun,başvuru hakkının kötüye kullanılmasınedeniyle REDDİNE, 6216 sayılı Kanun’un 51. maddesi uyarınca 2.000 TL disiplin para cezasının başvurucudan TAHSİLİNE, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca yargılama giderlerinin, BAŞVURUCUDAN TAHSİLİNE 10/3/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, baro levhasına yazılma işlemine ilişkin iptal davasında hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 25/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. Birinci Bölüm tarafından 4/5/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1968 doğumlu olup Ankara’da ikamet etmektedir. Genel Bilgiler Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Darbe teşebbüsüne karşı koyan güvenlik görevlileri ile bu teşebbüse tepki göstermek üzere sokaklara çıkan sivillere uçaklar, helikopterler, tanklar, diğer zırhlı araçlar ve silahlarla saldırılmış; bu saldırılar sonucunda toplam 251 kişi hayatını kaybetmiş; binlerce kişi de yaralanmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir. Darbe teşebbüsüne ilişkin süreç ile FETÖ/PDY’nin yapısına ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa MahkemesininAydın Yavuz ve diğerleri([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-46) kararında yer almaktadır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde Millî Güvenlik Kurulu (MGK), söz konusu yapılanmayı 2014 yılı başından itibaren sırasıylahalkımızın huzurunu ve ulusal güvenliğimizi tehdit eden yapılanma,devlet içindeki illegal yapılanma, kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma, paralel devlet yapılanması, terör örgütleriyle iş birliği içinde hareket eden paralel devlet yapılanması ve bir terör örgütü olarak kabul etmiştir. Söz konusu MGK kararlarının her biri basın duyuruları aracılığıyla kamuoyuyla paylaşılmıştır. Yine FETÖ/PDY 2014 yılında Millî Güvenlik Siyaset Belgesi’nde “Legal Görünümlü İllegal Yapılar” başlığı altında “Paralel Devlet Yapılanması” adıyla yer almıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 28, 33). Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY’nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu ve bu örgütün 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğunu kabul etmişlerdir (ilgili kararların bir kısmı için bkz. § 31;Selçuk Özdemir[GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10). Yargı organlarının kararlarında ayrıca FETÖ/PDY’nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğu ortaya konulmuştur. FETÖ/PDY’nin şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içinde, bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalıştığı ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlendiği tespitlerine yer verilmiştir (bu konuda bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı). Olağanüstü Hâl İlanı ve Bu Süreçte Uygulanan Tedbirler Darbe teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde 21/7/2016 tarihinden itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl (OHAL) ilan edilmesine karar verilmiştir. Üçer aylık sürelerle uzatılan OHAL süreci 18/7/2018 tarihinde sona ermiştir. OHAL ilanı, OHAL döneminin gerektirdiği tedbirlere ilişkin detaylı açıklamalar Anayasa MahkemesininAydın Yavuz ve diğerleri(aynı kararda bkz. §§ 47-66) kararında yer almaktadır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51;Mehmet Hasan Altan (2)[GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12). Ayrıca OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin uygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda kanun hükmünde kararnameler ihdas edilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucu nitelikte işlemler de tesis edilmiştir. Örneğin 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 3. maddesinde yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlardan; 4. maddesinde ise bunlar dışındaki tüm kamu personelinden (işçiler dâhil)MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan maddelerde; görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği de hüküm altına alınmıştır (kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi için bkz.Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61). Yine 15/8/2016 tarihli ve 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin KHK’nın 4. maddesinde; 667 sayılı KHK’nın 3. ve 4. maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. OHAL’in uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50). Başvurucunun Kamu Görevinden İhracına İlişkin Süreç Başvurucu 1990 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur. Başvurucu 25/7/1991 tarihinde adli yargı hâkim adayı olarak memuriyete atanmış, 6/10/1993 tarihinde de Cumhuriyet savcısı olarak göreve başlamıştır. Başvurucu son olarak Çanakkale Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) Genel Kurulunun24/8/2016 tarihli kararıyla FETÖ/PDY ile bağlantısı bulunduğu gerekçesiyle 667 sayılı KHK’nın 3. maddesine dayanılarak meslekten ihraç edilmiştir. Başvurucunun meslekten ihraç kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebi de HSYK’nın 29/11/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucunun Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle 23/5/2017 tarihinde Ankara Barosuna (Baro) başvurmuştur. Başvurucunun talebi Baro Yönetim Kurulunun 16/8/2017 tarihli kararıyla kabul edilerek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, HSYK’nın meslekten çıkarma kararının disiplin cezası mahiyetinde olmadığı, idari bir işlem (tedbir) olduğu vurgulanmış ve başvurucunun baro levhasına kaydedilebilmek için aranan kanuni şartları taşıdığı açıklanmıştır. Baro kararı, kanun gereği Türkiye Barolar Birliğinin (TBB) incelemesine sunulmuştur. TBB Yönetim Kurulu 6/9/2017 tarihinde Baronun kararının uygun olduğuna karar vermiştir. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere TBB’ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun’un 2., 38. ve 57. maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir. iii. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu belirtilmiştir. 667 sayılı KHK ile başvurucu hakkında alınan tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır. Böyle dar bir yorumun KHK’nın amacıyla bağdaşmadığı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir. Ayrıca KHK ile alınan tedbirin yalnızca idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip olan ve yargının kurucu unsurunu teşkil eden avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği belirtilmiştir. 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca adayın maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan suçlardan biri olan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceğine işaret edilmiş, KHK ile kamu hizmetinden çıkarılanların bir kamu hizmeti olan avukatlığı da yapamayacakları gözetildiğinde başvurucunun talebinin soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi gerektiği açıklanmıştır. TBB Yönetim Kurulu 3/11/2017 tarihli kararıyla, önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde, başvurucu ile ilgili olarak FETÖ/PDY üyeliği suçlamasıyla yürütülen soruşturmanın henüz tamamlanmadığı ifade edilmiş ve bu nedenle 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Bu karardan sonra başvurucunun baro levhasına kaydı gerçekleştirilmiştir. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine 15/11/2017 tarihinde Ankara 8. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren dava dilekçesinde; 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine belirtilen cezalara mahkûm olmanın avukatlığa engel hâllerden sayıldığı, üçüncü fıkrasında ise bu cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. Avukatlık mesleğinin niteliği de dikkate alındığında FETÖ/PDY kapsamında ihraç edilenler hakkındaki soruşturma ve kovuşturma sonuçlanana kadar bu kişilerin baro levhasına kaydedilmemesi gerektiği savunulmuştur. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin olarak 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda bulunularak MGK tarafından 26/2/2014 ile 26/5/2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen toplantılarda; FETÖ/PDY’nin millî güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri ile iş birliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığına ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır. iii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe teşebbüsünün akabinde devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya bu örgüte mensubiyeti olduğu değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla KHK’ların çıkarıldığı belirtilmiştir. Bu kapsamda yürürlüğe giren 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bu KHK uyarınca meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütlerinin ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına, yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür. 1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun’un 2. maddesinde yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına dayandığı belirtilerek aynı Kanun’un 38. ve 57. maddelerinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun’un 6. maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir. vii. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. viii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlü olduğunun kabul edildiği; adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu belirtilmiştir. 667 sayılı KHK kapsamında meslekten veya kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği, avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının KHK’nın amacıyla bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir. Ayrıca söz konusu tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 667 sayılı KHK hükümleri çerçevesinde kamu görevinden ihraç edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür. Mahkeme 6/12/2017 tarihli kararıyla Bakanlığın yürütmenin durdurulması isteminin davalı TBB’nin savunmasının alınmasından sonra incelenmesine karar vermiştir. Davalı TBB tarafından sunulan savunma dilekçesinde, başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olan koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. Dilekçede özetle; 24/3/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilerek başvurucunun 1136 sayılı Kanun’da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığı belirtilmiştir. 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca baro levhasına kaydın ertelenebilmesi için birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen cezaları gerektiren suçlardan soruşturma altında değil kovuşturma altında olunmasının gerektiği, başvurucu hakkında bir kovuşturmanın bulunduğuna ilişkin olarak dosyada bilgi ve belgenin mevcut olmadığı vurgulanmıştır. Baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelendirilemeyeceğine, bu nedenle 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan ve kamudan ihraç edilenlerin kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğini ifade eden hükmün avukatlık mesleğini kapsamadığına dikkat çekilmiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından28/9/2016 tarihinde il sağlık müdürlüklerine gönderilen yazıda, KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığının bildirildiği belirtilmiştir. iii. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir. Kamu görevi kavramı; yasama ve yargı faaliyetlerinin yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği etkinlikler şeklinde açıklanmıştır. Kamu görevlilerinin mutlaka kamu kesimindeki bir örgüte (kamu kurum ya da kuruluşlarına) bağlı olarak çalıştıkları vurgulanmıştır. Anayasa’ya göre kamu görevlilerinin ayırt edici özelliğinin bu kişilerin genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirmelerinden kaynaklandığı ve Anayasa’nın 128. maddesinde memurlar kavramının yanında yer verilen diğer kamu görevlileri deyiminin ise kamu kuruluşlarında kamu hukuku kurallarına tabi olarak çalışanları ifade ettiği belirtilmiştir. Mahkeme 6/12/2017 tarihli ara kararıyla davanın başvurucuya ihbar edilmesine karar vermiştir. Başvurucu 10/1/2018 tarihinde Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur. Mahkeme 15/3/2018 tarihinde başvurucunun TBB yanında müdahale talebini kabul etmiştir. Aynıtarihli (15/3/2018) kararıyla -koşullarının oluştuğu gerekçesiyle- TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 26/4/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Mahkeme 6/6/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 1136 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün ağır bastığı ifade edilmiştir. Yine 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde anayasal düzene karşı işlenen suçlardan mahkûmiyetin avukatlık mesleğine engel hâller arasında yer aldığı vurgulanmıştır. 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, aynı KHK’nın 3. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılan yargı mensupları ile bu meslekten sayılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları yönündeki düzenleme hatırlatılmıştır. iii. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında; devletin egemenlik kudretinin kullanıldığı alanlarla ilgili görevlerde bulunanlara görevleriyle ilgili olarak uygulanan idari işlemlerin kamu hukukuna ilişkin olduğu, medeni hak kapsamında görülemeyeceği vurgulanmıştır. Devletin kamu gücünün kullanılmasına katılan kişilerden özel bir güven ve sadakat talep etmesinde meşru bir menfaati bulunduğuna işaret edilmiştir. Kamu hizmetinin bir kurumun ya kendisi tarafından ya da yakın gözetimi altında, özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmetler olarak tanımlandığına dikkat çekilmiştir. Avukatlığın bir serbest meslek olduğu hâlde sunulan hizmet açısındanbir kamu hizmeti mahiyetinde bulunduğu belirtilmiştir. Yargılamanın yürütülmesinin ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu, bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmeti icra ettiği ifade edilmiştir. Avukatlık mesleğini icra edenlerin toplumun güveni ve saygısına sahip olmaları gerektiği açıklanmış, ayrıca devletin de bunlardan özel bir sadakat talep etmesinde meşru bir menfaatinin bulunduğuna vurgu yapılmıştır. HSYK’nın olağanüstü tedbir niteliğindeki kararıyla meslekten çıkarılan başvurucunun baro levhasına kaydedilmesi yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından istinaf başvurusu yapılmıştır. TBB ilk derece safhasında ileri sürdüğü iddiaları tekrar etmiştir. Başvurucu ise baro levhasına kaydedilmesine engel bir hâlin kendisinde bulunmadığını, hakkında bir mahkûmiyet kararı veya açılmış bir kovuşturmanın da olmadığını belirtmiştir. Meslekten çıkarılmasının bir disiplin cezasına değil idari tedbir kararına dayandığına işaret eden başvurucu, durumunun 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin kapsamında değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında geçenistihdam edilmekibaresinin aleyhine yorumlandığını, söz konusu kuralın kamuda çalışmayı yasakladığını, kamu hizmeti ifa etmeyi men etmediğini savunmuş ve kamu hizmetinden çıkarıldıktan sonra milletvekili seçilen bir kişinin durumunu emsal göstermiştir. Başvurucu son olarak Mahkemenin AİHM kararlarını hatalı yorumladığını, devletin güvenine mazhar olmadığına dair yorumun keyfî ve siyasi olduğunu ileri sürmüştür. İstinaf başvurusu, Bölge İdare Mahkemesinin 9/10/2018 tarihli kararıyla kesin olarak oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Muhalefet görüşünde; avukatlığın serbest bir meslek olduğu ve avukatların da kamu hizmetinde istihdam edilmedikleri, kesinleşmiş disiplin cezasıyla kamudan ihraç edilme, baro levhasına kaydedilmeye hukuken engel teşkil etse de başvurucunun disiplin cezasıyla değil idari tedbir ile ihraç edildiği, bu nedenle baro levhasına kaydedilmesine hukuki bir mani bulunmadığı ifade edilmiştir. Muhalefet gerekçesinde, avukatlık yapmaya engel oluşturan suçlardan dolayı kovuşturma altında olunması hâlinde ilgili kişinin baro levhasına kaydının ertelenmesine karar verilmesi mümkün ise de başvurucuyla ilgili soruşturmanın henüz kovuşturmaya dönüşmediği vurgulanmıştır. Nihai karar 30/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu Hakkındaki Ceza Soruşturmasına İlişkin Süreç Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Başvurucu bu kapsamda 17/7/2016 tarihinde gözaltına alınmış, 20/7/2016 tarihinde ise Çanakkale Sulh Ceza Hâkimliğince tutuklanmıştır. Başvurucu ile ilgili soruşturma dosyası daha sonra yetkisizlik kararıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir. Başvurucu 20/2/2017 tarihinde ise serbest bırakılmıştır. Başsavcılık 19/2/2020 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda, başvurucunun terör örgütü üyeliği suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığı vurgulanmış; anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden ise başvurucunun darbe girişimine iştirak etmediği tespiti yapılmıştır. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlığın mahiyeti” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir: “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlığa kabul şartları” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir: “Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d)[mülga] e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.” 1136 sayılıKanun’un“Avukatlığa kabulde engeller” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur : a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, … Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. …” 1136 sayılı Kanun’un “Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz” kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “… Baro yönetim kurullarının adayın levhaya yazılması hakkındaki kararları, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Türkiye Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde uygun bulma … kararını … onaylamak üzere karar tarihinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığına gönderir … Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. … … Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı … Adalet Bakanlığı … idari yargı merciine başvurabilir. …” 1136 sayılıKanun’un“Avukata karşı işlenen suçlar” kenar başlıklı 57. maddesi şöyledir: “Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” 5237 sayılıKanun’un“Tanımlar” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında; … c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, … anlaşılır.” 667 sayılı KHK’nın“Amaç ve kapsam”kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir.” 667 sayılı KHK’nın“Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler”kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen … hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca … meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve hususi damgalı pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir.” 667 sayılı KHK’nın“Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler”kenar başlıklı 4. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; a) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personel, ilgili Kuvvet Komutanının teklifi, Genelkurmay Başkanının inhası, Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır, b) 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununa tabi personel Jandarma Genel Komutanının teklifi, İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır, c) 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa tabi personel Sahil Güvenlik Komutanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır, ç) Milli Savunma Bakanına bağlı personel Milli Savunma Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır, d) 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa tabi personel, Yükseköğretim Kurulu Başkanının teklifi üzerine Yükseköğretim Kurulunun kararıyla kamu görevinden çıkarılır, e) Mahalli idareler personeli, valinin başkanlığında toplanan ve vali tarafından belirlenen kurulun teklifi üzerine İçişleri Bakanının onayıyla kamu görevinden çıkarılır, f) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde belirtilenler hariç diğer mevzuata tabi her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, ilgili kurum veya kuruluşun en üst yöneticisi başkanlığında bağlı, ilgili veya ilişkili bakan tarafından oluşturulan kurulun teklifi üzerine ilgisine göre ilgili bakan onayıyla kamu görevinden çıkarılır, g) Bir bakanlığa bağlı, ilgili veya ilişkili olmayan diğer kurumlarda her türlü kadro, pozisyon ve statüde (işçi dahil) istihdam edilen personel, birim amirinin teklifi üzerine atamaya yetkili amirin onayıyla kamu görevinden çıkarılır. Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.” 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen … hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca … meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. … (3) Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.” 6749 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır.” İlgili Yargı Kararları İdari Yargı Mahkemelerince Verilen Kararlar Danıştay Sekizinci Dairesinin 12/11/2014 tarihli ve E.2012/5257, K.2014/8567 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “…. madde ile avukatlık mesleğinin kamu hizmetinin yanında bir serbest meslek olduğu hususu değerlendirilmeksizin sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olduğundan bahisle kamu görevlilerinin uymakla yükümlü olduğu yürürlükteki mevzuat hükümleriyle getirilen kurallara benzer nitelikte bir uygulama yapılarak bu kurallar serbest meslek icra eden avukatlar açısından da geçerli hale getirilmiştir. Yukarıda yer verilen kurallarda da belirlendiği şekli ile avukatlık, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslektir. Bu bakımdan; mesleğin kendine özgü kuralları bulunduğundan avukatlık mesleği Anayasada yapılan kamu görevlisi tanımı içinde de değerlendirilmemektedir. Aksine bir yaklaşımla sadece yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınması mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyecektir. …” Bölge İdare Mahkemesinin 10/3/2020 tarihli ve E.2020/112, K.2020/516 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Dosyanın incelenmesinden, hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan dolayı Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasında yürütülen ceza soruşturması bulunan [S.K.nın] Bursa Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin talebinin kabulüne dair Bursa Baro Yönetim Kurulu kararının Türkiye Barolar Birliği tarafından uygun bulunduğu, davacı Bakanlık tarafından kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Onayına uyulmayarak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … sayılı kararı ile ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İdare Mahkemesince, Bursa Barosu levhasına yazılmak için başvuran [S.K.] hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosya ile ceza soruşturmasıyürütüldüğü görülmekte olup; hakkında Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a. maddesi kapsamında ‘Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar’ kapsamında değerlendirilebilecek bu soruşturma konusu suçun niteliği ve ağırlığı itibariyle, Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri ile haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunan kişilerin kamu görevinden uzaklaştırıldığı, avukatlık mesleğininin kamu görevi niteliği ve mesleki özelliği göz önüne alındığında, ilgilinin avukatlık mesleğine alınıp alınmayacağı hususundaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi yönünde kanuni bir zorunluluk bulunmayıp baro yönetim kuruluna takdir yetkisi tanınmış ise de, idare hukukunun genel prensipleri uyarınca davalının takdir yetkisini kamu yararı ve avukatlık hizmetinin gereklerine uygun olarak kullanmak zorunda olması karşısında, isnat edilen suçun niteliği ve ağırlığı itibariyle ceza soruşturması ve/veya kovuşturması sonucunun beklenmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı halde, bu husus gözardı edilerek, bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesi kararının onaylanması yönünde tesis edilen dava konusu ısrar kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bu durumda, müdahil [S.K.] hakkında Fetö terör örgütü üyeliği nedeniyle ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle baro levhasına yazılmasının soruşturma sonucuna kadar bekletilmesi gerektiği gerekçesiyle dava açılmış ve İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, dosyaya ibraz edilen [S.K.] hakkındaki Fetö terör örgütü üyeliği suçlaması ile ilgili kovuşturmaya yer olmadığına dair … sayılı Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı kararı karşısında adı geçen hakkında ceza soruşturmasının ortadan kalktığı,kovuşturma bulunmadığı, kamu görevinden veya meslekten çıkarılması yönünde bir işlem olmadığı, baro levhasına yazılmasına engel halin ortadan kalktığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, adı geçenin hak yoksunluğuna sebebiyet vereceği açık olanmahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf isteminin kabulü ile Ankara 10. İdare Mahkemesinin … sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine … kesin olarak … oybirliğiyle karar verildi. Anayasa Mahkemesi Kararları Anayasa Mahkemesinin 28/12/1968 tarihli ve E.1968/10, K.1968/66 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Anayasa’nın 12. maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğundan ve hiç kimseye, hiçbir aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağından bahseder. Bu madde de hükme bağlanan, hukukî eşitliktir. Avukatlık Kanunu, avukatlığı kamu hizmeti saymıştır. Fakat serbest avukat, işi seçmek, dilediğini kabul etmek, dilediğini reddetmek hakkına sahiptir. Vekâlet verenle, alan arasındaki ilişkileri özel hukuk kuralları düzenler; buna karşılık Hazine avukatları Maliye Bakanlığı kadrolarına atama tasarrufu ile alınmış memurlardır. Hazine avukatının işveren daire île olan ilişkisi, kamu hukuku ilişkileri içindedir. Bunların sorumları serbest avukatlara oranla daha ağır esaslara bağlanmış, ayrıca özlük işleri Devlet memurları gibi düzenlenmiştir. Bu koşullar çerçevesinde, memur avukatla serbest avukatın başka başka hükümlere bağlanmasında eşitliğe aykırı bir nitelik yoktur. …” Anayasa Mahkemesinin 1/3/1985 tarihli ve E.1984/12, K.1985/6 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Avukatlık mesleği ile ilgili bir düzenleme yapılırken bu mesleğin herşeyden önce bir serbest meslek olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Avukatlık bir kamu hizmeti addedilmiş olsa dahi, kamusal yönü çok yoğun olan Devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle ayni nitelikte görülüp aynı ölçütlere tabi kılınamaz. …” Anayasa Mahkemesinin 4/6/2003 tarihli ve E.2002/132, K.2003/48 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Anayasa’nın 70. maddesinde, ‘Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.’ denilmektedir. Bu madde ile güvence altına alınan kamu hizmetine girme hakkı idare hukuku esaslarına göre devlet memuriyetine girme hakkını ifade etmektedir. Serbest meslek olan avukatlık bu anlamda bir kamu hizmeti değildir. Her ne kadar Avukatlık Yasası’nın 1. maddesi, avukatlığın kamu hizmeti olduğuna işaret ediyor ise de, yasakoyucunun herhangi bir serbest meslek faaliyetini kamu hizmeti olarak tanımlaması onun Anayasa’nın 70. maddesi anlamında bir kamu hizmeti olduğunu göstermez. …” Uluslararası Hukuk Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar[ın] … esası konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından … görülmesini isteme hakkına sahiptir…” AİHM, adil yargılanma hakkının demokratik toplumda önemli bir yere sahip olduğunu vurgulamaktadır (Airey/İrlanda, B. No: 6289/73, 9/10/1979, § 24). AİHM’e göre hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan hukuki belirlilik, Sözleşme’nin bütün maddelerinde mündemiçtir (Iordan Iordanov/Bulgaristan, B. No: 23530/02, 2/7/2009, § 47). Adil yargılanma hakkı hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine uygun olarak yorumlanmalıdır. Bu bağlamda hakkın tesliminden kaçınma (denial of justice) yasağı bu ilkelerin başında gelmektedir (Golder/Birleşik Krallık, B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 35). AİHM, iç hukukun yorumlanmasında öncelikli görevin ulusal otoritelere ait olduğunu vurgulamaktadır. AİHM’in görevi ulusal hukuk mercilerinin yorumlarının etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (Waite ve Kennedy/Almanya, B. No: 26083/94, 18/2/1999, § 54). AİHM kural olarak kendisinin ulusal mahkemelerin yerine geçerek değerlendirme yapma görevinin bulunmadığını, ulusal hukukun yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmenin öncelikli olarak ulusal otoritelerin -özellikle ulusal mahkemelerin- yetkisinde olduğunu vurgulamaktadır. AİHM bu sebeple ulusal mahkemelerin iç hukukun yorumuna ilişkin tartışmalarına karışmayacağını belirtmektedir. Ancak AİHM keyfîliğin bulunduğu, diğer bir ifadeyle ulusal mahkemelerin iç hukuku açıkça hatalı veya keyfî ya da hakkın tesliminden kaçınacak şekilde uyguladıklarını gözlemlediği hâllerde bunu sorgulayabileceğini ifade etmektedir (Anđelkovıć/Sırbistan, B. No: 1401/08, 9/4/2013, § 24). AİHM, objektif bir temelde bireyleri koruyan bir insan hakları antlaşması olarak Sözleşme’nin amacının ve hedeflerinin Sözleşme hükümlerinin onu işlevsel ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve uygulanmasını gerektirdiğini vurgulamaktadır. AİHM’e göre taraf devletler, Sözleşme’ye uyumun en azından Avrupa kamu düzeninin temelini koruyacak düzeyde denetlenmesini sağlama yükümlülüğündedir. Avrupa kamu düzeninin temel unsurlarından biri hukukun üstünlüğü ilkesidir ve keyfîlik ise bu ilkeyi izale eder. AİHM, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması gibi ulusal otoritelerin geniş takdir yetkisini haiz olduğu alanlarda bile keyfîlik yasağı yönünden denetim yaptığını ifade etmektedir (El-Dulimi ve Montana Management İnc./İsviçre, B. No: 5809/08, 21/6/2016, § 145). AİHM,H./Belçika(B. No: 8950/80, 30/11/1987) kararında disiplin cezasıyla baro levhasındaki kaydı sürekli olarak silinen avukatın baro levhasına yeniden kaydolma isteminin reddine ilişkin işleme karşı yapılan başvuruda medeni hak kavramını tartışmıştır. Başvuruya konu olayda Antwerp Barosunun levhasına kayıtlı olan avukat H. aleyhine disiplin soruşturması açılmış, soruşturma sonucunda 1963 yılında H.nin baro kaydının silinmesine karar verilmiştir. Başvurucu 1963 ile 1980 yılları arasında vergi konularında hukuki danışmanlık işiyle uğraşmıştır. Başvurucunun Baroya yeniden kaydolmak amacıyla 1979 ve 1981 yıllarında iki kere Baroya yaptığı başvuru reddedilmiştir (H./Belçika, §§ 10-22). AİHM başvuruyu 6. madde kapsamında incelemiştir. AİHM özetle şu değerlendirmeleri yapmıştır: Öncelikle bir uyuşmazlığın bulunup bulunmadığı hususu tartışılmalıdır. Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası sadece ulusal hukukta en azından savunulabilir bir temeli bulunan medeni haklarla ilgili uyuşmazlıkları kapsamakta ancak taraf devletlerin maddi hukuklarında belli bir içerikteki medeni hak ve yükümlülüğe yer vermelerini garanti altına almamaktadır. Başvurucunun iddia ettiği hakkın var olup olmadığını tespit edebilmek için avukatlıktan yasaklılık kararının mahiyetine ve yeniden kaydı haklılaştıran gerekçelere bakılmalıdır (H./Belçika, § 40). Baro levhasından silinme kararı mesleki bir kabahate dayalı olarak uygulanan bir disiplin cezasıdır. Hükûmet bunun sürekli bir yaptırım olduğunu ve Baronun başvurucuyu yeniden kabul yükümlülüğünün bulunmadığını ileri sürse de AİHM“Yargılama Kanunu”nun 471. maddesinin baro kaydı silinen avukatın“baro levhasından silinme kararının kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtikten sonra ve istisnai koşulların haklı kılması şartıyla” izin verdiğini tespit etmektedir (H./Belçika, § 41). Kanuni bir tanımının olmaması sebebiyle “istisnai koşullar” şartı çok farklı şekillerde yorumlanabilecek bir kavramdır. Baronun önceki kararları da kavramı açıklığa kavuşturmaktan uzaktır. Bu kararlar hem sayı itibarıyla azdır hem de gerek kamuya gerekse yeniden kayıt talebinde bulunan avukatlara açık değildir. AİHM’in görebildiği kadarıyla bu kararlardaki gerekçeler herhangi bir bilgi içermemektedir (H./Belçika, § 42). 471. madde gözetildiğinde, başvurunun söz konusu maddedeki şartları sağladığı için avukatlık mesleğini yeniden icra etme hakkına sahip olduğu iddiasının temelinin Belçika hukukunda bulunduğunu ileri sürebileceği sonucuna ulaşılmaktadır (H./Belçika, § 43). iii. Hükûmet avukatlık mesleğinin diğer mesleklerden -örneğin tabiplik gibi- farklılık taşıması sebebiyle somut olaydaki uyuşmazlığın medeni karakterli olmadığını savunmuştur. AİHM medeni hak ve yükümlülükler kavramını tanımlamayacağını, bunun yerine Belçika’da avukatlık mesleğinin özel karakterini analiz edeceğini belirtmiştir (H./Belçika, § 45). Belçika devleti baroların nasıl teşkilatlanacağı ve avukatların mesleki faaliyetlerinin koşullarını -avukata erişim, avukatın hakları ve görevleri gibi- düzenlemiştir. Ancak devletin kanun ve diğer düzenleyici işlemlerle müdahalesinin AİHM’in hakkın medeni karakterli olduğuna hükmetmesine engel teşkil etmediği vurgulanmalıdır. Avukatların adalet yönetimine katkıları onları kamu hizmetinin sunumuna dâhil etmektedir. Belçika’da baroların yargı sistemi içindeki fonksiyonlarının açıklığa kavuşturulması amacıyla barolar, ilgili kanunda“yargısal kurum”olarak tanımlanmıştır. Ancak kanundaki bu tanımlama belirleyici değildir. Bu niteleme, avukatlık mesleğinin icrasının medeni karakterli olmasına engel teşkil etmez. Dahası buna eşlik edecek şekilde ülkenin mahkemelerine kolektif ya da bireysel bağlılık bulunmamaktadır. Aksine barolar geleneksel bağımsızlıklarına binaen hem kendi rollerinin icrasında hem de disiplin işlerinde tam sorumluluğa sahiptir. Bu konularda baroların tam bir bağımsızlık içinde olduğu görülmektedir (H./Belçika, § 46). Avukatlık mesleğinin kanunla düzenlenmiş olması ve yargısal sistemin bir parçası olması 6. maddenin uygulanmayacağı sonucuna ulaşılabilmesi için yeterli olmadığı gibi aksi neticeye varmayı güçlendiren başka argümanlar da bulunmaktadır. Birincisi, Belçika’da avukatlık mesleği geleneksel olarak bağımsız bir meslek biçiminde muamele görmüştür. Kanunda avukatların mesleki faaliyetlerini doğruluk ve adaletin menfaatleri üzerine serbestçe icra edecekleri hükme bağlanmıştır. Avukat, baro levhasına kaydolduktan sonra faaliyette bulunup bulunmamakta serbesttir. Bir avukat, bir davada mahkeme tarafından resen görevlendirilmedikçe müvekkillerini -kamu otoritelerinin müdahalesinden ari olarak- doğrudan ve rızasıyla kendisi seçer; vicdanına aykırı bulması hâlinde veya başka bir sebeple vekâlet almayı reddedebilir. Onu müvekkiline bağlayan talimatlar her bir tarafın rızasına bağlı olarak geri alınabilir ve özel hukuk ilişkisi kapsamındadır. Avukatlık ücretini de avukatın kendisi takdir eder. Aşırı yüksek olması hariç baro buna müdahale edemez (H./Belçika, § 47). İkinci olarak avukatın bürosu ve müşteri çevresi mülk teşkil etmekte ve bu yönüyle mülkiyet hakkının kapsamına girmektedir. Üçüncü olarak avukatlar mahkemelerde hukuki yardımda bulunma tekelini haiz olsa da danışmanlık, uzlaştırmacılık ve hakemlik gibi başka önemli faaliyetlerde de bulunmaktadır. Bazen çok fazla zaman alan bu faaliyetler avukatlık mesleğinin geleneksel ve normal özellikleridir. Ayrıca bu görevlerin yargılama süreçleriyle bağlantısı bulunmamaktadır. Bu yüzden baro mensuplarının yalnızca ülkenin mahkemelerinin işleyişlerine katkı sağlamakla sınırlı görev icra ettikleri söylenemez (H./Belçika, § 47). vii. AİHM Belçika’daki avukatlık mesleğinin bu yönleri gözetildiğinde baro levhasına kaydolma hakkının medeni karakterli olduğu ve olaydaki uyuşmazlığın 6. maddenin kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşmıştır (H./Belçika, § 48). AİHM’inDe Moor/Belçika(B. No: 16997/90, 23/6/1994) kararına konu olayda ise ordudan emekli olan başvurucu, hukuk fakültesini bitirerek stajyer avukatlık listesine kaydolmak için Hasselt Barosuna başvurmuştur. Ancak başvurucunun başka bir mesleği icra ettiği gerekçesiyle talebi reddedilmiştir (De Moor/Belçika, §§ 8-14). Başvurucu iç hukuk yollarını tükettikten sonra AİHM’e başvurmuştur. AİHM başvuruyu adil yargılanma hakkı kapsamında incelemiştir. AİHM, başvurucunun stajyer avukatlar listesine kayıt talebinin reddedilmesinin kanunda gösterilen koşullardan birine dayanmadığını vurgulamıştır. AİHM yargılama sırasında ulusal otoritelere sunulan bir rapora atıfla, başvurucunun başka bir mesleği icra etmesinin avukatlık mesleğiyle bağdaşmayan bir durum olarak kanunlarda düzenlenmediğine, Baronun gösterdiği gerekçenin kanuni bir temelinin bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM’e göre yargılamayı yapan Baro Konseyi, başvurucunun stajyer avukatlık listesine kayıt talebinin reddine ilişkin olarak kanunen geçerli sebebe dayanmadığı için adil bir yargılama yapmamıştır (De Moor/Belçika, § 55). İNCELEME VE GEREKÇE Mahkemenin 23/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; Yargılama sırasında gösterdiği hiçbir delilin toplanmadığını ve kararın gerekçesi oluşturulurken değerlendirmeye alınmadığını savunmuştur. Bu bağlamda soruşturma dosyasının getirilerek incelenmesi hâlinde FETÖ/PDY ile irtibat veya iltisakının bulunmadığının anlaşılabileceğini ancak Mahkemenin bunu yapmadığını belirtmiştir. Devletin 667 sayılı KHK’nın 3. maddesine dayanılarak ihraç edilenler ile bu kişilere yönelik güven eksikliği sebebiyle kendisine avukatlık yaptırmamasının haklı olduğu yolundaki gerekçenin keyfî olduğunu ifade etmiştir. Mahkemenin dayandığı AİHM kararlarının olayla ilgisiz olduğunu belirterek bu gerekçeye yönelik itirazlarını istinaf yolunda dile getirdiği hâlde Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesiz bir biçimde istinaf talebini reddettiğinden yakınmıştır. iii. Mahkemenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararı ile sonrasında verdiği iptal kararının gerekçeden yoksun olması sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. TBB kararının verildiği tarihte hakkında bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı gibi aleyhine açılmış bir kovuşturmanın da bulunmadığını, ayrıca bir disiplin cezasıyla değil idari tedbir mahiyetindeki bir kararla meslekten çıkarıldığını, bu sebeple 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki avukatlığa engel hâllerin hiçbirinin kendisinde bulunmadığını belirtmiştir. 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bir kamu görevi yapılmasının değil kamu hizmetinde istihdam edilmenin yasaklandığına, avukatlık mesleğinin kamusal yönleri olmakla birlikte nihayetinde bir serbest meslek olduğuna, avukatların da kendi hesaplarına çalışan bir serbest meslek icra ettiklerine vurgu yapmıştır. Baro levhasına kaydın bir istihdam ilişkisi içermediğini belirterek bu iddiayı çeşitli Danıştay kararlarıyla desteklemeye çalışmış ve aksi düşüncenin sözü edilen KHK hükmü kapsamında ihraç edilen kişilerin askerlik ve tanıklık gibi kamu hizmeti söz konusu olduğunda duraksama bulunmayan görevleri de icra edemeyeceklerinin kabulü gerektiği sonucunu doğuracağını savunmuştur. Kanun koyucunun bilirkişilik ve arabuluculuk gibi hizmetlere yönelik açık bir yasaklayıcı hüküm getirdiği hâlde avukatlık mesleğine yönelik böyle bir hüküm sevk etmediğini,istihdam edilmekkavramının bir işte, bir görevde kullanılmak anlamına geldiğini, bu sebeple Mahkemenin gerekçesinin kanunun lafzına da aykırı olduğunu ifade etmiştir. KHK ile meslekten ihraç edilen bir akademisyenin milletvekili seçildiğini hatırlatmış ve Mahkemenin yasal dayanağı bulunmayan yorumunun keyfî olduğunu iddia etmiştir. Anayasa’nın 48. ve 49. maddeleri hükümlerine yer verdikten sonra bu hükümlere aykırı olarak çalışma hakkının elinden alındığını belirtmiştir. Yargıçlar ve Savcılar Birliği Derneğine (YARSAV) üyeliğinden hareketle dinî kanaatlerine ilişkin çıkarımlar yapılmasının din ve vicdan özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmüştür. YARSAV üyeliği sebebiyle yaptırıma maruz bırakılmasının örgütlenme özgürlüğünü, eylem tarihinde yürürlükte bulunmayan ancak sonradan çıkarılan kanunlara istinaden cezalandırılmasının da suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde öncelikle adil yargılanma hakkının kapsamına ilişkin açıklamalar yapılmıştır. Bakanlık görüşünde; Anayasa Mahkemesi ve AİHM’in kararlarına atıfla, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında -keyfîlik ve bariz takdir hatası içermesi haricinde- derece mahkemelerinin hukuk kurallarının yorumlanmasına ve delillerin değerlendirilmesine ilişkin takdirine karışamayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin görevinin derece mahkemelerince yapılan hukuki hataları düzeltmek değil Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunan hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğini tespit etmek olduğu ifade edilmiştir. Başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların özünün derece mahkemelerinin delillerin ve mevzuat hükümlerinin yorumlanmasına yönelik olduğu oysa derece mahkemelerinin değerlendirmelerinde keyfîlik ve bariz takdir hatası bulunmadığından başvurucunun iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde bulunduğu savunulmuştur. Gerekçeli karar hakkına ilişkin teorik açıklamalar yapılmış ve somut olayda başvurucunun tüm iddialarının derece mahkemelerince karşılanmış olması sebebiyle bu hakkın ihlal edilmediği değerlendirilmiştir. Bakanlık ayrıca 15 Temmuz 2016 tarihinde yapılan darbe girişimine ve bu olay sonrasında yaşanan gelişmelere değinmiştir. Bakanlık özetle şunları ifade etmiştir: KHK kapsamında meslekten veya kamu görevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütlerinin ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü bir tedbir niteliğindedir. Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Avukatlık mesleği, 1136 sayılı Kanun kapsamında kamu hizmeti olarak tanımlanmıştır. iii. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kamu hizmetinin bir kısmı idarece bu esaslara göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak nitelendirilen kişilerce, diğer bir kısmı da idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişiler tarafından yerine getirilmektedir. 667 sayılı KHK, demokratik hukuk devletine karşı sadece tehdit oluşturmakla kalmayan, 15 Temmuz 2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen demokratik hukuk devletine ve millî güvenliğe karşı büyük bir tehdit oluşturan FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve bu örgüte mensubiyeti olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin devlet kurumlarından hızlı bir şekilde arındırılması amacıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda alınan somut tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileriyle işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek bir dahakamu hizmetinde çalışamamakyerine dar yorumlanmak suretiyle idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde değerlendirilmesi KHK’ların amacıyla bağdaşmayacaktır. Değerlendirme Anayasa’nın iddianın incelenmesinde dayanılacak olan“Hak arama hürriyeti”kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Özel hayata saygı hakkına ilişkin olarak açık bir şikâyet dile getirmeyen başvurucunun iddialarının Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne, örgütlenme özgürlüğüne, suçta ve cezada kanunilik ilkesine yönelik şikâyetleri, başvuru formunda bunlara ne şekilde müdahale edildiğine ilişkin detaylı ve ikna edici açıklamalar yapılmadığından incelenmeyecektir. Ayrıca çalışma hakkına yönelik şikâyet de bu hakkın Anayasa ile Sözleşme’nin ortak koruma alanında bulunmaması sebebiyle değerlendirilmeyecektir. Uygulanabilirlik Yönünden Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz,B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında; herkesin yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme, bunun doğal sonucu olarak da iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’un Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasınaadil yargılanmaibaresinin eklenmesine ilişkin 14. maddesinin gerekçesinde “değişiklikle Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı[nın] metne dahil” edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesine söz konusu ibarenin eklenmesinin amacının Sözleşme’de düzenlenen adil yargılanma hakkını anayasal güvence altına almak olduğu anlaşılmaktadır (Yaşar Çoban [GK], B. No: 2014/6673, 25/7/2017, § 54). Bu itibarla Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriği belirlenirken Sözleşme’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin ve buna ilişkin AİHM içtihadının da gözönünde bulundurulması gerekir (Onurhan Solmaz, § 22). Sözleşme, bir kişinin sahip olduğunu ileri sürebileceği tüm hak ve yükümlülükler bakımından adil yargılanma hakkını güvenceye almamaktadır. Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerinmedeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklarınve bir suç isnadının esasının karara bağlanması esnasında geçerli olduğu belirtilerek hakkın kapsamı bu konularla sınırlandırılmıştır. Hak arama hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilmek için ya başvurucunun medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir uyuşmazlığın tarafı olması ya da başvurucuya yönelik bir suç isnadının esası hakkında karar verilmiş olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bahsedilen hâller dışında kalan adil yargılanma hakkının ihlali iddiasına dayanan başvurular Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamı dışında kalacağından bireysel başvuruya konu olamaz (Onurhan Solmaz, § 23). Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı suç isnadına bağlı yargılamaların yanında bir kimseninmedeni hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasıyla ilgili yargılamalarda da uygulanır. Anayasa’nın 36. maddesinin (1) numaralı fıkrasınınmedeni meselelerde uygulanabilmesi için ortada hukuk düzeni tarafından kişiye tanınmış veya en azından savunulabilir temeli bulunan bir hakkın bulunması gerekir. Bu hakkın Anayasa’da doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanan ve güvence altına alınan bir hakka ilişkin olması zorunlu değildir. Bu bakımdan kanunla kişilere tanınan ve savunulabilir bir temeli bulunan hak ve ayrıcalıklar da -mahkemelerde ileri sürülebilmesi koşuluyla- Anayasa’nın 36. maddesi bağlamında hak kavramına dâhildir (bazı farklarla bkz. Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, B. No: 2015/7942, 28/5/2019, § 28). Bir hakkın bulunup bulunmadığının tespitinde hakkın tanınması hususunda yetkili otoritelere takdir yetkisi verilip verilmediği de büyük önem taşımaktadır. Bir hakkın kişiye tanınıp tanınmaması hususunda yetkili otoritelere mutlak takdir yetkisi tanınmış ise Anayasa’nın 36. maddesi bağlamında adil yargılanma hakkının kapsamına giren bir hakkın varlığından söz edilemeyecektir. Buna karşılık ilgili hakkın bahşedilmesi hususunda kamu otoritelerine tanınan takdir yetkisi mutlak nitelikte değilse hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin bu hakkı elde etmek için başlattığı uyuşmazlık sırf takdir yetkisinin varlığına dayanarak adil yargılanma hakkının kapsamı dışında tutulamaz. Öte yandan idarenin takdir yetkisinin geniş olduğu hâllerde de idarenin takdirini kullanması sonucu yaptığı tasarrufun yargı mercilerince iptal edilmesi mümkün ise hakkın varlığı kabul edilmelidir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 29). Ayrıca bu hakka ilişkin olarak ilgili kişinin menfaatini etkileyen bir uyuşmazlık mevcut olmalıdır. Bu uyuşmazlık ihtilaf konusu hakkın tespiti ve bu haktan yararlanılması bakımından belirleyici bir nitelik arz etmelidir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, § 28). Son olarak söz konusu hakkınmedenikarakterli olması gerekir. Kamu hukuku alanına ilişkin haklar adil yargılanma hakkının kapsamına girmez. Bu bakımdan öncelikle bir hakkın var olup olmadığı irdelenmelidir. Başvurucu HSYK kararıyla 667 sayılı KHK’nın 3. maddesine dayanılarak meslekten ihraç edildikten sonra baro levhasına kaydedilmesi istemiyle Baroya müracaat etmiştir. Baro tarafından başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilmesi için gereken kanuni şartları taşıdığı sonucuna ulaşılarak talebin kabulü yolunda işlem tesis edilmiş, TBB tarafından da bu işlem uygun bulunmuştur. Ancak vesayet makamı olarak Bakanlığın açtığı dava üzerine Mahkeme kanuni koşulları taşımadığı gerekçesiyle başvurucunun talebinin kabulüne ilişkin işlemin önce yürütmesinin durdurulmasına karar vermiş, akabinde de işlemi iptal etmiştir. Mevcut başvurudaki temel mesele başvurucunun baro levhasına kayıt hakkının bulunup bulunmadığının tespitidir. 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesinde avukatlık mesleğine kabul şartları, 5. maddesinde ise avukatlık mesleğine engel hâller düzenlenmiştir. Ankara Barosuna göre başvurucu 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen tüm koşulları taşımakta ve anılan Kanun’un 5. maddesinde belirtilen avukatlığa engel hâllerin hiçbiri başvurucuda bulunmamaktadır. Mahkeme de başvurucunun avukatlık yapma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşırken 1136 sayılı Kanun’a değil 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına dayanmıştır. Mahkemeye göre anılan fıkrada yer alan”Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler.”hükmü başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine engel teşkil etmektedir. Bu sebeple başvurucunun avukatlık yapma hakkı bulunmamaktadır. 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında;MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kimi kamu görevlilerinin kamu görevinden çıkarılmasını öngören hükümler sevk edilmiştir. Anılan fıkrada, yargı mensubu ya da bu meslekten sayılanlarla ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Yargı mensuplarına ilişkin düzenleme 3. maddede yapılmış, 4. maddenin (2) numaralı fıkrasında ise“Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez…”hükmüne yer verilerek kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilen kişiler (1) numaralı fıkradakilerle sınırlı tutulmuştur. Yargı mensuplarının durumu 4. maddede değil 3. maddede düzenlendiğinden 4. maddenin (2) numaralı fıkrası hükmünün yargı mensuplarını kapsamadığı açıktır. Ancak 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesi 667 sayılı KHK’nın aynı maddesinden biraz daha farklı düzenlenmiştir. 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesine 667 sayılı KHK’nın aynı maddesinde yer almayan“Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.”şeklinde (3) numaralı fıkra eklenmiştir. Anılan fıkra uyarınca 4. maddenin (2) numaralı fıkrası yargı mensupları için de uygulanacaktır. Dolayısıyla başvurucunun avukatlığa engel bir hâlinin bulunup bulunmadığının 667 sayılı KHK hükümlerine göre değil 6749 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının atıfta bulunduğu 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan hüküm uyarınca, HSYK tarafından bu Kanun’a dayanılarak meslekten çıkarılanların“kamu hizmetinde”istihdam edilemeyeceği açıktır. Ancak anılan hükümde bu kişilerin avukatlık mesleğini yapamayacaklarına yönelik sarih bir düzenleme bulunmamaktadır. Mahkeme, kuralda yer alan kamu hizmeti kavramının ve avukatlık mesleğinin mahiyetine ilişkin yorumundan hareketle bu sonuca ulaşmaktadır. Başvurucunun avukatlık yapmasına engel bir hâlinin bulunmadığının bizzat ilgili meslek kuruluşu tarafından kabul edilmiş olması karşısında başvurucunun durumundaki birinin avukatlık yapma hakkına sahip bulunmadığının açık olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Kaldı ki başvurucu, Mahkemece verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin karara kadar baro levhasına kayıtlı kalmıştır. Bu durumda da başvurucunun avukatlık yapma hakkına sahip olduğu iddiasının Türk hukuk sisteminde savunulabilir bir temelinin bulunmadığı söylenemeyecektir. Öte yandan açtığı dava başvurucunun bu hakka sahip olup olmadığının tespitiyle ilgilidir. Derece mahkemelerinin verdiği karar bu hak bakımından belirleyici olmuştur. Tüm bu koşullar gözetildiğinde başvurucunun mahkemelerde savunulabilir düzeyde temeli bulunan bir hakkına ilişkin uyuşmazlığın mevcut olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan avukatlık yapma hakkınınmedenibir hak olup olmadığı tartışılmalıdır. Bu koşulun avukatlığın bir kamu hizmeti olup olmadığı hususunda varılacak sonuçla belli ölçüde ilgili olduğu söylenebilir. Ancak avukatlığın kamu hizmeti olup olmadığı yolunda varılacak netice, bu hakkın medeni niteliği üzerinde tek başına belirleyici bir öge değildir. Birincisi, kamu görevinden çıkarılan bir hukukçunun avukatlık yapma imkânından mahrum olmasının sonuçlarının bu kişinin özel hayata saygı hakkını etkileyebileceği açıktır. İkincisi, medeni hak kavramına ilişkin yaklaşım zamanla gelişmiştir. Günümüzde kamu görevlilerinin sahip oldukları hak ve ayrıcalıkların önemli bir bölümünün dahi medeni karakterli olduğu kabul edilmektedir. Anayasa Mahkemesinin yakın tarihli Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem kararında kamu hukuku kurallarına göre istihdam edilen kamu çalışanları ile devlet arasındaki ilişkinin her zaman medeni hak niteliği taşımayabileceği, kamu çalışanları ile devlet arasındaki ilişkinin medeni hak kapsamı dışında kalan boyutlarının da bulunabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte kamu çalışanlarına tanınan hak ve ayrıcalıkların da kural olarak medeni hak niteliğinde olduğu vurgulanmıştır. Söz konusu kararda kamu görevlilerine bahşedilen hak ve ayrıcalıklardan dava konusu edilebilenlerin her hâlükârda medeni hak niteliğinde olduğu ifade edilmiştir (Mehmet Güçlü ve Ramazan Erdem, §§ 31, 32). Tüm bu hususlar gözetildiğinde başvurucunun baro levhasına kaydolma hakkının -avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olup olmadığı tartışmasından bağımsız olarak- medeni bir hak niteliğinde olduğu ve başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılan başvuruya konu davadaki uyuşmazlığın medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının mevcut başvuruda uygulanabilir olduğu kanaatine varılmaktadır. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı maddi adaleti değil şeklî adaleti temin etmeye yönelik güvenceler içermektedir. Bu bakımdan adil yargılanma hakkı davanın taraflardan biri lehine sonuçlanmasını garanti etmemektedir. Adil yargılanma hakkı temel olarak yargılama sürecinin ve usulünün hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini teminat altına almaktadır. Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında,kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarailişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlık konusunda varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa’daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa’da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme“kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi”olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53). Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açık bir keyfîlik ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara[GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149). Adil yargılanma hakkı, hukuk kuralının davanın başvurucu lehine sonuçlanmasını temin eden yorumunun esas alınmasını güvence altına almamaktadır. Uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması -yukarıda belirtildiği gibi- derece mahkemelerinin takdirindedir. Bununla birlikte derece mahkemelerinin hukuk kurallarını yorumlarken Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen ve Cumhuriyet’in nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesini gözönünde bulundurmaları gerekir. Esasen hukuk devleti ilkesi Anayasa’nın tüm maddelerinin yorumlanmasında dikkate alınması zorunlu olan bir ilkedir. Bu bağlamda Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğinin yorumlanmasında da hukuk devletinin gerekleri gözetilmelidir. Bu noktada hukuk devletinin gereklerinden birini de hukuk güvenliği ilkesi oluşturmaktadır (AYM, E.2008/50, K.2010/84, 24/6/2010 ve E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012). Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013). Başvurucuların medeni haklarıyla ilgili uyuşmazlıklarda uygulanan hukuk kurallarının açıkça keyfî veya hakkın tesliminden kaçınacak (adaleti hiçe sayacak) biçimde yorumlanması usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getireceğinden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden söz edilebilir. Zira bu hâlde, derece mahkemesinin yorumunun başvurucu tarafından öngörülmesi mümkün olmayıp hukuk kurallarının öngörülemez biçimde yorumlanması hukuk devleti ilkesini örseler. Özellikle hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı hükümlerin geniş yoruma tabi tutulması keyfîliğe ve bireylerin kendilerini hukuk karşısında güvensiz hissetmelerine yol açar. Anayasa MahkemesiKenan Özteriş(B. No: 2012/989, 19/12/2013) kararında,Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) yorumunun 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 95. maddesinin açık hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek olayda başvurucu hakkında verilen mahkûmiyetin tecil edilmesinin sonuçları ile ilgili açık bir kanun hükmü bulunduğu ve bu hükme verilecek olağan anlam belli olduğu hâlde AYİM İkinci Dairesinin açık olan kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama yaptığı ve böylece kararın öngörülemez nitelikte olup bariz takdir hatası içerdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 36. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Benzer şekilde Anayasa MahkemesiMehmet Geçgel(B. No: 2014/4187, 18/4/2019) kararında, başvurucu hakkında hükmedilen cezanın 21/12/2000 tarihli ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun kapsamında ertelenmiş olması nedeniyle hakkında ceza hukuku ilkelerine göre mahkûmiyet hükmü bulunmamasına rağmen idare mahkemesinin ortada gerçek bir mahkûmiyet varmış gibi değerlendirme yaparak başvurucunun tazminat talebini reddettiği kararının bariz takdir hatası içerdiği kanaatine ulaşmış ve başvurucunun hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olaydaki dava, başvurucunun baro levhasına kaydedilmesine ilişkin işleme karşı açılmıştır. Davada çözüme kavuşturulması gereken temel mesele başvurucunun baro levhasına kaydolma, diğer bir ifadeyle avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Bu şartlar 1136 sayılı Kanun’un 3. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde avukatlığa kabul şartlarından biri de bu Kanun’a göre avukatlığa engel bir hâlin bulunmaması şeklinde ifade edilmiştir. Avukatlığa engel durumlar ise 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sekiz bent hâlinde sayılmıştır. Bakanlığın TBB’nin uygun bulma işlemini bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderme yazısında, 5. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şartın sağlanmadığı gerekçesine de dayanılmıştır. Sözü edilen bentte bazı suçlardan mahkûm olunması avukatlığa engel hâllerden sayılmıştır. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar da bunlar arasında gösterilmiştir. Bakanlık, başvurucu aleyhine anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma yürütüldüğünden 5. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca başvurucunun baro levhasına kaydının soruşturmanın sonuna kadar ertelenmesi gerektiğini savunmuştur. Bakanlığa göre 5. maddenin üçüncü fıkrası, sadece kovuşturma altındakilerin değil soruşturma altındakilerin de baro levhasına kaydının ertelenmesini gerektirmektedir. Başvurucunun 667 sayılı KHK kapsamında meslekten çıkarıldığı gözetildiğinde baro levhasına kaydının soruşturma sonuna kadar ertelenmesi zorunluluktur. 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. Ancak Mahkemenin iptal gerekçesi başvurucunun baro levhasına kaydedilme isteğinin bekletilmesi gerektiği gerekçesine dayanmadığından, aksine başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilmemesi gerektiğine dair olduğundan 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına ilişkin bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle Bakanlığın sadece soruşturma altında olanların dahi avukatlığa kabul isteklerinin ertelenmesi gerektiğine ilişkin yorumunun kanuni bir temelinin bulunup bulunmadığının bu aşamada değerlendirilmesini gerektiren bir neden bulunmamaktadır. Mahkemenin iptal kararında, 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilgili kısmının metnine yer verilmiş ise de başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı sonucuna ulaşırken belirtilen maddedeki şartlardan birine dayanılmamıştır. Kararda 667 sayılı KHK’nın ilgili hükümlerinden yola çıkılarak ve avukatlık mesleğinin niteliklerine vurgu yapılarak başvurucunun avukatlık mesleğine kabul şartlarını taşımadığı hükmüne varılmıştır. Mahkemece yapılan yargılamanın adil yargılanma ilkelerini ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesinde incelenmesi gereken mesele, Mahkemenin vardığı bu sonucun ilgili mevzuatın hakkın tesliminden kaçınacak ölçüde öngörülemez bir biçimde yorumlanmasına dayanıp dayanmadığıdır. 677 sayılı KHK’nın kanunlaştırılması amacıyla çıkarılan 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, MGK’ca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara ve terör örgütlerine üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen hâkim ve savcılar hakkında HSYK Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş; buna ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Belirtilen maddenin (3) numaralı fıkrasında ise“Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.”hükmüne yer verilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yargı mensubu veya bu meslekten sayılan kişilerden olmayan bazı kamu görevlilerinin idari işlemle meslekten çıkarılmalarına ilişkin usul düzenlenmiş; (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde ise (1) numaralı fıkra uyarınca görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği belirtilmiştir. 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (3) numaralı fıkrasının yaptığı atıf gözetildiğinde HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun’daki usul uyarınca meslekten çıkarılan hâkim ve savcıların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri anlaşılmaktadır. Eski Cumhuriyet savcısı olan ve HSYK kararıyla 6749 sayılı Kanun’daki usul uyarınca meslekten çıkarılan başvurucunun anılan Kanun’un 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu hususunda tartışma bulunmamaktadır. Tartışmalı olan husus, avukatlık yapmanın da belirtilen yasak kapsamında kalıp kalmadığıdır. Mahkeme avukatlığın kamu hizmetinde istihdam edilme yasağının kapsamında olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre avukatlık, mesleki yönden bir serbest meslek olsa da sunulan hizmet açısından bir kamu hizmetidir. Yargılamanın yürütülmesi ve adaletin gerçekleştirilmesi bir kamu hizmeti olup bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatlar da […]