CEZA HUKUKU

2. Ceza Dairesi         2011/29991 E.  ,  2013/16457 K. “İçtihat Metni” Tebliğname No : 2 – 2010/49969 MAHKEMESİ : Balıkesir 1. Sulh Ceza Mahkemesi TARİHİ : 30/03/2009 NUMARASI : 2008/786 (E) ve 2009/271 (K) SUÇ : Hakaret Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın suç işlemeye eğilimli kişiliği olumsuz kabul edilerek hakkında CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmamasında isabetsizlik bulunmadığı gözetilerek tebliğnamedeki düşünceye katılınmamış, dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanığın sulh ceza mahkemesinde görülmekte olan bir davanın duruşmasının bitiminde karşı taraf ile arasında çıkan tartışmayı yatıştırmaya çalışan karşı taraf müdafii olan katılan avukata yönelik “para ile yalan söylüyorsun, yalancı köpek, şerefsiz” biçimindeki sözler içeren hakaret suçunu görevinden dolayı işlediği ve eylemin TCK’nın 125/3-a maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Kanunun 125/1. maddesi uyarınca hüküm kurularak eksik cezaya hükmedilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 18/06/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

19. Ceza Dairesi         2018/3834 E.  , 2019/8944 K. “İçtihat Metni” Görevi kötüye kullanma suçundan şüpheliler … ve … haklarında yürütülen soruşturma evresi sonucunda Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/08/2017 tarihli ve 2017/9592 soruşturma, 2015/4820 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın reddine dair mercii Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı’nın 24/01/2018 gün ve 2017/12612 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/02/2018 gün ve KYB. 2018/8399 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; 5271 sayılı Kanun’un 160. maddesi uyarınca, Cumhuriyet savcısının, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlaması gerektiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesi gereğince yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açacağı, aksi halde ise anılan Kanun’un 172. maddesi gereği kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vereceği, buna karşın Cumhuriyet savcısının 5271 sayılı Kanun’un kendisine yüklediği soruşturma görevini yerine getirmediği, ortada kanuna uygun bir soruşturmanın bulunmadığı durumda, anılan Kanun’un 173/3. maddesindeki koşullar oluşmadığından, itirazı inceleyen merciin Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar verebileceği yönündeki açıklamalar karşısında, Dosya kapsamına göre, müşteki vekilinin Ziraat Bankası Süloğlu Şubesinden belge talebinde bulunduğu, banka tarafından verilen cevabi yazıda vekilin yetkili kılındığı 22/01/2009 tarihli ve 507 yevmiye nolu genel vekaletnamede, Ziraat Bankası Şubelerinden belge talep etme ilgili yetki verilmediğinden bahisle olumsuz cevap verildiği, alınan olumsuz cevap üzerine müşteki vekilince banka görevlileri hakkında suç duyurunda bulunulduğu, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma evresi sonucunda, taraflar arasındaki olayın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 2/3. maddesindeki “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmü karşısında, müşteki vekilinin bankadan talep ettiği belgelerin kendisine verilmesi gerektiği hususunun kanundan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu, ancak banka görevlilerinin bu talebi yerine getirmeyerek görevlerinin gereklerine aykırı davrandıkları anlaşılmakla, Edirne Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen takipsizlik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle itirazın kabûlü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, Gereği görüşülüp düşünüldü: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı:” 2. maddesi; “(Değişik birinci fıkra : 2/5/2001 – 4667/2 md.) Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. (Değişik ikinci fıkra: 2/5/2001 – 4667/2 md.) Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmünü amirdir. 1136 sayılı Kanun’un 2. maddesinde değişiklik yapan 4667 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Savunmanın yargının temel unsurlarından birisi olduğu düşüncesinden hareketle, avukatlık mesleğinin günümüz koşullarına göre en iyi şekilde yapılabilmesi için tasarıyla avukatlara görevlerini yerine getirmelerinde yardımcı olacak kuruluşlara açıklık getirilerek bu kuruluşlardan bilgi ve belge toplama yetkisi verilmektedir…” şeklinde, madde gerekçesinde ise; “Avukatlık Kanunu’nun 2. Maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “adli merciler ve diğer resmi daireler” ibaresi yerine bu kurum ve kuruluşlar genişletilerek, “kamu iktisadi teşebbüsleri, kamu kurum ve kuruluşları, özel ve kamuya ait bankalar ve diğer kurum ve kuruluşlar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlü” tutulmuşlardır. Adli merciler tabiri ise, yargı organları şeklinde değiştirilmiş ve emniyet makamları da madde kapsamına alınmış, ayrıca avukatlara belge toplayabilme yetkisi verilmiştir…” şeklinde, kanun koyucunun amacı, kimleri avukatlara bilgi ve belge vermekle yükümlü (zorunlu) kıldığı açıkça belirtilmiştir(https://www2.tbmm.gov.tr/d21/1/1-0422.pdf). Kanun metninden ve gerekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere; madde metninde yazılı kurum ve kuruluşların (özel veya kamuya ait bankalar dahil olmak üzere) avukatların görevini yerine getirmesinde gerek duyacağı bilgi ve belgeleri incelemelerine sunmak zorunda olduğu, vekaletname ibrazı halinde ise avukatlara müvekkilleriyle ilgili bu belgelerden örnek vermek zorunda olacakları düzenlenmiştir. Suç ve şikayet tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nin “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükümlerini amirdir. Buna göre; TCK’nin 257. maddesinde yazılı “görevi kötüye kullanma” suçunun faili; “kamu görevlisi”dir. 5237 sayılı TCK’nin 6/(1)-c. maddesinde kamu görevlisi; “…c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,… Anlaşılır.” şeklinde açıkça tanımlanmıştır. Suçun hukuki konusu; kamu görevlileri tarafından üstlenilen ve toplum adına icra edilen kamu görevidir. Bu nedenle, görevi kötüye kullanma suçunun mağduru da toplumdur. Suçun maddi unsuru (fiil); maddenin 1. fıkrasında “görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak”, 2. fıkrasında ise; “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamak” olarak belirtilmiştir. 5271 sayılı CMK’nin “Kamu davasını açma görevi” başlıklı 170. maddesi; “(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. … (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.”, “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı 171. maddesi; “(1) Cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir. (2) 253 üncü maddenin ondokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir. Suçtan zarar gören, bu karara 173 üncü madde hükümlerine göre itiraz edebilir…” “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesi; “(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz…” hükümlerini amirdir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2009 tarihli, 2009/6-35 E., 2009/103 K. sayılı kararında ve pek çok emsal kararında da belirtildiği üzere; “…Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok da isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır…” şeklinde soruşturma aşamasında hangi delillerin toplanabileceği hususunun Cumhuriyet savcısı tarafından, her olayın özelliğine göre mesleki bilgi ve birikimi çerçevesinde belirleneceği, bu husustaki takdir yetkisinin hiçbir zaman ucu açık veya keyfi bir yetki olarak kullanılamayacağı anlatılmaktadır. Yukarıda yazılı mevzuat, gerekçe metni ve emsal içtihat ışığında, kanun yararına konu somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; Şikayetçi (suçtan zarar gören) vekilinin dilekçesinde adı geçen banka ile arasındaki yazışmaların birer örneğini, vekaletname suretini şikayet dilekçesine eklediği ve banka ile arasında yaşanan olayları delilleriyle anlattığı, ancak Cumhuriyet savcısı tarafından; ileri sürülen iddiaların doğruluğuna dair yapılan yazışmaların aslı gibi bir örneğinin ve konu hakkında başvurana neden bilgi verilmediğine dair savunmanın ilgili bankadan istenmediği, şüphelilerin bu hususta ifadesinin alınmasına başvurulmadığı, şikayet tarihinden (22.08.2017) bir gün sonra (23.08.2017) “avukatın bankadan istediği belgelerin temini için Sulh Hukuk Mahkemesinde bir delil tespiti davası açabileceği, bu nedenle taraflar arasındaki olayın bir hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verildiği görülmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun, sadece avukatlar için değil, avukatlar dışında ilgili görülen tüm muhataplar için de (özel veya kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere) uymaları gereken kuralları düzenlediği, banka çalışanlarının, vekalaletname ile başvuran mirasçı vekiline vefat eden babasının sigorta evraklarını vermemesi eyleminin, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu iddiası ile haklarında TCK’nin 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçundan kamu davası açılması için dosyada toplanan başvuru evrakı ve bankanın yazı cevabının yeterli şüpheyi oluşturacak delil olarak nitelendirilmesi gerekeceği, şayet kamu davası açmak için bunlarla yetinilemeyeceği kanaati hasıl olursa, bu kez yazışma belgelerinin aslı gibi onaylı örneğinin ilgili bankadan istenebileceği ve memurların bu şekilde cevap vermelerini gerektiren bir mevzuat veya emir varsa bunun araştırılması için ifadelerinin alınabileceği, bunun dışında sırf “uyuşmazlığın hukuki ihtilaf olduğu” gibi subjektif ve maddi dayanağı olmayan bir gerekçeyle kovuşturmaya yer olmadığına dair bir karar verilemeyeceği, somut olayda şikayetin bir gün sonrasında hiçbir işlem yapmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Cumhuriyet savcılığının şikayetçi tarafından sunulan delillerin hangi gerekçeyle atılı suçu oluşturduğuna dair yeterli bir şüphe oluşturmayacağından bahsetmediği, keza itirazı inceleyen merciin başvuranı veya toplumu tatmin eden bir gerekçe olmaksızın itirazın reddine karar verdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Edirne 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27/10/2017 tarihli ve 2017/4395 değişik iş sayılı kararının CMK’nin 309/4-a. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin, kararı veren mahkeme tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yerine getirilmesine, 27/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2017/150 E.  , 2017/6231 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal Hüküm : Beraat İstanbul Anadolu 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli, 2015/503-2016/33 sayılı direnme kararı, katılan tarafından temyiz edilip, 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme hükmünün incelenmesi için dosya Dairemize gönderilmekle; yeniden incelenerek gereği düşünüldü: İncelenen dosyada, sanığın, TCK’nın 134/2. maddesinde tanımı yapılan özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı “…Yapılan yargılama sonucu, sanığın savunması, katılanın beyanı, dosya içersindeki belge ve tüm dosya kapsamından; bir süre arkadaşlık yapan sanığın katılanla beraber çekilmiş olduğu fotoğrafın facebook isimli internet sitesine yüklediği tarihin tam olarak tespit edilemediği, yani katılanla ayrıldıktan sonra rızası dışında yükleyip yüklemediğinin tam olarak tespit edilemediği, böylece şüpheden sanığın yararlanması ilkesi gereğince atılı suçtan beraati yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…” biçimindeki gerekçeye dayalı olarak beraatine ilişkin 13.03.2014 tarihli, 2013/143 esas, 2014/133 karar sayılı hükmün, katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 11.05.2015 tarihli, 2015/35 esas, 2015/7819 karar sayılı ilamı ile; “…Sanığın ve katılanın bir süre arkadaş olduğu, daha sonra arkadaşlıklarının sona erdiği, sanığın katılan ile birlikteliği sırasında katılan ve sanığın yanyana çektirdikleri fotoğrafları kendi facebook sayfasına koyduğu, arkadaşlıkları sona erdikten sonra katılanın fotoğrafların kaldırılmasını sanıktan talep etmesine rağmen sanığın bahse konu fotoğrafları kaldırmadığı olayda, Dosya kapsamından sanık ile katılanın ilişkilerini 2012 yılı eylül ayına kadar sürdürdükleri ve beraber oldukları dönemde çektirdikleri fotoğrafların, facebooka konulma tarihi tam olarak tespit edilemese de, tarafların beraber oldukları dönemde sanık tarafından kendisine ait facebook sayfasına konulduğu ve o dönem itibariyle katılanın buna itirazda bulunmadığı, katılanın beyanıyla, kendisinin eylül ayında sanıktan ayrılmak istediği, ancak sanığın birlikteliği devam ettirmek istediği, 2012 yılı ekim ayında katılanın, sanığın kendisini tehdit ettiği iddiasıyla, katılan hakkında suç duyurusunda bulunduğu, ancak daha sonra tehdit eylemiyle ilgili katılanın şikayetinden vazgeçtiği, daha sonra katılan tarafından 12/12/2012 tarihinde de, bahse konu fotoğrafların halen sanığın facebook sayfasında paylaşıldığı iddiasıyla şikayette bulunduğu ve iddianamede de belirtildiği üzere, şikayet tarihi itibariyle fotoğrafların sanığın facebook sayfasında bulunduğunun belirtildiği, sanığın savcılıkta verdiği ifadesinde de, 2012 yılının aralık ayı sonunda bahse konu fotoğrafları kaldırdığı dikkate alındığında, şikayet tarihinden önce katılanın sanığı tehdit suçu nedeniyle şikayet etmesi ve sanığın katılana gönderdiği mesaj bölümünde “o resimlerde benim, ister koyarım face’me ister koymam kimseye de hesap vermem sen de bunu böyle bil.” şeklindeki mesajı da göz önünde bulundurularak, katılanın sanıktan eylül ayında ayrılmak istediğinin kabulü gerektiği ve bahse konu fotoğrafların katılanın rızasıyla sanığın kendi sayfasında paylaşılsa da, katılanın fotoğrafları kaldırması isteminde bulunduktan sonra katılanın rızasından bahsedilemeyeceği ve sanığın fotoğrafları kaldırması gerektiği halde kaldırmadığı, fotoğrafların facebook isimli internet sitesine konulma tarihinin bir önemi bulunmadığı, önemli olan hususun şikayet tarihi itibariyle katılanın rızasının devam edip etmediği ve fotoğrafların facebookta bulunup bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın katılanla yanyana çekilen fotoğrafını facebookta yayınlaması eylemine uyan TCK’nın 134/2-1.cümle gereğince cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, ‘sanığın katılanla beraber çekilmiş olduğu fotoğrafın facebook isimli internet sitesine yüklediği tarihin tam olarak tespit edilemediği, yani katılanla ayrıldıktan sonra rızası dışında yükleyip yüklemediğinin tam olarak tespit edilemediği’ gerekçesiyle oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle beraat kararı verilmesi, Kabul ve uygulamaya göre de; Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında, sanık hakkında beraat hükmü kurulurken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi…” nedenlerine dayalı olarak bozulduğu ve mahkemece önceki verilen kararda direnildiği belirtilerek 26.01.2016 tarihli beraat hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2013 tarihli, 2013/50 esas, 2013/525 sayılı kararına ve süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak, bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak, bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni delillere dayanmak, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak suretiyle verilen karar; özde direnme niteliğinde olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay’ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir. Dairemizin bozma ilamından sonra yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki uygulama aynen benimsenmiş ise de; “…mahkememizce bozma üzerine yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; bozmanın yerinde olmadığı, taraflar arasında özel hayata ilişkin olduğu kabul edilecek resimleri ilişki sürecinde birlikte sanığın facebook hesabından paylaşıldığı ya da müştekinin buna açıkça rıza gösterdiği, ilişki bittiğinden itibaren sanıktan istendiği anda resimleri sayfadan çıkarılmamasının TCK 134/2 madde ve yönünden suçun unsurlarını oluşturmayacağı, ilgili madde de görüntülerin hukuka aykırı olarak ifşasından bahis edildiği, oysa ki olayda sanığın resimleri ifşaya başladığında herhangi bir hukuka aykırılıktan söz edilemeyeceği, yasada korunması amaçlanan şeyin kişilerin özel görüntü ya da seslerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesinin önlenmesi olduğu, suça konu resimlerin başlangıçtan itibaren belirli aşamaya kadar hukuka uygun olarak ifşa edildiği, gelinen noktada resmin taraflarından birinin yani müştekinin rızasını çektiği anda eylemin suça dönüşmeyeceği, bu noktada sanığın sergilediği hareketsiz kalarak resimleri çıkarmamasının atılı suçun unsurlarını oluşturmayacağı kanaatiyle mahkememiz kararının yerinde olduğu değerlendirilerek aşağıdaki şekilde sanığın beraatine hükmolunmuştur…” biçimindeki yeni ve değişik gerekçelerle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince hüküm kurulmasından dolayı yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, direnme kararının eylemli uyma olarak kabulü ile hükmü temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu belirlenerek yapılan incelemede: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın, bir karede mağdurun kendisini yanağından öptüğü, diğerlerinde kendisine sarıldığı ve her ikisinin üzerlerinde günlük kıyafetleri bulunduğu halde yan yana poz vererek çektirdikleri fotoğraflarını, mağdurun bilgisi dahilinde facebook hesabında yayımladıktan sonra, söz konusu fotoğrafları, mağdurla ayrılmalarına ve mağdur tarafından kaldırılması istenilmesine rağmen yayımlamaya devam ettiği olayda; İddiaya konu sanıkla mağdur arasındaki ilişkinin varlığını ve boyutunu gösteren fotoğrafların, daha önce mağdurun rızasına uygun olarak facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmış olması karşısında, bu fotoğraflar, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte görüntüler olarak kabul edilemeyeceğinden, sanığın, mağdura ait kişisel veri niteliğindeki fotoğrafları, mağdurun rızasına aykırı şekilde yayımlamaya devam etmesi biçiminde sübut bulan eyleminden dolayı TCK’nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi, Kanuna aykırı olup, katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.  

12. Ceza Dairesi         2020/12200 E.  ,  2021/9099 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle yaralama Hüküm : TCK’nın 89/4, 62/1, 50/4-1-a, 52/4, 53/6. maddeleri gereğince mahkumiyet Taksirle yaralama suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık … ve müdafii ile sanık … müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık …’un yöneticiliğini yaptığı apartmana ev bakmak amacıyla gelen katılanların dört kişi olarak zemin kattan yedinci kata gitmek üzere bindikleri asansörün ikinci kattan sonra hızlıca zemine düşmesi sonucu asansördeki üç kişinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları, asansörün aylık periyodik bakımını yapan firma yetkilisi olan sanık …’in asansöre kolayca görünebilecek şekilde asansörün taşıma kapasitesini gösterir levha konulması ve asansörün taşıyabileceği yük aşıldığında normal çalışmasını önleyecek sistemin bulunması konusunda öneride bulunmaması ile sanık …’un suç tarihinde yürürlükte bulunan Asansör Bakım ve İşletim Yönetmeliğinin 10. maddesinde düzenlendiği usülde yıllık kontrolünü yaptırmamış olması dolayısıyla asli kusurlu olduklarının kabul ve tespit edildiği olayda; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık … ve müdafii ile sanık … müdafinin sanıkların kusursuz olduklarına yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak, 1-Sanıklar hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında taksirli suçlarda uzun süreli hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesine olanak veren TCK’nın 50/4 maddesine atıf yapılması ve adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının gösterilmemesi suretiyle TCK’nın 52/3. maddesine aykırı hareket edilmesi; 2-TCK’nın 53/6. maddesinde “belirli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkumiyet halinde 3 aydan 3 yıla kadar bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınabileceğine karar verilebileceğinin düzenlendiği, bir mesleğin icrasının yasaklanabilmesi için ruhsatnameye bağlı olarak yürütülmesi gerekmekte olup, asansör bakım, onarım ve kurulumuna ilişkin faaliyet ile apartman yöneticiliğinin ruhsatnameye bağlı olarak yürütülen bir meslek olmadığı nazara alınmadan çalışma hürriyetini kısıtlayacak şekilde sanıklardan Alaaddin’in asansör bakım ve onarımına yönelik mesleki faaliyetinden, sanık …’un ise apartman yöneticiliğinden yasaklanmalarına karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün 5. paragrafının hükümden çıkarılarak yerine “ Sanıkların kişilik ve sosyal özellikleri nazara alınarak, kendilerine verilen hapis cezasının TCK’nın 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesine, sanıklara verilen adli para cezasının TCK’nın 52/3. maddesi gereğince 225 tam gün karşılığı adli para cezası olarak belirlenmesine, TCK’nın 52/2. maddesi gereğince sanıkların ekonomik ve şahsi halleri göz önünde bulundurularak bir gün karşılığı adli para cezasının takdiren 30 TL olarak hesabıyla 6.750 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına” ibaresinin eklenmek ve yine hükmün 7. paragrafının hükümden çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

Ceza Genel Kurulu         2018/475 E.  ,  2019/318 K. “İçtihat Metni” Kararı veren Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Mahkemesi :Ceza Dairesi Günü : 11.12.2013 Sayısı : 4-13 Sanık …’nın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 43 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 11.12.2013 tarihli ve 4-13 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 21.01.2014 tarihli ve 4-13 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilerek 24.04.2018 tarih ve 44-191 sayı ile; “Sanığın, polis memurları … ve …’e karşı görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasına ilişkin olarak; aşamalarda tanık sıfatıyla dinlenen, şikâyetçi olup olmadıkları sorulmayan, yokluklarında hüküm kurulan ve gerekçeli karar kendilerine tebliğ edilmeyen polis memurları … ve …’ün atılı suçun mağduru olmaları nedeniyle davadan haberdar edilmeleri gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak CMK’nun 234/1. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan kamu görevlilerinin mağdur olarak davadan haberdar edilmeleri zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK’nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan mağdurlara gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda adı geçen mağdurlara bu kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakları kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan mağdurların kamu davasına katılma imkânını kullanabilmeleri amacıyla gerekçeli kararın Özel Dairece mağdurlara tebliğinin sağlanarak yedi günlük temyiz süresinin başlatılması, kararın mağdurlar tarafından temyiz edilmemesi durumunda Ceza Genel Kurulunca temyiz davasının sadece sanık müdafinin görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükme yönelik temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; mağdur veya mağdurlarlar tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK’nun 260. maddesi uyarınca mağdur veya mağdurların davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması…” gerektiğinden bahisle dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiş, mağdurlar … ve …’ün usulüne uygun şekilde kendilerine tebliğ edilen hükme yönelik temyiz başvurusunda bulunmamaları üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.10.2018 tarihli ve 2070 sayılı yazısı ile ek tebliğname düzenlenmeksizin Ceza Genel Kuruluna gönderilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü: Sanık hakkındaki hükmün bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilmiş olması nedeniyle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca temyiz incelemesi, 1412 sayılı CMUK’nın, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan hükümlerine göre ve Yargıtay 5. Ceza Dairesince sabit görülmediği gibi aleyhine bir temyiz istemi de yöneltilmeyen, sanığın içinde cep telefonu bulunan çantasının Aymerkez Alışveriş Merkezinde çalındığı iddiası sonrasında, bu iş merkezinin işleticileri tarafından kendisine iki adet cep telefonu hediye almasını sağlaması eylemi haricindeki görevi kötüye kullanma eylemlerinden kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İncelenen dosya kapsamına göre; Sanık …’nın olay tarihinde Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı ve 30.04.1997 tarihi itibarıyla birinci sınıfa ayrıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 01.02.2013 tarih ve 15691-6754-464 sayı ile; sanık …’nın görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle TCK’nın 257/1, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 90/1. maddesi uyarınca hakkında son soruşturmanın Yargıtay İlgili Ceza Dairesinde açılıp yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu, İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesince 13.03.2013 tarih ve 56-50 sayı ile; Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/14215 sayılı soruşturması kapsamında suç örgütü kurup yönetme, örgüte üye olma, örgüte bilerek yardım etme, rüşvet verme, resmi belgede sahtecilik, fuhşa teşvik ve aracılık etme suçlarından yürütülen soruşturma çerçevesinde mahkemece verilen iletişimin tespitine yönelik kararlar uyarınca dinlenen örgüt lideri tanık … ile toplam 94 adet görüşmesi tespit edilen ve olay tarihi itibarıyla Büyükçekmece hâkimi olarak görev yapan sanığa ait bu görüşmelerin yer aldığı tape çözümlerine ilişkin tutanakların, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine, belgelerin Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.03.2010 tarihli ve B.M.2010/724 sayılı yazıyla yasal gereği için Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderildiği, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce konuyla ilgili olarak Adalet Müfettişleri tarafından inceleme ve soruşturma yapılmasına ilişkin 12.05.2010 tarihli bakan oluru üzerine mevcut evrakın gereği için Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderildiği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başmüfettişliğince yapılan inceleme ve soruşturma sonrası düzenlenen raporlar göz önünde bulundurularak HSYK 2. Dairesinin 20.11.2012 tarihli ve 5-736 sayılı kararı uyarınca soruşturma raporunun 4 No.lu maddesinin birinci paragrafı ile 3 ve 6 No.lu soruşturma maddelerinde belirtilen eylemler yönünden sanık hakkında kovuşturma yapılmasına karar verildiği, temyizin kapsamına göre; 1- HSYK 2. Dairesinin 5-736 sayılı kararının 6. maddesindeki eylemler; a- Sanığın müstemir yetkili Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı, Mahkemenin 2004/2249 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan … Altınoğlu’ndan hediye olarak üç adet ayakkabı aldığı ve bu dosyada kamu davasının zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verdiği, b- Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/1649 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan…’ün babası Hayri Öztürk’ten bir adet ayakkabıyı hediye olarak aldığı, yapılan yargılama neticesinde bu dosyanın düşme kararıyla sonuçlandırıldığı, c- Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/301 esas sayılı dosyasının sanığı …’den üç adet parfümü hediye olarak aldığı, bu dosyanın HSYK Başmüfettişlerince araştırma ve soruşturma yapıldığı tarih itibarıyla derdest durumda olduğu, bu davranışların memuriyet görevini kötüye kullanma niteliğinde olduğu, 2- HSYK 2. Dairesinin 5-736 sayılı kararının 4/1. maddesindeki eylemler; a- … … …’nün bulundurma ruhsatlı tabancasını taşırken emniyet görevlileri tarafından yapılan kontroller sırasında yakalandığı ve hakkında 6136 sayılı Kanun’un 13/3. maddesine muhalefet suçlamasıyla Büyükçekmece l. Sulh Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, kamu davasının anılan Mahkemenin 2008/351 esasına kaydedildiği, yargılama aşamasında sanık müdafisinin, müvekkilince tabancanın suç örgütü lideri olduğu iddia edilen …’ın işlettiği Silah Dünyası isimli iş yerine bakım için götürüldüğünü ve bunun için idarece verilmesi gereken tezkerenin alınmadığını belirttiği ve söz konusu iş yerinden alındığı iddia edilen “Tabanca – tüfek bakım onarım fişi” fotokopisinin mahkemeye ibraz ettiği, Mahkemece fiilin 6136 sayılı Kanun’un 13/1. maddesinde belirtilen ruhsatsız silah taşıma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle 23.02.2009 tarihinde görevsizlik kararı verildiği ve bu karar üzerine dosyanın Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1253 sayılı esasına kaydedildiği, 04.06.2009 tarihinde sanık tarafından tensibin yapıldığı, 13.10.2009 tarih ve 1706 sayı ile de sanığın beraatine ve suça konu tabancanın iadesine karar verildiği, bu süreç içerisinde sanık ile Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1253 esas sayılı dosyasının sanığı konumundaki… … …’nün telefonla bir çok kez görüşme yaptıkları, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmelik’in 4. maddesi gereğince bulundurma ruhsatlı silahların nakli için mülki idare amirinden silah nakil belgesi alınmadan bulundurma ruhsatlı tabancanın taşınmasının ruhsatsız silah taşıma suçunu oluşturacağı, sanığın kıdem durumu, mesleki tecrübesi, olayın oluş şekli ve aşağıda belirtildiği üzere… Suyu Konut Yapı Kooperatifince yaptırılan … numaralı dairenin… … …’ye rayiç değerinin üzerinde satılması suretiyle maddi menfaat temin ettiğinin iddia edilmesi göz önüne alındığında; … … …’nün beraatine ve suça konu silahın iadesine karar vermesinin görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi gerektiği, b- … tarafından “…@hotmail.com” adresinden Adalet Bakanlığına gönderilen elektronik postadaki ihbarlarla ilgili olarak HSYK 3. Dairesinin 03.05.2012 tarihli ve 3125 sayılı soruşturma iznine istinaden düzenlenen soruşturma raporundaki eylemler yönünden HSYK 2. Dairesinin 20.11.2012 tarihli ve 176-739 sayılı kararıyla kovuşturma izni verildiği ve benzer konuda daha önce HSYK 2. Dairesinin 5 sayılı disiplin dosyasının 4/1. maddesindeki kovuşturma izni ile birleştirilmesinin istendiği, HSYK 3. Dairesinin 03.05.2012 tarihli ve 3125 sayılı soruşturma iznine istinaden HSYK Başmüfettişliğince düzenlenen inceleme ve soruşturma raporunda, sanığın yaptığı iş ve davranışlarla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırdığı, bu kapsamda; 2009 yılında yapılan yerel seçimlere kadar Gürpınar Beldesi Belediye Başkanı … tarafından (Vista Residance ve Rose Marine projelerinden) kendisine veya akrabalarına bedelsiz olarak verilen daireler karşılığında baktığı mahkemelerde anılan şahsın yargılandığı davaların tamamında beraat kararı verdiği, müstemir yetkisine istinaden baktığı işlerde hâkimlik nüfuzunu kullanmak suretiyle menfaat temin ettiği, bu kapsamda; – … Suyu Konut Yapı Kooperatifince yaptırılan … numaralı dairenin, Gürpınar Beldesi Eski Belediye Başkanı olan … tarafından ileride kendisine yöneltilebilecek suçlamaları bertaraf edebilmek için samimi ilişkiler içerisinde bulunduğu…’a emanetçi sıfatıyla verilmesi karşılığında, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2220-796 ve 587-374 sayılı dosyalarda … hakkında beraat kararı verdiği, – …’ın, sanık adına emanet olarak aldığı… Suyu Konut Yapı Kooperatifince yaptırılan … numaralı daireyi 01.04.2009 tarihli ve 7212 yevmiye sayılı satış işlemiyle… … …’ye rayiç fiyatın üstünde bir fiyatla sattığı, sanığın da temin ettiği menfaat karşılığında yukarıda belirtildiği şekilde… … … hakkında beraat kararı verdiği, sanık tarafından gerçekleştirilen bu eylemlerin zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve toplanan delillerin, son soruşturmanın açılmasına karar verilmesini gerektirir nitelikte olduğu kanaat ve sonucuna varılmakla, sanığın iddia konusu suç tarihlerinde birinci sınıfa ayrılmış hâkim sıfatında olması nedeniyle suçların sübutu hâlinde, eylemlerine uyan TCK’nın 257/1, 43/1, 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması için 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 89, 90/1 ve 91. maddeleri uyarınca hakkındaki son soruşturmanın görevli Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılıp yapılmasına karar verildiği, Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 05.01.2011 tarihli ve 2011/45 müteferrik sayılı kararı doğrultusunda elde edilen ve Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının 09.01.2011 tarihli yazısı ekinde sunulan HTS kayıtlarına göre; sanığın kullanmakta olduğu … numaralı GSM hattı ile… … … adına kayıtlı…numaralı GSM hattı arasında, 30.09.2008-02.06.2009 tarihlerini kapsayan dönemde, uzunlukları 10 ila 74 saniye arasında değişen toplam on iki telefon görüşmesi yapıldığı, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesi Yazı İşleri Müdürü tarafından düzenlenen 31.01.2011 tarihli belge içeriğine göre; 01.06.2009-05.06.2009 tarihleri arasında Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin nöbetçi olduğu, belirtilen tarihler arasındaki müteferrik işlere baktığı ve tevzi işlemini yaptığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesince düzenlenen 07.06.2013 tarihli dosya inceleme tutanağına göre; Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/1649 esas sayılı dosyasında imar kirliliğine neden olma suçundan yargılanan… hakkında 29.12.2009 tarihinde düşme kararı verildiği ve bu kararın 13.09.2010 tarihinde kesinleştirildiği, dosyadaki belgelere göre…’ün baba adının … olduğu, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/2249 esas sayılı dosyasında …’nun güveni kötüye kullanma suçundan yargılandığı, 04.06.2010 tarihli karar ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma yoluna gidildiği, dosyada kesinleştirme işlemi yapılmadığı, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/1253 esas sayılı dosyasında… … …’nün bulundurma ruhsatlı tabancayı taşıma suçundan yargılandığı, 13.10.2009 tarihli hüküm ile… … …’nün beraatine ve tabancanın kendisine iadesine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 21.10.2009 tarihinde kesinleştiği, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/587 esas sayılı dosyasında görevi kötüye kullanma suçundan yargılanan …’ün 07.04.2005 tarihli karar ile beraatine hükmedildiği, dosyada kesinleştirme işlemi yapılmadığı, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/2220 esas sayılı dosyasında … …. adlı kişilerin dolandırıcılık, ihaleye fesat karıştırma, 3628 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından yargılandıkları ve 31.10.2006 tarihli karar ile beraatlerine hükmedildiği, hükümlerin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 27.04.2011 tarihinde zamanaşımı nedeniyle bozma – ortadan kaldırma kararı verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince düzenlenen 17.07.2013 tarihli dosya inceleme tutanağına göre; Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/301 esas sayılı dosyasında …’in katılan, aralarında …’ün de bulunduğu 26 kişinin ise sanık sıfatıyla yer aldığı, 2004 yılı ve sonrasında işlendiği iddia edilen görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak 13.09.2012 tarihinde sanıklar hakkında beraat kararı verildiği, kararın katılan … tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın 21.12.2012 tarihli, dosya gönderme formu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, 2013/11033 sırasında işlem gören dosyaya ilişkin henüz tebliğname düzenlenmediği, anılan dosyada iddianamenin 12.02.2008 tarihinde düzenlendiği, 18.02.2008 tarihinde sanık tarafından iddianamenin kabul edildiği, 20.06.2008, 18.11.2008, 21.04.2009, 27.10.2009, 23.02.2010, 23.09.2010 ve 26.11.2010 tarihli duruşmaların sanık tarafından yapıldığı, 18.11.2008 tarihli oturumda …’ün sorgusunun sanık tarafından gerçekleştirildiği, 24.03.2011 tarihinden sonraki oturumlarda ve kararda ise hâkim olarak Nurcan Kılınç’ın yer aldığı, İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince, “…Telefon çözümleri ve mal varlığına ilişkin araştırmalar” değerlendirme dışı bırakılarak sanığın temyiz kapsamı içerisinde kalan eylemleri sabit görüldükten ve sanığa atılı zincirleme görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu kabul edildikten sonra “Suçun işleniş biçimi, suç konusunun fazla önem ve değeri, kasıt yoğunluğu, zarar ve tehlikenin ağırlığı, bu hususlara bağlı olarak verilecek cezanın eylemlerin ağırlığı ile orantılı olması” nazara alınıp, sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği, “Sanıktaki kasıt yoğunluğu, suçun süreklilik arz eden biçimde işlenmesi, zaman aralığı” gözetilerek TCK’nın 43. maddesi uyarınca takdiren yarı oranında artırım yapılması yoluna gidildiği, “Sanığın fiilden sonra ve yargılama sürecindeki davranışlarının olumsuz olarak gözlenmesi, verilecek cezanın geleceği üzerinde caydırıcı etki taşıması gerektiği, suçu işledikten sonra ve yargılama sürecinde inandırıcı ve etkin şekilde pişmanlığının söz konusu olmadığı, buna bağlı olarak tekrar suç işlemeyeceği yönünde vicdani kanaate varılmadığı” gerekçeleriyle TCK’nın 62 ve 51. maddelerinin, “Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarına göre yeniden suç işlemeyeceği hususunda Dairemizde olumlu kanaat oluşmaması” gerekçesiyle de CMK’nın 231/6. maddesinin, Uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği, Anlaşılmıştır. Tanık …: adliyenin yanındaki “Mega” isimli kuaförü işlettiğini, iş yerinde yaklaşık on günde bir saç, iki günde bir de sakal tıraşı olması nedeniyle sanığı tanıdığını, sanığın hemen her gün öğle arasında iş yerine gelip gazete okuduğunu, zaman zaman da öğle tatilinde sanıkla birlikte deniz kenarında yürüyüş yaptıklarını, sanığa bazen ayakkabı, gömlek, kravat ve parfüm gibi hediyeler geldiğini bildiğini, müteahhit olan tanık …’ün oğlu Mert’in bir davası olduğu ve bu konuda sanık ile görüştüğünü, daha sonra tanık …’in kendisini arayıp sanığa hediye almak istediğini söyleyerek ne alabileceğini sorduğunu, kendisinin de “Ayakkabı veya parfüm gibi şeyler olabilir.” dediğini, daha sonra tanık …’in ayakkabı alarak iş yerine geldiğini ve adı geçenle birlikte sanığın odasına çıktıklarını, sanığın zor bulunan yabancı bir parfüm kullandığını, eski belediye meclis üyesi olan tanık …’e bu konudan bahsettiğini, kendisine de “Bakalım bulabilecek mi?” dediğini, sonrasında üç kutu parfümü odasında görünce “… bulmuş parfümü!” dediğini, tanık …’ın sanığın baktığı mahkemede bir davasının olduğunu zannettiğini, daha önceden galericilik yapan tanık …’nun da sanığın baktığı mahkemede bir davasının olduğunu, sanığın bir keresinde Atirus Alışveriş Merkezindeki “…Kundura” isimli mağazadan ayakkabı beğendiğini ve tanık …’ye bunları almasını söylemesini istediğini, kendisinin de bu durumu tanık …’ye ilettiğini, bir süre sonra tanık …’nin, sanığın beğendiği üç çift ayakkabıyı alıp iş yerine koyduğunu, sonrasında ise sanığın aracına bıraktığını, sanığa ayda en az bir iki kez böyle başka hediyeler geldiğini de bildiğini, ama hediyeleri kimlerin ne amaçla getirdiği konusunda bilgisinin bulunmadığını, Tanık …; 2006 yılından itibaren Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yaptığını, 2011 yılında Büyükçekmece 4. Sulh Ceza Mahkemesi kurulduğunda burada yetkili yazı işleri müdürü olarak çalışmaya başladığını, zabıt kâtibi olarak çalıştığı dönemde 2. Asliye Ceza Mahkemesinde iki hâkimin görev yaptığını, sanığın bazı dosyaların kendi bakmakta olduğu tek esaslı dosyalar arasına girmesini istediğine bir kaç kez şahit olduğunu, ancak Hâkim Sibel Hanım Mahkemede çalışmaya başladıktan sonra yapılacak tevzilerin adil olmaması nedeniyle sanık ile aralarında sürtüşmeler yaşandığını, bunun üzerine aralarında yazılı olup olmadığını bilmediği bir protokol düzenlendiğini, buna göre küçükten büyüğe doğru sıralanan iddianame değerlendirme numaralarının daha sonra ikiye bölünerek dosyaların eşit şekilde paylaşıldığını, sanığın özellikle kendisine düşmesini istediği dosyalar olduğunu bildiğini, ancak bu dosyaların hangi dosyalar olduğunu kesinlikle bilmediğini, bayramlarda ve yılbaşlarında sanığa bir takım hediyeler geldiğini, belediyeler ya da ilçedeki bazı kurum ve kuruluşlardan bütün adliyeye gönderilen çikolata ya da ajanda gibi şeyler dışında sanığa paketlerinden pahalı oldukları anlaşılan hediyeler geldiğini defalarca gördüğünü, örneğin bir yılbaşında sanığa neredeyse bir sehpa büyüklüğünde büyük bir paket geldiğini, kimden geldiğini ve içinde ne olduğunu bilmediğini, ancak adliyede görev yapan diğer kişilere böyle bir hediye gelmediğini, sanığın dolabında giyilmemiş on on bir adet ayakkabısı olduğunu bildiğini, ancak bunları ne şekilde elde ettiğini bilmediğini, sanığın baktığı dosyalarla ilgili menfaat temin ettiğine dair somut bir bilgisi bulunmadığını, Tanık …; hâli hazırda kahvehane işlettiğini, daha öncesinde ise oto alım satım işi yaptığını, “Chrysler” marka aracı satın aldığı … isimli şahsın uyuşturucu suçundan arandığını ve bu şahıs yakalandığında emniyet görevlilerinin kendisini de aynı gün emniyete götürdüklerini, bu şahısla araç nedeniyle görüştükleri anlaşılınca serbest bırakıldığını ve aracı teslim aldıklarını, cezaevinde ölen …’un eşinin şikâyeti nedeniyle hakkında emniyeti suistimal suçundan kamu davası açıldığını, yargılamayı sanığın yürüttüğünü ve beraatine karar verdiğini, bu dava nedeniyle sanığa kesinlikle ayakkabı almadığını, dava haricinde ve adliye dışında sanığı görmediğini, dava görülürken de tanık …’den yardım istemediğini, Tanık …; Büyükçekmece ve Mimarsinan bölgelerinde inşaat işleri yaptığını, adliyenin yan tarafındaki berberde tıraş olurken sanıkla tanıştığını ve aralarında samimiyet geliştiğini, 2010 yılında trafik kazası geçirdiğini, sanığın kendisini arayıp geçmiş olsun dileklerini ilettiğini, sanığın bu şekilde kendisini aramasından dolayı memnun olduğunu, hatırladığı kadarıyla beş altı ay kadar önce bayram sonrası sanıkla bayramlaşmaya giderken eli boş gitmemek için sanığa da ayakkabı aldığını, tanık …’le birlikte sanığa uğrayıp aldığı ayakkabıyı verdiğini, ayakkabının fiyatını tam hatırlayamadığını, ancak indirim döneminde aldığını, inşaat şirketinin oğlu Mert’in üzerine olduğunu, Mimarsinan’da yaptıkları bir inşaatın ruhsata aykırılığı nedeniyle oğlu hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan kamu davası açıldığını, davaya sanığın baktığını, davaya bakan hâkimin berberde tanışıp sohbet ettiği sanık olduğunu dava neticelendikten çok sonra öğrendiğini, davaya hiç katılmadığı için sanığın oğlunun davasına baktığını bilmediğini, inşaatı daha sonra projeye uygun hâle getirdiklerini, daha doğrusu tüzükteki değişiklik ile tanınan bir haktan yararlanarak verdikleri tadilat projesinin belediyece onaylandığını, bu şekilde aykırılığın giderilmiş olduğunu, aldığı ayakkabının dava ile bir ilgisinin olmadığını, dava neticelendikten sonra ve nezaket icabı aldığını, Tanık …; Atirus Alışveriş Merkezinde bulunan “…Kundura” isimli iş yerinde çalıştığını, müşterileri arasında hâkim ve savcıların da olduğunu, sanığı alışveriş yapması nedeniyle tanıdığını, sanığın eski sezona ait ayakkabıları getirip yenileriyle değiştirdiğini, ayakkabıları nereden ve nasıl alındığını bilmediğini, ancak ayakkabıların “…Kundura” markalı olduğunu, ifade verdiği tarihten yaklaşık beş altı ay önce sanığın iki veya üç tane ayakkabı beğenip ayırttığını, başka ayakkabılar ile değiştireceğini söylediğini, ayakkabılar uzun süre bekledikten sonra sanığın devamlı yanında gezen tanık …’in yanında başka bir şahıs olduğu hâlde gelip sanığın ayırttığı ayakkabıları satın aldığını, ödemeyi tanık …’in yanındaki kişinin nakit olarak yaptığını, bunun dışında sanık adına ayakkabı alan bir kimseyi hatırlamadığını, Tanık …; inşaat işiyle uğraştığını, üç dönem Büyükçekmece Belediyesi meclis üyeliği yaptığını, bu nedenle sanıkla tanıştıklarını, kendisi ile bir yerde rastlaşıp otururken, sanığın yabancı markalı bir parfümden bahsederek bu parfümü bulamadığını söylediğini, o sıralar iş gereği sık sık yurt dışına gittiğini bilen sanığın “Denk gelirse alır mısın?” diyerek parfümün ismini verdiğini, parfümü İstanbul’da aratıp bulamadığını, ancak bir yurt dışı seyahatinde Free Shop’tan iki veya üç kutu aldığını, Atirus Alışveriş Merkezi ve Kaya Millenium İş Merkezinin ruhsatları ile ilgili belediye başkanı ve bütün meclis üyeleri olarak haklarında kamu davası açıldığını, davaya sanığın baktığını, sanık ile hakkında dava açılmadan önce tanıştığını, sanığın da aralarındaki tanışıklığa istinaden parfüm istediğini, parfümleri getirdiğinde sanığın ücretlerini vermeyi teklif ettiğini, ancak kendisinin kabul etmediğini, hakkındaki davaya ilişkin sanıkla hiç konuşmadıklarını, zaten olay nedeniyle bir kusuru veya suçu bulunmadığını, Tanık… …; Büyükçekmece’de 2004 yılının Ocak ayından itibaren avukatlık yaptığını, … … …’nün müvekkili olduğu, bulundurma ruhsatlı tabancasını taşırken yakalatması sebebiyle Sulh Ceza Mahkemesinde hakkında açılan dava nedeniyle…’in kendisini vekil olarak tayin ettiğini, dava dosyasını incelediğini, …’in tabancayı temizletip eve götürürken yakalattığını ifade ettiğini, temizletmesi nedeniyle bakım onarım fişi bulunup bulunmadığını sorması üzerine…’in böyle bir belge temin edebileceğini belirterek 19.02.2009 tarihli savunmasının ekinde sunduğu bakım onarım fişinin fotokopisini getirdiğini, belge aslını sorduğunda, …’in, bulamadığını söylediğini, müvekkili aleyhine hareket etmiş olmamak için söz konusu fotokopiyi mahkemeye sunmak zorunda kaldığını, daha sonra Sulh Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı verdiğini, …’e kararın aleyhe olduğunu, itiraz edilmesi gerektiğini belirttiğini, ancak…’in sanığa konuyu danışacağını söylediğini, bir süre sonra da sanıkla görüştüğünü, karara itiraz etmeyeceğini ve davaya asliye ceza mahkemesinde devam edilebileceğini ifade ettiğini, bu arada…’in sıklıkla arayıp dosyanın asliye ceza tevziine ne zaman gireceğini sorduğunu, dosyanın sanığın görev yaptığı mahkemeye düştüğünü ve savunmaları doğrultusunda… hakkında beraat kararı verildiğini, dosyanın sanığın görev yaptığı mahkemeye düşmesiyle birlikte…’in rahatladığını, belgeyi düzenleyen şirketin sahibi ile…’in samimi bir şekilde görüştüklerini bildiğini, sanığın bu dosyada menfaat temin edip etmediğini, hatır gönüle dayalı karar verip vermediğini bilmediğini, …’den de bu yönde bir şey duymadığını, …’i kendisine başka bir müvekkili olan…’ın gönderdiğini, tanıklar…’ın hem… hem de sanıkla çok samimi olduğunu bildiğini, bu samimiyetin herkes tarafından bilindiğini, …’ın tanık … ile de tanıştığını, ayrıca sanığı…’ın kardeşi ile birlikte gördüğünü, Tanık …; yaklaşık on üç yıllık polis memuru olarak Büyükçekmece İlçe Emniyet Müdürlüğünde çalışmaktayken 2003 yılında istifa edip şirket kurduğunu, sanıkla Büyükçekmece Adliyesine geldiği ilk zamanlarda tanıştığını, son beş yıldır da samimi olarak görüştüğünü, son bir yıla kadar da yakın ilişkilerinin devam ettiğini, sanığa sık sık hediye almasının da söz konusu olmadığını, ancak samimiyeti gereği birkaç hediye almış olabileceğini, bunların çok pahalı şeyler olmadığını, sanığa hiç takım elbise hediye etmediğini, sanığın eşine kesinlikle araba almadığını, birkaç kez para istemesine karşın gerçekten acil ihtiyacı olduğu inancında olmadığı için sanığa para vermediğini, yine sanığın kendisinden çanta, çizme veya cep telefonu istediğini, ancak bu taleplerin hiçbirini yerine getirmediğini, özel arkadaşlıkları dışında baktığı davalarla ilgili sanıktan herhangi bir hukuki yardım talebinde bulunmadığını, bulundurma ruhsatı olan silahların bakımı için nakil belgesi iler taşınırken yakalanması hâlinde 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçunun unsurlarının oluşmadığını bildiğini, bu konu ile ilgili sanıkla özellikle bir görüşmelerinin olmadığını, böyle bir davaya bakıp bakmadığını bilmediğini, sanığın, “Silah Dünyası” isimli iş yerine on yıl içerisinde belki beş kez geldiğini, Tanık …; 1994 yılından 2009 yılına kadar Gürpınar Belediye Başkanlığı yaptığını, belediye başkanlığı yaptığı dönemdeki şikâyetler ve ihbarlar nedeniyle Büyükçekmece Adliyesinde hakkında soruşturmalar yapıldığını, bir kısmının takipsizlikle sonuçlandığını, bir kısmının ise hâlen devam ettiğini, hakkında açılan kamu davalarının da olduğunu, bu davalardan bir kısmının sanığın görev yaptığı mahkemeye düştüğünü, sanığın bu davlardan birini görevsizlik kararıyla ağır ceza mahkemesine gönderdiğini, birinde ise hakkında beraat kararı verdiğini, bu hükmün hâlihazırda Yargıtay incelemesinde olduğunu, yine hakkındaki başka bir davanın da devam ettiğini, söz konusu davaların siyasi çekişme nedeniyle yapılan bir kısım asılsız isnattan kaynaklandığını, davalarla ilgili kimseden yardım talep etmediğini, sanığı resmi birkaç yemek veya toplantıda gördüğünü, davalar nedeniyle kendisine ifade vermesi haricinde sanıkla herhangi bir muhabbeti veya irtibatı olmadığını, hakkındaki dava veya soruşturmaların lehine sonuçlanması için sanığın bir yardımı veya katkısının bulunmadığını, sanığa herhangi bir şekilde gayrimenkul veya menkul bir mal devretmediği gibi almasına da yardımcı olmadığını, belediyeden veya bizzat, sanığa hediye vermediğini, Tanık…; 2008 yılında tanık…’ın sahibi olduğu “Silah Dünyası” isimli şirkette çalışmaya başladığını, sanığı tanık…’ın arkadaşı olarak tanıdığını, sanığın hâkim olduğunu bilmediğini, sanığın şirket elemanı gibi veya şirket ortağı gibi tanık…’ın işlerine karıştığını, kendinden emin bir hâlde tanık…’a veya şirket personeline akıl verdiğini, ancak sonradan sanığın Büyükçekmece hâkimi olduğunu öğrendiğini, sanığın ve ardından da damadı olarak tanıttığı kişinin hemen her gün şirkete geldiklerini, sanık ile tanık arasındaki ilişkinin boyutları normal arkadaşlık ilişkisi sınırlarını aştığını, bir hâkim ve iş adamı arasında olması gereken dostluk sınırlarının çok ötesine vardığını, şirket tarafından her hafta bazı emniyet ve jandarma görevlilerine takım elbise alındığını, sanığa da beş altı takım elbise alındığını bildiğini, hatta bir seferinde tanık…’ın sanığa “Benden fazla takım elbisen oldu.” dediğini, sanığın da gülerek “Sayende!” şeklinde karşılık verdiğin bizzat duyduğunu, bunların yanı sıra şirketle ilgili veya müşteri pozisyonunda bulunan bir şahsın dosyasının sanığa düşmesi durumunda bir rahatlama havası sezildiğine tanık olduğunu, Tanık …; “Silah Dünyası” isimli şirkette sigortalı avukat olarak çalıştığını, sanığı Büyükçekmece Adliyesinden ve şirketin sahibi tanık… ile olan arkadaşlığından tanıdığını, sanık ile tanık…’ın arkadaş olduklarını, ancak aralarındaki samimiyetin derecesini bilmediğini, Beyan etmişlerdir. Sanık …; … … … hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçu ile ilgili Büyükçekmece Sulh Ceza Mahkemesine açılan dava dosyasını müstemir yetki ile bakmakta olduğu 2. Asliye Ceza Mahkemesine düşürmesinin söz konusu olmadığını, o tarih itibariyle dosya tevzilerinin UYAP üzerinden yapıldığını, ancak UYAP üzerinden yapılmasa dahi tevzinin adliyedeki görevliler tarafından belirli usullere göre gerçekleştirildiğini, söz konusu dava dosyası Mahkemesine geldiğinde karar aşamasında olduğunu, dosya içerisindeki tamir fişini nakil belgesi mahiyetinde yorumlayarak… … … hakkında beraat kararı verdiğini, iddia edildiği şekilde görevini kötüye kullanma kastı ile hareket etmediğini, Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/2249 esas sayılı dosyasının sanığı olan tanık …’den, 2008/1649 esas sayılı dosyasının sanığı…’ün babası olan tanık …’ten ve 2008/301 esas sayılı dosyasının sanığı …’den herhangi bir hediye talebinin olmadığını, soruşturma evrakında adı geçen… Suyu Konut Yapı Kooperatifince yaptırılan Palmiye Evleri Sitesi ile ilgili herhangi bir bilgisi olmadığını, ancak bu taşımazların nerelerde olduğu, hangi yıllarda intikallerinin yapıldığı, kimler adına kayıtlı olduğu hususlarının araştırılmasıyla gerçeğin ortaya çıkacağını düşündüğünü, şahsına yükletilen suçlamaların hiçbirini kabul etmediğini, isnatların tamamının gerçeğe aykırı ve yerindelikten uzak olduğunu, otuz beş yıl Türkiye’nin muhtelif yerlerinde hâkimlik mesleğini, mesleğin gerektirdiği sorumluluk ve tarafsızlık ilkesi doğrultusunda, şeref ve haysiyetiyle hukuka uygun olarak ifa ettiğini, CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasındaki katalog suçlardan birisiyle suçlanmadığı hâlde telefonlarının dinlenmesi suretiyle elde edilen tapeler ve bu yolla elde edilen delillerin Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası, CMK’nın 135, 206/2-a ve 217/2 hükümleri uyarınca hukuka aykırı nitelikte olduğunu, yargılamada kullanılmaması ve aleyhine olacak şekilde hükme esas alınmaması gerektiğini, bu nedenle, hukuka aykırı tape kayıtları dayanak yapılarak hakkında açılan soruşturma neticesinde düzenlenen iddianamede yer verilen görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığını savunmuş, öncelikle beraatine karar verilmesini, Mahkemenin aksi görüşte olması hâlinde ise lehine olan tüm hükümlerin uygulanmasını ve hakkındaki hükmün açılanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini belirtmiştir. 5237 sayılı TCK’nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “Kazanç” ibareleri “Menfaat”, birinci fıkrasında yer alan “Bir yıldan üç yıla kadar” ibaresi “Altı aydan iki yıla kadar”, ikinci fıkrasında yer alan “Altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “Üç aydan bir yıla kadar” ve üçüncü fıkrasında yer alan “Birinci fıkra hükmüne göre” ibaresi “Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” biçiminde değiştirilmek suretiyle, “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen “Kazanç” ifadesi 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle sonradan “Menfaat” olarak değiştirilmiştir. Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974). Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.). Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “Ekonomik bir zarar” olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Kamu görevlisi sıfatının gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak baktığı dosyaların taraflarından menfaat temin etmek suretiyle zincirleme görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda, sanığın; Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/2249 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan tanık …’den hediye olarak üç adet ayakkabı aldığı ve 04.06.2010 tarihinde kamu davasının zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verdiği iddiasının; tanık …’in, sanığın daha önceden beğendiği üç çift ayakkabıyı alması konusundaki talebini ilettiği tanık … tarafından alınan üç çift ayakkabıyı sanığın aracına bıraktığı yönündeki beyanı, tanık …’nun sanığın dolabında giyilmemiş en az on adet ayakkabı olduğuna ilişkin ifadesi ve bu iddiayı doğrulayan 07.06.2013 tarihli dosya inceleme tutanağıyla, Mahkemenin 2008/1649 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan…’ün babası tanık …’den bir adet ayakkabıyı hediye olarak aldığı ve yaptığı yargılama neticesinde 13.09.2010 tarihinde kamu davasının düşmesine karar verdiği iddiasının; tanık …’in, söz konusu dava nedeniyle sanık ile görüşen tanık …’in kendisini arayıp sanığa ne tür bir hediye alabileceğini sorduktan sonra tavsiyesi doğrultusunda aldığı ayakkabıyı sanığa birlikte götürdüklerine ilişkin ifadesi, tanık …’in dava neticelendikten sonra sanığa nezaket icabı ayakkabı aldığı yönündeki beyanı ve bu hususları doğrulayan tanık …’nun anlatımları ile 07.06.2013 tarihli dosya inceleme tutanağıyla, Aynı Mahkemenin 2008/301 esas sayılı dosyasının sanığı konumundaki tanık …’dan üç adet parfümü hediye olarak aldığı iddiasının; tanık …’ın, samimi oldukları ve işi sebebiyle sık sık yurt dışına gittiğini bilen sanığın yabancı bir parfüm markasından bahsederek kendisi için almasını rica etmesi üzerine sanığa söz konusu parfümden iki veya üç kutu aldığı ve sanık tarafından yapılan ödeme teklifini kabul etmediğine dair anlatımı, bu anlatımı doğrulayan tanık …’in beyanı ve sanığa diğer adliye personelinden farklı olarak sık sık pahalı hediye gönderildiği yönündeki ifadesi ile sanığın 2008/301 esas sayılı dosyanın ilk yedi oturumunu yönettiğine ilişkin 17.07.2013 tarihli dosya inceleme tutanağıyla, Sanığın 2009/1253 esas sayılı dosyanın sanığı… … … hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçundan açılan kamu davasında, Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmelik’in 4. maddesinde belirtilen silah nakil belgesi niteliğinde olmayan bakım onarım fişi fotokopisinin geçerliliğini araştırmadan 13.10.2009 tarihinde beraat kararı verdiği ve Mahkemenin 2004/587 ve 2004/2220 esas sayılı dosyalarında tanık Velittin hakkında 07.04.2005 ve 31.10.2006 tarihlerinde verdiği beraat kararları karşılığında, adı geçen tanıktan samimi ilişkiler içerisinde bulunduğu…’a geçen … numaralı dairenin, … tarafından… … …’ye rayiç değerinin üzerinde satılması suretiyle maddi menfaat temin ettiği iddialarının ise; … …’nın yargılandığı 2009/1253 esas sayılı dosyanın tensibinin yapıldığı 04.06.2009 tarihinde, dosyaların mahkemelere tevzi edilmesi işlemlerinin sanığın görev yaptığı Büyükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesince yapıldığına ilişkin 31.01.2011 tarihli yazı içeriği, söz konusu dönemde sanık ile… … arasında çok sayıda telefon görüşmesi yapıldığına ilişkin HTS kayıtları, anılan dosyada… …’nın müdafiliğini üstlenen tanık…’in, Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesince aleyhlerine verilen görevsizlik kararına itiraz etmeleri gerektiğini söylemesine karşın… …’nın sanıkla görüştükten sonra karara itiraz etmemesini söylediğine, dosyanın sanığın görev yaptığı mahkemeye düşmesiyle birlikte… …’nın rahatladığına ve… …’nın sanıkla, bakım onarım fişinin düzenlendiği şirketin sahibi tanık…’la ve…’la samimi olduğuna ilişkin anlatımları ve sanığın baktığı dosyalarda hem… …’nın hem de …’ün beraatine karar verdiğine ilişkin 07.06.2013 tarihli dosya inceleme tutanağıyla Sabit olduğu, Tüm dosya kapsamına göre, hâkim olarak yürüttüğü dosyalarda, sanık olarak yargılanan kişilerle veya yakınlarıyla yakın ilişkiler kurup, bu kişilerden hediye kabul ederek görevinin gereklerine aykırı davranan, bu şekilde lehine karar verdiği kişilerden haksız menfaat sağlarken bir kısım dosyada tarafların veya üçüncü kişilerin mağduriyetine sebebiyet veren, bağımsız ve tarafsız olarak yapılması gereken hâkimlik mesleğine gölge düşürmek ve yargı erkinin güvenilirliğine yüksek derecede zarar vermek suretiyle de kamu zararına neden olan sanığın eylemlerinin TCK’nın 257/1 ve 43. maddeleri uyarınca zincirleme görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, sanığın önceden yapılan bir anlaşma kapsamında, sağladığı menfaatler karşılığında yargıladığı kişilerin lehine kararlar verdiği olgusunun mevcut delillerle kanıtlanamaması sebebiyle rüşvet suçunun; menfaat temininin herhangi bir zorlamaya, menfaati sağlayanların hileli hareketlerle ikna edilmesine dayandığına veya bu kişilerin hatalarından faydalanılmak suretiyle menfaat temin edildiğine ilişkin delil bulunmaması nedeniyle de irtikap suçunun unsurlarının oluşmadığı, İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi ve TCK’nın 43. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmasında gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme kurumlarının uygulanmama gerekçelerinin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesinin usul ve kanuna uygun mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.12.2013 tarihli ve 4-13 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 16.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

10. Ceza Dairesi         2014/4976 E.  ,  2019/3864 K. “İçtihat Metni” Mahkeme : Sulh Ceza Mahkemesi Suç : Sağlık için tehlikeli madde temin etme Hüküm : Beraat Dosya incelendi. GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 1- Gerekçeli karar başlığına suç tarihinin “11.10.2012” yerine “12.10.2012” olarak yazılması, 2- Suça konu sigaranın, olay tarihinde 18 yaşından küçük olan ve üzerinde okul forması bulunması nedeniyle öğrenci ve yaşının küçük olduğu kolaylıkla anlaşılan mağdura sanık tarafından satıldığı mağdurun ve tanık …’ın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanları ve 11.10.2012 tarihli tutanak içeriği ile sabit olduğu halde, sanığın sağlık için tehlikeli madde temin etme suçundan mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 12.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2020/5298 E.  ,  2021/12317 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Açığa atılan imzanın kötüye kullanılması Sanığın, katılana sattığı ve bedeli katılan tarafından çekle ödenen traktörün devir işlemlerinin yapılmasına kadar teminat olması için kendisine boş bir şekilde imzalı olarak verilen suça konu senedi, 14.02.2005 keşide, 20.01.2010 ödeme tarihli ve 11.000 Euro bedelli olarak doldurup bu senede dayalı olarak katılan aleyhine icra takibi başlatılması şeklinde gerçekleşen eyleminin, TCK’nin 209/1. maddesindeki açığa imzanın kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 24/03/1989 tarih ve 1988/1-1989/2 sayılı ilamında açıklandığı üzere, senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğunun yazılı delille ispatı zorunlu olup, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun cevaz verdiği haller dışında iddianın yazılı delille ispatı gerekeceği nazara alındığında; katılanın soyut iddiası dışında, suç konusu bononun aralarındaki anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğuna dair yazılı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın TCK’nin 209/1. maddesinde düzenlenen açığa atılan imzanın kötüye kullanılması eyleminden beraati yerine TCK’nin 209/2 göndermesiyle TCK’nin 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetine hükmolunması, Yasaya aykırı, katılan ve sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 14.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2015/9708 E.  ,  2016/10986 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal Hüküm : CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraat Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıkların beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanık … hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: Katılanın, sanıklardan Necip’in fabrika müdürü, sanık …’in ise insan kaynakları şefi olduğu fabrikada işçi olarak çalıştığı, kendisi hakkında yürütülen başka bir (cinsel taciz, hakaret ve tehdit) soruşturma nedeniyle tebligat adresini çalıştığı fabrikanın adresi olarak bildirmesi nedeniyle, katılan hakkında yapılan soruşturma sonrası açılan kamu davasının yargılamasını yapan … Sulh Ceza Mahkemesi’nce, katılanın çalıştığı fabrikaya duruşma tarihi ile iddianamenin bulunduğu tebligatın yapılarak, evrakların gelen evrak dağıtım sorumlusu sanık …’e teslim edildiği, sanık …’in, tebligat evrakını katılanın haberi olmaksızın açarak okuduktan sonra, fabrikanın müdürü olan diğer sanık …’e gösterdiği, evrakların daha sonra katılana teslim edildiği olayda, Sanık …’in, katılanın müdürü pozisyonunda olduğu, tebligat evrakını bizzat açmadığı, evrak kendisine geldikten sonra doğrudan katılana teslim ettiği dikkate alınarak, suç işleme kastı bulunmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden Yapılan yargılama sonunda, sanığa yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik incelemeye, atılı suçun unsurlarının oluştuğuna ve mahkumiyet istemine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 2-Sanık … hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince; Katılanın, sanıklardan Necip’in fabrika müdürü, sanık …’in ise insan kaynakları şefi olduğu fabrikada işçi olarak çalıştığı, kendisi hakkında yürütülen başka bir (cinsel taciz, hakaret ve tehdit) soruşturma nedeniyle tebligat adresini çalıştığı fabrikanın adresi olarak bildirmesi nedeniyle, katılan hakkında yapılan soruşturma sonrası açılan kamu davasının yargılamasını yapan … Sulh Ceza Mahkemesi’nce, katılanın çalıştığı fabrikaya duruşma tarihi ile iddianamenin bulunduğu tebligatın fabrikaya yapılarak, evrakların gelen evrak dağıtım sorumlusu sanık …’e teslim edildiği, sanık …’in, tebligat evrakını katılanın haberi olmaksızın açarak okuduktan sonra, fabrikanın müdürü olan diğer sanık …’e gösterdiği, evrakların daha sonra katılana teslim edildiği olayda, TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun konusunu oluşturan özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yaptıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, sadece içinde bulunulan fiziki çevrenin özelliklerine bakılmamalı, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler de göz önüne alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, katılanın sanık sıfatıyla yer aldığı ceza davasına konu yapılan olayların, niteliği itibariyle herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerdiği, tebligatın şahsa özel yapıldığı yapıldığı halde sanık tarafından açılarak okunduktan sonra, katılan yerine doğrudan diğer sanık …’e verildiği dikkate alındığında, TCK’nın 134/1-1.cümle ve maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde beraat hükmü kurulması Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 29/06/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2015/9708 E.  ,  2016/10986 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal Hüküm : CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraat Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıkların beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanık … hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde: Katılanın, sanıklardan Necip’in fabrika müdürü, sanık …’in ise insan kaynakları şefi olduğu fabrikada işçi olarak çalıştığı, kendisi hakkında yürütülen başka bir (cinsel taciz, hakaret ve tehdit) soruşturma nedeniyle tebligat adresini çalıştığı fabrikanın adresi olarak bildirmesi nedeniyle, katılan hakkında yapılan soruşturma sonrası açılan kamu davasının yargılamasını yapan … Sulh Ceza Mahkemesi’nce, katılanın çalıştığı fabrikaya duruşma tarihi ile iddianamenin bulunduğu tebligatın yapılarak, evrakların gelen evrak dağıtım sorumlusu sanık …’e teslim edildiği, sanık …’in, tebligat evrakını katılanın haberi olmaksızın açarak okuduktan sonra, fabrikanın müdürü olan diğer sanık …’e gösterdiği, evrakların daha sonra katılana teslim edildiği olayda, Sanık …’in, katılanın müdürü pozisyonunda olduğu, tebligat evrakını bizzat açmadığı, evrak kendisine geldikten sonra doğrudan katılana teslim ettiği dikkate alınarak, suç işleme kastı bulunmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden Yapılan yargılama sonunda, sanığa yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik incelemeye, atılı suçun unsurlarının oluştuğuna ve mahkumiyet istemine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 2-Sanık … hakkında verilen beraat hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince; Katılanın, sanıklardan Necip’in fabrika müdürü, sanık …’in ise insan kaynakları şefi olduğu fabrikada işçi olarak çalıştığı, kendisi hakkında yürütülen başka bir (cinsel taciz, hakaret ve tehdit) soruşturma nedeniyle tebligat adresini çalıştığı fabrikanın adresi olarak bildirmesi nedeniyle, katılan hakkında yapılan soruşturma sonrası açılan kamu davasının yargılamasını yapan … Sulh Ceza Mahkemesi’nce, katılanın çalıştığı fabrikaya duruşma tarihi ile iddianamenin bulunduğu tebligatın fabrikaya yapılarak, evrakların gelen evrak dağıtım sorumlusu sanık …’e teslim edildiği, sanık …’in, tebligat evrakını katılanın haberi olmaksızın açarak okuduktan sonra, fabrikanın müdürü olan diğer sanık …’e gösterdiği, evrakların daha sonra katılana teslim edildiği olayda, TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun konusunu oluşturan özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yaptıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, sadece içinde bulunulan fiziki çevrenin özelliklerine bakılmamalı, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler de göz önüne alınmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, katılanın sanık sıfatıyla yer aldığı ceza davasına konu yapılan olayların, niteliği itibariyle herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerdiği, tebligatın şahsa özel yapıldığı yapıldığı halde sanık tarafından açılarak okunduktan sonra, katılan yerine doğrudan diğer sanık …’e verildiği dikkate alındığında, TCK’nın 134/1-1.cümle ve maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşılmakla, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde beraat hükmü kurulması Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 29/06/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2018/618 E.  ,  2021/575 K. “İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 4-248 Sanık …’in kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan TCK’nın 125/1-3-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 7.300 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2012 tarihli ve 241-570 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.10.2014 tarih ve 39261-31181 sayı ile; “Yargılamaya konu somut olayda; katılanın, Urla Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı sırada, sanığın müşteki ve şüpheli sıfatıyla yer aldığı bir soruşturma sonunda, sanık hakkında iddianame düzenleyerek kamu davası açması ve yaptığı şikâyetle ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi üzerine, sanığın itiraz merciine sunduğu dilekçede, katılan hakkında sarfettiği, ‘dosyaları karıştırıp, iki önemli delili yok edip, bir iddianame uydurup haksız dava açıyor’ biçimindeki suça konu ifadelerin, TCK’nın 128. maddesi kapsamında, iddia ve savunma dokunulmazlığı sınırları içinde kaldığı gözetilmeden, yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle ceza verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkemece 17.03.2015 tarih ve 4-248 sayı ile; “Sanık …’in 01.02.2010 tarihli dilekçe ile … Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına başvuruda bulunduğu, başvuru dilekçesinde şikâyet başvurusu ile soruşturma yapan Cumhuriyet savcısı müştekinin ‘en önemli iki delili yok ettiğini, dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurduğunu’ söyleyerek kamu görevlisi olan Cumhuriyet savcısını delilleri yok eden, iddianame uyduran bir kişi olarak göstermek suretiyle hakaret ettiği, sözlerinin iddia ve savunma sınırını aştığı, aşağılayıcı ve kişilik haklarına saldırı boyutuna ulaştığı, buna göre sanığın üzerine atılı suçun unsurlarıyla oluştuğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yargıtay dava konusu sözlerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında olduğunu bildirmiş ise de bu görüş Mahkememiz tarafından yerinde bulunmamıştır. TCK’nın 128/1. maddesinde düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığının amacı, kişilerin hak arama özgürlükleri ile savunma haklarını cezalandırılma korkusu olmadan kullanabilmeleridir. Ancak maddede düzenlenen dokunulmazlık sınırsız değildir. Nitekim maddenin kendisinde, yargı mercileri nezdinde yapılacak sözlü veya yazılı başvurularda ‘kişiler ile ilgili somut isnadların ya da olumsuz değerlendirmelerin’ bulunması hâli cezasız bırakılmıştır. Dava konusu olayda, soruşturma aşamasında müşteki olan sanığın dilekçesinde yazdığı hususların soruşturma ile ilgisi olmadığı gibi, soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısının kişiliğini hedef alarak iddia dile getirmesini gerektiren bir durum da yoktur. Nitekim TCK’nın 128/1. maddesi, söz konusu sözlerin cezasız kalabilmesi için ‘gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiğini’ hükme bağlamıştır. Sanığın sarf ettiği sözler gerçek olmadığı gibi somut vakıalara da dayalı değildir. Soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı ne ‘iddianame uydurmuş’ ne de ‘delilleri yok etmiştir’. Bu sözler gerçek olmadığı gibi herhangi bir somu vakıaya dayalı da değildir. Nitekim, bu başvuruyu inceleyen … 1. Ağır Ceza Mahkemesi başvuruyu reddetmiştir. Birleşmiş Milletler tarafından benimsenen, 2006 yılında HSYK tarafından alınan karar ile iç mevzuatımıza giren Bangalor Yargı Etiği İlkeleri uyarınca, ‘tarafsızlık’ ve ‘bağımsızlık’ bir yargı mensubu için en temel değerlerdendir. Öyle ki, bu değerlere sahip olmayan bir kişinin yargı mensubu olarak görev yapması beklenemez. Sanık sarf ettiği sözler ile Cumhuriyet savcısını iddianame uyduran, delil üreten bir kişi olarak göstermiştir. Buna göre, söz konusu soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı kendisine güven duyulmaması gereken, tarafsız ve bağımsız olmayan bir kişidir. Bu tür ithamlar bir yargı mensubunun sahip olması gereken en temel değerlere sahip olmadığını söylemek anlamına gelir ki yargı mensupları için bundan daha ağır bir hakaret düşünülemez. Kamu görevlilerinin kendilerine yönelik eleştiriler bakımından daha esnek olmaları gerektiği, hem Yargıtay hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ile vurgulanmış ise de, yargı mensuplarına yönelik eleştiri ve suçlamalar karşısında ifade özgürlüğü daha az koruma görmüştür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin 2. fıkrasında, ifade özgürlüğünün ‘… yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için…’ sınırlanabileceği özellikle vurgulanmıştır. AİHM bu konuda emsal olan De Haes ve Gijsels/Belçika (1997) kararında; yargı mensuplarının kamunun güvenine sahip olması gerektiğini ve dolayısıyla olgusal temelden yoksun yıkıcı saldırılardan korunmalarının gerekli olduğunu saptamıştır. Yargı mensuplarının mesleki olarak kamu önünde konuşmama gibi bir sorumlulukları olduğundan, kendilerine yöneltilen saldırılara, örneğin politikacılar gibi cevap veremediklerine özellikle işaret edilmiştir. Mahkeme söz konusu kararında, somut olayı irdelerken, yazılan yazıların bilimsel içerikte olduğunu, izah ettiği sorunu kapsamlı şekilde ele aldığını, ciddi bir araştırmaya dayandığını, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini kabul etmiştir. Sanığın sözlerinde bilimsel bir yön olmadığı gibi, soruşturma konusu olan iddiasını ispata yarayacak nitelikte de değildir. AİHM konuyu tartıştığı Lesnik/Slovakya (2003) kararında; bir savcıya yapılan hakaret üzerine verilen cezaya yönelik başvuruyu incelemiştir. Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda; kamu görevlilerinin üstlendikleri görevi hakkı ile yerine getirebilmeleri için kamunun güvenine sahip olmaları gerektiğini, bu nedenle kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korunması gerektiğini belirtmiştir. Savcıların adaletin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olduğunu vurgulayan Mahkeme, başvuru konusu olayda, savcının mesleki ve kişisel özellikleri konusunda kullanılan ifadelerin herhangi bir kanıta dayanmayan değer yargıları olduğunu, savcının kişisel özellikleri konusunda maddi desteği olmayan, hakaret boyutuna varan ifadeler olduğunu vurgulamış ve başvurucuya ceza verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine karar vermiştir. Açıklanan bu nedenlerle; sanığın eyleminin iddia dokunulmazlığı ve ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı, suç teşkil ettiği kanaatine varılmıştır… ” gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.06.2018 tarihli ve 173517 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 15.11.2018 tarih ve 4247-19799 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; İddia, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/3082 sayılı soruşturma dosyasının sureti, sanığın katılan tarafından verilen 06.01.2010 tarihli ve 3082 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin itirazlarını içeren 01.02.2010 havale tarihli dilekçesi, katılan …’nun anlatımları, sanık savunması ve tüm dosya içeriğinden; Urla Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2009/3082 sayılı soruşturmanın ardından Cumhuriyet savcısı olan katılan tarafından sanığın şikâyetçi olduğu … hakkında hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması, iftira, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma ve hakaret suçlarından delil yetersizliği nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği, aynı soruşturma kapsamında 06.01.2010 tarihli ve 11-6 sayılı iddianame ile sanık hakkında mala zarar verme ve hakaret suçlarından kamu davası açtığı ve sanığın ek kovuşturmaya yer olmadığına dair itiraz dilekçesinde “Urla C. Savcısı … dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurup haksız dava açıyor” ifadelerine yer verdiği hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin “olmazsa olmaz şartı” olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu bağlamda; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde; “Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.” hükümlerine yer verilmiştir. Anayasa’mıza bakıldığında; 25. maddede “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlığı altında; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” 26. maddede, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.” hükümleri yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise konuya ilişkin olarak; “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her ‘formalite’, ‘koşul’, ‘yasak’ ve ‘ceza’, izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.” şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme’nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır. Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır. Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır. Bu bağlamda TCK’nın “Hakaret” başlıklı 125. maddesi; “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur. (3) Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz (4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır. (5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK’dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek, hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir. (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, …, 2013, s. 430). Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Eleştiri ise, herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur. Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasa’dan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır. AİHM’e göre öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler bir değer yargısı içermekte olup somut bir olgu isnadından bahsedilemiyorsa, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapı’nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulacaktır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir. Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Urla Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan katılanın inceleme dışı bir soruşturma nedeniyle sanık hakkında mala zarar verme ve hakaret suçlarından iddianame düzenlerken, sanığın şikâyetçi olduğu katılan … hakkında hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması, iftira, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma ve hakaret suçlarından delil yetersizliği nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği, bu karara itiraz eden sanığın, itiraz dilekçesinde katılana hitaben; “…Urla C. Savcısı … dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurup haksız dava açıyor…” şeklinde ifadeler kullandığı olayda; Sanığın katılana hakaret etme niyetinin olmadığına dair savunması ile itiraz dilekçesinin bütünlüğü ve yazılış amacı gözetildiğinde kullanılan ifadeler nezaket dışı, kaba, rahatsız edici ve ağır eleştiri niteliğinde ise de bu ifadelerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı içermemesi ve sövme fiilini de oluşturmaması nedeniyle hakaret suçunun kanuni unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, unsurları oluşmayan hakaret suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- … 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 4-248 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin YERİNDE OLMADIĞINA, 2- … 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 4-248 sayılı direnme kararına konu hükmünün, unsurları oluşmayan hakaret suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 3- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2019/6650 E.  ,  2020/4485 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle yaralama Hüküm : TCK’nın 89/4, 62/1, 52/2-4, 53/6. maddeleri uyarınca mahkumiyet Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre sanığın bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın idaresindeki araç ile gece vakti, aydınlatmalı yolda, meskun mahalde seyir halinde iken, olay yeri kontrolsüz kavşağa geldiğinde, kavşak aralığındaki “U dönüşü yapılamaz” trafik işaret levhasına rağmen U dönüşü yapmak istediği sırada, seyrine göre sağ taraftan kavşağa giren katılan idaresindeki motosiklet ile kavşak içinde çarpıştığı ve şikayetçi olan bir kişinin nitelikli, bir kişinin ise basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmasına asli kusurlu olarak neden olduğu olayda; idaresindeki otomobille seyir halindeyken, trafik kurallarını dikkate almayarak, yasak levhasına rağmen U dönüşü yaparak kazaya neden olan sanık hakkında bilinçli taksir koşullarının oluştuğu ve bu nedenle cezasında TCK’nın 22/3. maddesi gereğince arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi; Kanuna aykırı olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden CMUK 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2018/8369 E.  ,  2019/8318 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Dosya kapsamına göre, mağdur …’ın, çalıştığı şirket adına kayıtlı olup, kendisi tarafından kullanılmakta olan GSM hattının, 24.03.2015 günü saat 17.30’dan itibaren tanımadığı kişilerce aranıp, “Eskort Buse ile mi görüşüyorum?” diye sorularak, arayan kişilerin, telefon numarasını, “Malatya escort” adlı bir internet sitesinden aldıklarını beyan etmelerinden dolayı yaptığı araştırma sonunda, anılan sitede, “Busemm Buse” ismiye oluşturulan profil üzerinden aktif kullanımında olan cep telefonu numarasının rızasına aykırı şekilde yayımlandığını görüp, Cumhuriyet Başsavcılığına 25.03.2015 tarihli şikayet dilekçesini vermesinin ardından, söz konusu eylemin, aynı iş yerinde çalıştığı arkadaşı olan ve aralarında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmayan 27 yaşındaki sanık … tarafından şaka olarak yapıldığını öğrenmesi nedeniyle 26.03.2015 tarihinde şikayetinden vazgeçtiği, iş yeri arkadaşlarını eğlendirmek istediğini ve mağdurun rahatsız edilmesinden dolayı yaptığı şakadan pişman olup, mağdurdan özür dilediğini beyan eden sanığın da oluşu bu şekilde kabul ettiği olayda; Mağdurun kullanımında olan kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle eskort sitesinde yayımlayan sanık hakkında TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, genel kastla işlenen suçta sanığın saikinin önemli olmadığı, şaka ve benzeri saiklerin kastı kaldırmayacağı, bu durumun cezanın takdirinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeksizin, sanığa yüklenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu açısından sanığın kastının bulunmadığına dair yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 223/2-c madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükmü kurulması, Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

18. Ceza Dairesi         2019/16 E.  ,  2019/16534 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Hakaret HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref, ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, katılana yönelttiği “ben bayan değilim, avukatım, avukat hanım diyeceksin, siz kimsiniz de size hesap vereceğim, dış kapının dış mandalları” şeklindeki sözlerinin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı söz niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, kanuni olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçe ile hakaret suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, Kabule göre de; TCK’nın 125/3-a maddesi gereğince gün adli para cezasının alt sınırının 365 gün olduğu gözetilmeksizin, 1 yıl karşılığı adli para cezası şeklinde belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, Kanuna aykırı ve sanık …’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2020/1541 E.  ,  2020/5242 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : TCK’nın 136/1, 62/1, 53, 58/1-6. maddeleri gereğince mahkumiyet Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya kapsamına ve ikrar içeren savunmaya göre; sanığın, tanık…’nın işlettiği iş yerine giderek alışveriş yaptığı ve ücretini daha sonra vereceği beyan etmesi üzerine tanığın sanıktan cep telefonu numarasını istemesi üzerine, sanığın, aralarında husumet bulunan katılanın aranmasını sağlamak için katılana ait cep telefonu numarasını katılanın rızası ve bilgisi dışında tanığa vermesi şeklinde sanığın, sübutu kabul edilen eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine, eylemin şikayete tabi olduğu ve davanın düşmesi gerektiğine ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 19.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

15. Ceza Dairesi         2017/33533 E.  ,  2021/2359 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Dini inanç ve duygularının istismarı suretiyle dolandırıcılık HÜKÜM : TCK’nın 158/1-a, 43/1, 52/2 maddeleri gereğince mahkumiyet Dini inanç ve duygularının istismarı suretiyle dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetlerine ilişkin hüküm sanık müdafisi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın, Seyyid Burhaneddin Türbesine giden katılanın yanına giderek “beni sana Allah gönderdi, ben Hızır Aleyhisselam’ım bak burada hızırlık mührüm var” deyip alnında bulunan mühür dövmesini katılana gösterdiği, katılandan yardım talebinde bulunduğu ve katılanın 100 TL para ve 22 ayar taşlı yüzüğünü aldığı, cebinden çıkardığı altı adet siyah renkli tohumu katılana vererek “bunlar cennet ağacı tohumudur, berekettir, götür bunları evine dik” diyerek yanından ayrıldığı, bir gün sonra Erciyes Hastanesi civarında Seyyid Burhaneddin türbesine giden katılanın önüne çıkarak “seni gönderen gönderdi, gel bakalım seninle biraz sohbet edelim” diyerek hastanenin arkasındaki banklara katılanı oturttuğu, katılana “senin evinde paran ve altınların var, onları bana getireceksin, bende senin adına hayır yaparak bunları dağıtacağım” dediği, katılanın evde bulunan 5 adet burma 22 ayar bilezik, yine 22 ayar set olarak bilinen kolye ve bileklik, 1 adet küçük çeyrek altın, 14 ayar 1 adet taşlı yüzük, 100 Euro ve 700 TL civarında parayı sanığa verdiği, daha sonra katılanın yiyeceklerinin olmadığını ve kendisinin de kıyafet ihtiyacının olduğunu söyleyen sanığa, bir miktar yiyecek ve eşinin pantolon, ceket, kemer gibi kıyafetleri getirdiği, bu suretle sanığın atılı suçu işlediği iddia edilen somut olayda; sanık savunması, katılanın beyanı, canlı teşhis tutanağı ile tüm dosya kapsamından sanığın, üzerine atılı dini inanç ve duyguların istismarı suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğine yönelik mahkumiyetine ilişkin mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık müdafisinin müvekkilininin cezalandırılmasını gerektirir objektif bir delilin bulunmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 03/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2018/386 E.  ,  2020/495 K. “İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 315-502 Sanık … hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan açılıp Mustafakemalpaşa Asliye Ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davası ile sanık … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan açılıp Bursa 2. Ağır ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davalarının birleştirilmesine Mustafakemalpaşa Asliye ceza Mahkemesince 23.07.2009 tarih ve 279-495 sayı ile karar verilmiş, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 20.05.2010 tarih ve 220-147 sayı ile; sanık …’ın taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan TCK’nın 85/1, 62, 50/4 ve 52/2. maddeleri uyarınca 15.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, sanık …’ın eyleminin ise taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek aynı Kanun’un 85/2, 62, 50/4 ve 52/2. maddeleri uyarınca 18.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye hükmedilmiştir. Hükümlerin sanıklar müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve katılan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.05.2015 tarih ve 1339-2935 sayı ile; “…Sanık …’ın, kaçak alkol ürünleri üretmek amacı ile imalathane hâline getirdiği dükkânda ürettiği ve yüksek oranda metil alkol içeren kaçak rakıları sanık … aracılığı ile piyasaya sürdüğü, sanık …’in de bu imalathanede yasal olmayan şekilde ve kaçak olarak üretildiğini bildiği rakıları diğer sanıklar … ve …’un büfelerine sattığı, maktul …’in …’e ait büfeden alıp içtiği, maktuller … ve …’in ise …’a ait büfeden alıp içtikleri kaçak rakılar nedeniyle metanol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonlar sonucu öldükleri olayda; sanıklar … ve …’in kaçak olarak üretildiğini bildikleri rakının yüksek oranda metil alkol içermesi nedeni ile içenlerin ölebileceklerini, bu suretle ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörmelerine rağmen kaçak rakıları piyasaya vererek sanıklar … ve …’in ise yasal olmayan şekilde üretildiğini bildikleri, insan sağlığı için tehlikeli olup ölümlere yol açabilen rakıları satışa arz ederek kişi ya da kişilerin ölebileceğini açıkça öngörmelerine rağmen sonucu kabullenerek eylemlerini gerçekleştirdiklerinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla öldürme suçundan, ölümüne neden oldukları maktul sayısınca TCK’nın 81/1 ve 21/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile sanıklar …ve …’ın bilinçli taksirle ölüme neden olma, sanıklar … ve …’in ise taksirle öldürme suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri D. Kahveci ve C. Topaktaş ise; sanıkların eylemlerinin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Bozmaya uyan Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 23.12.2015 tarih ve 315-502 sayı ile; sanıkların eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık …’ın TCK’nın 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; sanık …’ın ise aynı Kanun’un 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca (2 kez) 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmedilen ceza miktarlarına göre karar tarihi itibarı ile resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.03.2018 tarih ve 4759-1057 sayı ile; hükümlerin onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri … ve … ise sanıkların eylemlerinin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.06.2018 tarih ve 65969 sayı ile; “…Sanıklar … ve …’ün ölüme neden olan ve metil alkol içeren sahte rakının üreticileri oldukları, rakıların pazarlamasının sanık … tarafından yapıldığı, sanık …’ün aynı zamanda yasal olarak üretilen rakı ve içecekleri de pazarladığı, sanık …’ün, büfe işleten sanık …’e başka ürünlerin yanı sıra bu sahte rakılardan da sattığı, yine sanık …’ün kasap dükkânı olup, büfe malzemeleri de satan sanık …’a bu sahte rakılardan sattığı, sanık …’in sattığı rakıdan alarak içen …’in öldüğü, sanık …’un sattığı rakılardan içenler … ve …’nin öldüğü, sanık …’un bu rakıları arkadaşları …ve …’le birlikte kendilerinin de içtiklerini savunduğu, bu savunmasının tanıklar Yurdaer ve Burhan tarafından da doğrulandığı olayda; büfecilik yapan ve ölüme neden olan sahte rakıları maktullere satan sanıklar … ve …’ın rakıların sahte olduklarını bilebilecek durumda oldukları, ancak piyasada sahte olarak üretilen tüm rakıların ‘metil alkol’ içermeyip ölüme neden olmadığının bilindiği, sanıklar … ve …’ün üretiminde ‘metil alkol’ kullandıklarını sanıklar … ve …’un bilebilecek durumda olmadıkları gözetildiğinde, sanıklar … ve …’ın eylemleri, bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.07.2018 tarih ve 3142-3385 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar … ve … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme sanıklar … ve … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Birleştirilen dosyalara ilişkin delillerin ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır. İncelenen dosya içeriğinden; 1. Olay…’in ölümü 20.03.2009 tarihli ölü muayene tutanağında; … ile ilgili hastane evrakından maktulün 13 Mart akşamı evinde alkol aldığı, 14 Mart saat 22.00’ye kadar evinde uyuduğu, uyandığında gözlerinin görmediğini eşine ifade ettiği, Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine getirildiğinde durumunun kötü, bilincinin bulanık, pupillerin hafif dilate olduğu, ileri tetkik ve tedavi için 15.03.2009 tarihinde Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk edildiği, metanol zehirlenmesi teşhisi ile acil servise getirildiği, acil serviste kalbinin durduğu, entübe edildiği, yoğun bakımda metanol zehirlenmesi ile ilgili tedavi uygulandığı, tüm tıbbi müdahalelere rağmen maktul …’in 20.03.2009 tarihinde öldüğü, bedeninde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yaralanmasının bulunmadığının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 06.08.2009 tarihli otopsi raporunda; 50 yaşında, 165 cm boyunda ve 95-100 kg ağırlığındaki cesetten elde edilen organ parçalarında, mide içeriğinde veya kan ve idrarda etanol veya metanol tespit edilemediği, kişinin kesin ölüm sebebinin tespiti konusunda tüm adli tahkikat evrakının ve patoloji preparatlarının gönderilmesinden sonra görüş alınmasının uygun olacağının bildirildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 10.05.2010 tarihli ek raporda; maktul … ile ilgili hastane evrakı, otopsi raporu ve tıbbi belgeler birlikte incelendiğinde, kişinin ölümünün metanol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana geldiğinin belirtildiği, 15.03.2009 tarihli tutanakta; maktul …’in evde içtiği Burgaz marka 70 cl’lik ve içinde hâlen bir miktar rakı bulunan şişesinin kolluk görevlilerince maktulün evinden alınarak muhafaza altına alındığının ifade edildiği, 15.03.2009 tarihli tutanakta, maktul …’in eşinin beyanlarından, maktulün rakıyı sanık …’a ait tekel büfesinden aldığının anlaşılması üzerine, saat 16.50 sıralarında sanığın satış yaptığı Mustafakemalpaşa ilçesindeki Ufuk Büfeye gidildiği, sanığın maktulü tanıdığını ve kendisine sürekli rakı sattığını ifade ettiği, maktule sattığı rakılarla aynı marka 21 şişe rakının daha büfede bulunduğunu beyan etmesi üzerine, 21 şişe 70 cl’lik dolu Burgaz Rakı şişesinin muhafaza altına alındığı, yapılan ilk incelemede maktulün evinden alınan Burgaz rakı şişesindeki barkod numarası ile bu 21 şişedeki barkod numaralarının aynı olduğunun belirtildiği, Karacabey ve Mustafakemalpaşa ilçelerinde Burgaz alkollü içeceklerin dağıtım sorumlusu … ve aynı ilçelerde Tekel ürünlerinin dağıtım sorumlusu olan … tarafından düzenlenen 16.03.2009 tarihli tutanaklarda; sanık …’ın büfesinde bulunarak el konulan 21 adet Burgaz marka rakı şişesi üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin kapaklarında bulunması gereken üretim tarihi ve seri numaralarının bulunmadığı, orijinal şişelerle kıyaslandığında kapaktaki yazı karakterinin farklı olduğu, bandrolün mor ışığa tepki vermediği, kolideki tüm şişelerin aynı standartta olmadıkları, bazı şişelerin daha önce kullanılmış olmaları nedeniyle yıpranmış görünüm sergiledikleri, şişelerden birinin içerisinde eski bandrol parçalarının bulunduğu, bu tespitlere göre Burgaz marka rakı şişelerinin sonradan gayriresmî olarak dolduruldukları ve sahte üretim olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, T.C. Maliye Bakanlığı Bursa Vergi Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 24.03.2009 tarihli tutanakta; sanık … tarafından işletilen … Tekel Büfesinde satışa sunulmuş olan 21 adet 70 cl’lik Burgaz rakısı üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin üzerinde TAPDK bandrolü bulunduğu ancak yapılan cihazlı kontrolde cihazın bandrolleri okuyamadığı ve uyarı verdiği, bandroldeki hologramın görünmediği, içkilerin sahte olabileceği düşünüldüğünden söz konusu 21 şişe rakıya Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğü görevlilerince el konulduğunun ifade edildiği, T.C. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Bursa Gıda Kontrol ve Merkez Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünce düzenlenen 17.03.2009 tarihli muayene raporunda; Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğünce incelemeye gönderilen 70 cl’lik ağzı kapalı cam şişedeki rakının yapılan analizinde % 0,07 oranında etil alkole, % 49,93 oranında ise metil alkole (metanole) rastlandığının belirtildiği, Mustafakemalpaşa Tarım İlçe Müdürlüğünce düzenlenen 25.03.2009 tarihli yazıda; Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliğinde rakı ile ilgili düzenlemede “…hacmen alkol miktarının etil alkol cinsinden en az % 40, metil alkol içeriğinin hacmen % 100 alkolün hektolitresinde 150 gr’dan fazla olmamalıdır” hükmü gözetildiğinde numunedeki % 49,93 oranındaki metil alkolün tebliğe göre çok yüksek olduğu ve insan sağlığına çok zararlı olduğunun ifade edildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan … Kollukta; maktul …’in eşi olduğunu, sanık …’ın maktul eşini “Ucuz rakı var” diyerek büfesine çağırdığını, maktulün de 13.03.2009 tarihinde saat 18.00 sıralarında sanığın işlettiği büfeye içki almaya gittiğini, akşam eve bir şişe rakıyla geldiğini, getirdiği bu rakıyı içen maktulün 14.03.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında göğüs ve göz ağrısından yakınmaya başladığını, maktulü Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine götürdüğünü, tedavisi yapılıp maktul biraz rahatlayınca eve gönderildiklerini, 15.03.2009 tarihinde saat 11.00 sıralarında maktulün göğsünün ağrıdığını, gözlerinin görmediğini, nefes almakta zorluk çektiğini söylemesi üzerine yeniden Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine gittiklerini, buradan Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk edildiğini, eşine rakıyı satan sanık …’dan şikâyetçi olduğunu, Asliye Ceza Mahkemesinde; eşi maktul …’in olay günü öğleden sonra eve elinde bir şişe rakıyla geldiğini, sabah evden çıktıktan sonra başka bir yere rakı almaya gittiği sırada sanık …’in kendisine telefon açtığını ve kendisinde ucuz rakı olduğunu söylediğini, telefonla çağırması üzerine sanık …’in iş yerine gittiğini, onunla oturup çay içtiklerini, sanığın muhtar adayı olduğu için kendisinden oy istediğini, daha sonra bir yere gidip işini hallettiğini, dönerken sanık …’ten rakı aldığını, maktulün kendisine anlattığını, bu konuşmalar sırasında oğlu …’ın evde olduğunu, ayrıca o gün evlerinde …’ın da misafir olarak bulunduğunu, maktulün aynı gün akşam saat 23.00’ten sonra şişedeki rakının yarısını içip yattığını, cumartesi günü maktulü kahvaltıya kaldırmak istediğini ancak maktulün kalkmadığını, akşam yemeğine de kalkmadığını, sürekli uyuduğunu, arada bir uyandığında kendileri ile konuşup tekrar uyuduğunu, maktulün şeker hastası olduğunu ancak hastalığı ciddi boyutta olmadığı için ilaç kullanmadığını, maktul bütün gün uyuyunca alkol komasına girmiş olabileceğini düşünüp cumartesi akşamı saat 22.00 sıralarında maktulün kardeşi…ile birlikte kendisini hastaneye götürdüklerini, burada serum takıldığını, bilinci açık olan maktulün yürüyerek hastaneden çıktığını, eve döndüklerinde maktulün kusmaya başladığını, yatıp uyuduklarını, ertesi gün de maktulün uykudan kalkamadığını, ara sıra kustuğunu, durumu fenalaşınca cankurtaran çağırıp hastaneye götürdüklerini, burada maktulün bilincini kaybettiğini, gözlerinin görmez olduğunu, vücudunun morardığını, maktulü Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk ettiklerini, burada da maktule birtakım tedaviler uygulandığını ancak maktul eşini kaybettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini, Katılan … Taslı Asliye Ceza Mahkemesinde; maktulün kızı olduğunu, pazar günü sabah saatlerinde annesinin telefonla kendisini arayıp babası maktulün çok rahatsız olduğunu Bursa’ya doktora gideceklerini söylediğini, bunun üzerine maktulün evine gittiğini, yüzü sapsarı, elleri çok soğuk olan maktulün nefes almakta zorlandığını, bilincinin açık olduğunu, kendi üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalıştığını, maktulün oturup sonra tekrar yattığını, ne yaptığını bilemediğini, maktule ne olduğunu sorduğunda, bilemediğini söylediğini, konuşmakta zorlandığını, maktule “Baba, kalk yüzünü yıkayalım” dediğini, zorla kaldırıp elini yüzünü yıkadığını, koluna girip koltuğa oturttuğunu, istemesi üzerine kendisine bir bardak su verdiğini, maktulün bardağı eli ile yoklayarak bulmaya çalıştığını görünce gözlerinin görmediğini fark ettiğini, maktulün perdeyi açmak istediğini ancak perdeyi bulamadığını ve yere yığıldığını, çağırmaları üzerine gelen cankurtarana bindiklerinde maktulün ağzının köpürmeye başladığını, bir daha konuşamadığını, sedyeden kendisini sağa sola atmaya başladığını, bilincinin tamamen kaybolduğunu, gözlerinin beyazlaştığını, daha sonra maktulü Bursa’ya Yüksek İhtisas Hastahanesine götürdüklerini, kendisinin ise Bursa’ya gitmediğini, babası maktul … ile cuma günü akşam rakıyı aldıktan sonra, ancak henüz içmeden önce görüştüğünü, maktulün kendisine, sanık …’in iş yerine gittiğini, oradan rakı aldığını …’in kendilerinden oy beklediğini söylediğini, ancak ucuz rakıdan bahsetmediğini, bu olaydan önce babasına piyangodan 125 TL ikramiye çıktığını, maktulün bu para ile rakı aldığını, Katılan … Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’in oğlu olduğunu, maktul babasının rakı alıp geldiği günün akşamı, evde rakıyı içerken bu rakıyı sanık …’dan aldığını, …’in “Ucuz rakı var, gel al” dediğini annesi ile konuşurlarken duyduğunu, babasının akşam saat 22.00 sıralarında rakıyı içtiğini, ertesi gün yani cumartesi günü akşam saat 22.00 sıralarında rahatsızlanınca hastaneye götürdüklerini, daha sonra babasının eve getirildiğini, eve geldikten sonra da babasının yatmayı sürdürdüğünü uzun süre yataktan kalkmadığını, annesinin daha sonra babasını hastaneye götürdüğünü, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık … Asliye Ceza Mahkemesinde; olay günü maktul …’in evinde misafir olarak bulunduğunu, maktul …, 125 TL ikramiye kazandığını söyleyince kendisi ile bir müddet konuştuklarını, maktulün dışarıya çıkıp kendilerine börek, çörek tarzı bir şeyler almak istediğini, çok neşeli olduğunu, “Akşama da bir çilingir sofrası kurarım” dediğini, maktul evden çıkıp geri döndüğünde elinde rakı şişesi görmediğini, maktul ile 5 – 10 dakika kadar daha oturduklarını, maktulün kendisine ucuz rakı ile ilgili bir şeyden bahsetmediğini, eşi ile de ucuz rakı ile alakalı bir şey konuşulmadığını, daha sonra kendisinin evden çıkıp gittiğini, maktul …’in parasızlıktan genellikle şarap içtiğini, ancak maaşını aldığında rakı içebildiğini, Tanık … Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’in kayınbiraderi olduğunu, cumartesi günü saat 12.30 sıralarında, maktulün eşi …’in gelerek maktulün sabahtan beri uyuduğunu, hiç kalkmadığını söylemesi üzerine, maktulün kardeşine de haber verip evine gittiklerini, eve vardıklarında maktulün yatakta oturuyor olduğunu, maktulle bir süre konuştuklarını, doktora götürmeyi teklif ettiklerini, maktulün ise bir şeyi olmadığını söylediğini, 10-15 dakika kadar maktulle konuştuklarını ancak maktulün sersem gibi olduğunu, rakıdan zehirlenmiş olabileceğini düşünüp içtiği rakıyı mutfakta kontrol ettiğini, tattığı rakının zehir gibi acı olduğunu, kendisinin de rakı içtiğini ancak bu rakıyı ağzına aldığında rakının çok acı olduğunu hemen fark ettiğini, ağzındaki rakıyı tükürdüğünü, maktule tekrar doktora gitmeyi teklif ettiğini, maktulün gitmek istemediğini, daha sonra evden ayrıldığını, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanık … Mustafakemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığında; tekel bayisi işlettiğini, ayrıca ilçelere de toptan alkollü içki sattığını, …. şirketine ait ürünlerin yetkili bayisi olduğunu, Pera Pilsen markasının da bayiliğini yaptığını, Mustafakemalpaşa’ya zaman zaman gelip yasal olarak alkollü içki satışı yaptığını, bu markaların bayiliklerini sürdürmekle birlikte 2008 yılı Kasım veya Aralık aylarından sonra bu firmaların mallarını satmaktan vazgeçtiğini, 2009 yılı Şubat ayına kadar Mustafakemalpaşa ilçesine gelmediğini, bunu tam hatırlamadığını, belki de gelmiş olabileceğini, genel olarak şarap dağıtımı yaptığını, ancak bir miktar da Burgaz marka yaş üzüm rakısı sattığını, Burgaz markasına ait toptan dağıtım yetkisinin resmî olarak bulunmadığını, ancak istese böyle bir izin alabileceğini, bir miktar Burgaz marka yaş üzüm rakısını İstanbul ilinden temin ettiğini, 2009 yılının Şubat ayında Mustafakemalpaşa ilçesine geldiğinde önceden tanıdığı ve birçok kez alkollü içki satışı yaptığı sanık …’a 1-2 koli Burgaz marka yaş üzüm rakısı verdiğini, ölen …’i tanımadığını, sanık …’e verdiği Burgaz marka yaş üzüm rakısı nedeniyle …’in öldüğü iddiasını yeni öğrendiğini, İstanbul ilinden temin ettiği Burgaz marka yaş üzüm rakısının sahte etiketli, sahte bandrollü ve kaçak üretim olduğunu bilmediğini, bilebilecek durumda da olmadığını, bu rakıları bir alacağına karşı, “spot” olarak aldığını, spot alım yaptığında bir kolide yaklaşık 20-25 TL daha az para ödediğini, aldığı rakıların sağlığa zararlı olduğunu bilmediğini, İstinabe olunan Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinde; 2005 yılından beri tekel maddelerinin dağıtımı ve pazarlama işi ile uğraştığını, tekel dağıtıcı belgesinin bulunduğunu, olay tarihinden öne İstanbul ili, Kartal ilçesinde inceleme dışı sanık …’dan, Burgaz firmasının kendi fabrikasından ucuza aldığını söylemesi üzerine inanarak 30 kg rakı satın aldığını, bunlardan 2 koli Burgaz rakısını sanık …’a verdiğini, önceden ise sanık …’e Mercan ve Fasıl marka rakı sattığını, rakıların sahte olduğunu bilmediğini, iki dağıtım belgesinin bulunduğunu, İfade etmişlerdir. Sanık … 15.03.2009 tarihinde Kollukta tanık sıfatıyla; Mustafakemalpaşa ilçesinde, … köy garajında 10 yıldır … Büfe isimli tekel ürünleri sattığı iş yerini çalıştırdığını, her zaman alışveriş yaptığı ve ismini … olarak bildiği kişinin 9 Mart 2009 tarihinde saat 20.30 sıralarına büfesine gelerek Metro Alışveriş Merkezi’nden aldığını belirttiği rakılardan satın almak isteyip istemediğini sorduğunu, 2 koli alabileceğini söylediğini, …’in arabasının arkasından 2 koli Burgaz marka rakıyı çıkarıp getirdiğini, rakıları piyasa fiyatından satın aldığını, …’e 150 TL’yi peşin verdiğini, kalan 278 TL’yi ise bir sonraki gelişinde vereceğini söylediğini, yerel seçimler nedeniyle muhtar seçiminde oy kullanacak seçmen listelerini incelerken, sürekli müşterisi olan maktul …’in ismini görünce, 13 Mart 2009 tarihinde İsmail’i telefonla arayıp büfeye çağırdığını, muhtarlığa aday olduğunu ve destek beklediğini söylediğini, maktulün kendisine Burgaz marka rakı gelip gelmediğini sorduğunu, “Rakı geldi” diye cevap verdiğini, İsmail’in büfeden ayrılıp aynı gün, akşam saatlerinde geri geldiğini ve 1 şişe büyük Burgaz rakısı istediğini, kendisine 20 TL bedelle bir şişe rakı sattığını, polislerin büfesine gelmesi ile …’in alkol zehirlenmesi sonucu Bursa’ya hastaneye kaldırıldığını öğrendiğini, rakıların sahte olup olmadığını bilmediğini, rakılarda şüphe uyandıracak herhangi bir şeyin olmadığını, 17.03.2009’da Kollukta şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda; lise mezunu ve esnaf olduğunu, 10.03.2009 tarihinde, saat 20.00 sıralarında ismini … olarak bildiği kişiden tanesine 17 TL vererek 2 koli rakı aldığını, bu alışverişin toplam 408 TL tuttuğunu, …’e 150 TL verdiğini, kalan tutarı hafta içi vereceğini söylediğini, 10 senedir …’i tanıdığını, bu şahsın ilçeye gelip kendisine ve birçok tekel bayisine ve birahaneye içki verdiğini, …’ten aldığı rakılardan 1 şişeyi maktul …’e, 2 şişeyi ise tanımadığı başka kişilere sattığını, kalan 21 şişeyi ise güvenlik görevlilerine teslim ettiğini, bugüne kadar zaman zaman içki satın aldığı …’ten hiç fatura almadığını, …’in iki yıl öncesine kadar …Bölge Dağıtım sorumlusu olarak çalıştığını ve bu şirket adına alkollü içecek getirdiğini bildiğini, …’in daha sonra bu şirketini Susurluk’tan birilerine devrettiğini, alkollü içecek ve sigara dağıtımı yapan şirketlerin hiçbir şekilde faturasız mal vermeyeceklerini bildiğini ama …’in samimiyetine inandığı için haftaya fatura getireceğini söyleyince ona kandığını, …ile son iki yıldır yaptığı alışverişlerine ilişkin faturasının bulunmadığını, …’in içkileri getirdiği aracın üzerinde 1 ay öncesine kadar Mercan Rakı reklamı olduğunu ama satış yaptığı günkü aracın farklı olduğunu, ilk kez Burgaz marka rakı aldığını, markayı ve şişeyi iyi tanımadığını, 10 yıldır tanıdığı ve bugüne kadar hiç sorun yaşamadığı …’e güvendiğini, Mustafakemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığında; yaklaşık 10 yıldan beri büfe işlettiğini, büfede alkollü içki de sattığını, ilk kez 10.03.2009 tarihinde …’ten 2 koli içerisinde toplam 24 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakı aldığını, …’ün…markalarının bayisi olduğu zamanlarda kendisinden…marka rakı satın aldığını, …’ün resmî olarak satış yetkisi olduğunu düşünerek bu kez de ondan Burgaz marka 24 adet rakı satın aldığını, bu rakıları satın aldığı sırada herhangi bir olağan dışı durum görmediğini, şişelerdeki etiketin, bandrolün ya da hologramın sahte olabileceğini düşünmediğini, …’ün kendisine bundan sonra Burgaz marka rakı getireceğini söylediğini, 24 şişe 70 cl’lik Burgaz marka rakıyı şişesi 17 TL’den toplam 408 TL bedelle satın aldığını, Tekel rakısı da sattığını ancak Tekel rakısına 24 TL ödediği için daha ucuz olan Burgaz marka rakı aldığını, muhtar adayı olduğu için 13.03.2009 tarihinde önceden kendisini tanıdığı maktul …’i cep telefonundan arayıp yanına çağırdığını, büfede görüştükleri sırada, rakıları gören maktulün rakılardan satın almak istediğini, maktule 1 şişe Burgaz marka rakıyı 20 TL’ye sattığını, rakıların sağlığa zararlı olduğunu bilmediğini, yasal olduklarını zannettiğini, sahte rakı satma niyetinin bulunmadığını, iş yerindeki 21 adet rakıya el konulduğunu, rakılardan bir şişesini maktule, kalan iki şişeyi ise hatırlamadığı iki kişiye birer adet sattığını, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Mustafakemalpaşa Sulh Ceza Mahkemesinde; maktul … ile 10 yıllık dost olduklarını, kasten hareket etmediğini, maktulün öldüğünü duyunca baş sağlığı dilemek için evine dahi gittiğini, sattığı içkileri yetkili bayiden aldığını, rakıları satın aldığı …’ün 3-4 yıl öncesine kadar …marka rakıların bayisi olduğunu, bu şahıstan birkaç kez rakı aldığını, Burgaz marka rakıyı ise ilk kez yine bu şahıstan aldığını, …’in içkileri getirdiği aracın logolarının yeni çıkarılmış olduğunu, araçta herhangi bir bayi reklamı veya yazısının bulunmadığını, araç içinde 25-30 koli Burgaz marka rakı olduğunu, bu rakılardan 2 koliyi Burgaz rakının yetkili bayisinden aldığı fiyata yani 17 TL’ye satın aldığını ve müşterilerine 20 TL’ye sattığını, şişelerin bandrollü, normal bilyalı kapaklı olduğunu, 10 yıldır bu işi yaptığı hâlde rakıların sahte olduğunu anlamadığını, büfesine haftada 3-4 kişinin rakı satmak için geldiğini ancak bu kişilerden rakı almadığını, …’i tanıyıp güvendiği için ondan rakı satın aldığını, kendisinden başka kişilerin de …’ten rakı aldıklarını, maktul … ile yaptığı alışverişten 3 TL kazandığını, rakının sahte olduğunu anlasa, 10 yıllık dostuna kesinlikle satmayacağını, Mustafakemalpaşa Asliye Ceza Mahkemesinde; önceki beyanlarını tekrar ettiğini, sanık …’in önceden Fasıl ve Mercan marka rakıların bayiliğini yaptığını, kendisinden daha önce de rakı aldığını, olay gününden üç gün önce …’in arabasında 20-25 koli rakı olduğu hâlde geldiğini, bayiliği aldığını, kendisinden rakı alıp almayacağını sorduğunu, kendisinin de müşterilerinin talepleri nedeniyle şişesi 17 TL’den 2 koli rakı aldığını, …’in kendisine faturayı haftaya getireceğini söylediğini, kendisine 150 TL verdiğini, 258 TL borcunun kaldığını, …’in arabasında 15- 20 koli daha mal olduğu için ve Burgaz marka rakının bayiliğini aldığı için hiçbir şeyden şüphelenmediğini, o tarihe kadar hiç Burgaz rakısı satmadığını, 29 Mart tarihinde yapılacak yerel seçimlerde muhtar adayı olduğu için maktul …’in kardeşinden telefon numarasını alıp İsmail’i oy istemek amacı ile telefonla arayıp iş yerine çağırdığını, iş yerinde bir müddet oturduklarını, çay içtiklerini, İsmail’in rakıları görüp bir tane satın almak istediğini, kendisinin de maktule rakı sattığını, rakıların sahte olduklarını bilmediğini, rakıların bandrollü olduğunu bu yüzden şüphelenmediğini, Ağır Ceza Mahkemesinde; …’ün resmî olarak Efe, Burgaz ve Fasıl marka rakıların bayiliğini yaptığını, resmî satıcıdan aldığı rakının sahte olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, bandrolü, şişesi her şeyi tam olan rakıları rayiç fiyattan satın aldığını ancak rakıların faturasının olmadığını, rakıları satan …’ün faturayı daha sonra getireceğini söylediğini, …’in Mustafakemalpaşa ilçesinin yarısına resmî olarak rakı sattığını, Savunmuştur. 2. Olay … ve …’in ölümü Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 08.04.2009 tarihli otopsi raporunda; 59 yaşında, 175 cm boyunda ve 70-75 kg ağırlığındaki erkek cesedinde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yarasına rastlanılmadığı, cesetten alınan kan, idrar, mide muhtevası ve iç organ parçalarının Kimya İhtisas Dairesince incelenmesi sonucu verilen 26.03.2009 tarihli rapora göre kanda 54 mg/dl (0,54 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, kişinin ölümünün metil alkol zehirlenmesi sonucu meydana geldiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 08.04.2009 tarihli otopsi raporunda; 78 yaşında, 163 cm boyunda ve 70-75 kg ağırlığındaki erkek cesedinde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yarasına rastlanılmadığı, cesetten alınan kan, idrar, mide muhtevası ve iç organ parçalarının Kimya İhtisas Dairesince incelenmesi sonucu verilen 26.03.2009 tarihli rapora göre kanda 159 mg/dl (1,59 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, kişinin ölümünün metil alkol zehirlenmesi sonucu meydana geldiği ifadelerine yer verildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesince düzenlenen 23.03.2009 tarihli raporda; mağdur …’den 18.03.2009 tarihinde alınan kan örneğinde metanol veya etanole rastlanılmadığı, sanık …’ın işlettiği büfeden alınan 10 adet açılmamış rakı şişesinde metil alkol (metanol) bulunduğu, etil alkol (etanol) bulunmadığı, yine arsada bulunarak incelemeye gönderilen şişede de metil alkol bulunduğu, etil alkol bulunmadığının bildirildiği, Burgaz Alkollü İçkiler Sanayi Ticaret AŞ yetkilisince düzenlenen 29.01.2010 tarihli cevap yazısında; 2008 yılının Eylül ve Ekim ayları ile 2009 yılının Mart ayında 70 cl’lik Burgaz yaş üzüm rakısının vergili satış fiyatının 17,83 TL olduğunun belirtildiği, Burgaz Pazarlama ve Dağıtım Limited Şirketi yetkilisince düzenlenen 27.01.2010 tarihli cevap yazısında; 2008 yılının Eylül ve Ekim ayları ile 2009 yılının Mart ayında 70 cl’lik Burgaz yaş üzüm rakısının bayi alış fiyatının 17,07 TL, bayi satış fiyatının 18,09, raf satış fiyatının ise 19,90 TL olduğunun ifade edildiği, 18.03.2009 tarihli ihbar tutanağında; “Mudanya ilçesi, … köyünden …, … köyünden ise …’nin 15.03.2009 tarihinde içmiş oldukları içki sonrası rahatsızlanarak kaldırıldıkları hastanelerde vefat etmelerinden sonra Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığına ait telefonu arayan ve ismini vermeyen erkek bir şahsın … köyünde …’ın işletmeciliğini yaptığı Tekel büfesinden, …’ın bir torba içerisinde alkol olduğu değerlendirilen çuvalı … köyündeki evine götürdüğünü ihbar etmesi üzerine, işbu ihbar tutanağı tarafımızca tanzim edilerek müştereken imza altına alınmıştır.” ibaresinin bulunduğu, Gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle Mudanya Cumhuriyet Başsavcısının yazılı izni üzerinde sanık …’ın Mudanya ilçesi, … köyündeki ev ve eklentilerde arama işlemi yapıldığı, evin depo olarak kullanılan toprak zeminli bölümünde çuval içerisinde gazete kağıtlarına sarılmış 10 şişe 70 cl’lik Burgaz rakısının bulunduğu, tüm rakılarda 8697477260017 şeklinde, aynı barkod numarasının olduğu, rakıların muhafaza altına alındığının ifade edildiği, 17.03.2009 tarihli tutanakta; maktuller … ve …’nin konutlarında yapılan aramalarda herhangi bir içki şişesine rastlanılmadığı, ancak maktullerin içki içtikleri belirtilen dükkânın karşısındaki arazide çok sayıda boş alkol şişesinin olduğunun görüldüğü, bu boş şişelerden sadece birinin “Burgaz Rakı” etiketini taşıması üzerine, bu şişenin bulunduğu yerden alınarak muhafaza altına alındığı bilgisine yer verildiği, 18.03.2009 tarihli tutanakta; Mudanya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.03.3009 tarihli ve 2009/80 sayılı değişik iş kararı doğrultusunda, sanık … tarafından işletilen Tekel bayisinde arama yapıldığı, arama sonucu 10 adet 35 cl’lik Yeni Rakı, 1 adet 100 cl’lik Yeni Rakı ve 20 adet 35 cl’lik Beyoğlu marka rakının cam dolap içerisinde bulunarak el konulduğu, işletme sahibinin bu rakılara ait olduğunu belirttiği ve RİT Gıda Dağıtım Tekel Tem. Mad. San. Tic. Ltd. Şti’ye ait 538687, 536329 ve 539341 seri numaralı faturalar ile ESERPA Paz. Turz. İnş. Nakl. San. Tic. AŞ’ye ait 675811, 681725 ve 680463 seri numaralı faturalara tahkikata esas olmak üzere el konulduğunun belirtildiği, 18.03.2009 tarihli tutanakta; … köyünde büfe işleten Necdet Oruç’un iş yerinde ve evinde Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar doğrultusunda yapılan aramada herhangi bir alkollü içkiye rastlanılmadığının ifade edildiği, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Denetim Daire Başkanlığı Uzmanı Şener Başar tarafından düzenlenen 08.05.2009 tarihli inceleme raporunda; …..84 T.C. Kimlik numaralı inceleme dışı sanık … hakkında kurum kayıtlarında, Kurumca düzenlenmiş herhangi bir satış izni belgesi görülemediği; bu şekilde ilgilinin 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 5752 sayılı Kanun’la değiştirilen 8. maddesini (g) bendindeki “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından satış belgesi almadan tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin toptan satışını yapanlara ellibin Yeni Türk Lirası; perakende satışını yapanlara ise beşbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü uyarınca durumun mahalli mülki amirliğe bildirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi üzerinde yapılan sorgulamada; haklarında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanıklar … ve … ile diğer 3 farklı sanık hakkında; 30.12.2008 tarihinde Bandırma ilçesinde kiraladıkları bir tavuk çiftliğinde kaçak rakı imal etmek suretiyle 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un 8. maddesine aykırılık ve bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçlarını işledikleri iddiasıyla Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.08.2009 tarih ve 1550-864 sayı ile kamu davası açıldığı, yargılamanın yürütüldüğü Bandırma 2. Asliye Ceza Mahkemesince 20.10.2011 tarih ve 516-616 sayı ile; sanıkların bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçundan beraatlerine, … ve …’ün 4733 sayılı Kanun’un 8/1-3-4, TCK’nın 62 ve 52, 52/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 100.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye karar verildiği, temyiz talepleri üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince düzeltilerek onanmasına karar verilmek suretiyle hükümlerin 29.03.2016 tarihinde kesinleştiği, Anlaşılmaktadır. Katılan … Kollukta; maktul …’in eşi olduğunu, maktulün 15.03.2009 tarihinde gece geç saatlerde eve geldiğini, bir sonraki gün, yataktan çıkmadan tüm gün uyuduğunu, 17.03.2009 tarihinde uyandığında maktulü hâlâ yatarken görünce kendisini kaldırdığını, çorba pişirip içirmeye çalıştığını ancak maktulün kustuğunu, bir süre sonra bağırarak gözlerinin görmediğini söylediğini bunun üzerine maktulü hastaneye götürdüklerini, maktulün içtiği içki ile ilgili bilgi sahibi olmadığını, zaten maktulün içki içtiğini kendisinden hep sakladığını, Katılan … istinabe olunan Mudanya Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’nin oğlu olduğunu, kimya mühendisliği eğitimi aldığını, babasının …’e gidip diğer maktul … ile birlikte sık sık içki içtiğini, içkileri hep sanık …’dan aldıklarını, tahminine göre sanığın sattığı rakıların sahte olduğunu, zira babasının daha önceleri de içki içtikten sonra midesinin rahatsız olduğunu, yürürken bir şeyin kendisini aşağı doğru çektiği şeklinde şikâyetlerini dile getirdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, Katılan … aşamalarda benzer şekilde; maktul …’nin oğlu olduğunu, babasının sürekli içki içen biri olduğunu, …’deki arkadaşı diğer maktulün yanına gidip sık sık birlikte içki içtiğini bildiğini, içkiyi kimden nasıl aldıkları hususunda bilgisinin bulunmadığını, sorumlulardan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, Mağdur … aşamalarda benzer şekilde; … köyünde ikamet ettiğini, olaydan yaklaşık bir ay kadar önce İpekyayla köyünde ikamet eden maktul …’den 1.500 TL karşılığında bir römork satın aldığını, olaydan 15 gün önce bu borcunun 750 TL’sini …’e ödediğini ve kendisine bir yemek sözü verdiğini, 19.03.2009 tarihinde …’nin …’e geldiğini, yanında diğer maktul …’in de bulunduğunu, vermiş olduğu yemek sözünü tutmak için köyde kasaplık ve içki bayiliği yapan sanık …’a bir kilo köfte yaptırdığını, daha sonra kahveye gittiğini, bir süre sonra …’nin gelerek “Birlikte yemek yiyelim” demesi üzerine maktul …’in boş olan evinin yanında bulunan dükkâna maktul … ile birlikte gittiğini, …’in dükkânda bulunan dolaptan bir şişe rakı çıkardığını, rakının Burgaz marka olup açılmamış bir şişede olduğunu, …’in boş dükkânında birlikte rakıyı içmeye başladıklarını, kendisinin iki duble rakı içtiğini ve köftelerden yediğini, daha fazla içmeden kalktığını maktuller … ve …’in ise içmeye devam ettiklerini, az içtiği için kendisinin herhangi bir rahatsızlık duymadığını, iki gün sonra akşam saatlerinde … ve …’in öldüklerini duyduğunu, kontrol amacıyla hastaneye gittiğinde hiçbir şeyinin olmadığını öğrendiğini, herhangi bir rahatsızlığı bulunmadığından kimseden davacı … şikâyetçi olmadığını, Kollukta farklı olarak köyde kendisini “Hacı” olarak bildiği maktul …’e Burgaz rakısını nereden aldığını sorduğunu, maktulün ise “Sorma bir yerlerden aldım işte,” dediğini, Tanık Necdet Oruç Kollukta; sanık … gibi … köyünde tekel bayisi işlettiğini, yaklaşık 5 yıldır içki satışı yaptığını, satışını yaptığı ürünleri köye gelen Mey İçki firması görevlilerinden fatura karşılığında bandrollerini kontrol ederek teslim aldığını, ekonomik sıkıntı nedeniyle yaklaşık bir aydır dükkâna rakı alamadığını, sadece bira sattığını, maktul …’i aynı köyde yaşamaları nedeniyle tanıdığını, sürekli içen maktul …’ın bir başına 70 cl’lik rakıyı içip sarhoş bile olmayacak bir bünyeye sahip olduğunu, İnceleme dışı sanık Sedat Kaya aşamalarda benzer şekilde; Mudanya ilçesinin Kumyaka köyünde ikamet ettiğini, inceleme dışı sanık …’ten 3,5 yıldır içki aldığını, …’i Efe Rakının pazarlama elemanı olarak tanıdığını, 8 ay önce …’in 2 koli içerisinde 24 şişe 70 cl’lik Burgaz marka rakı getirdiğini, irsaliyeyi sonra vereceğini söylediğini, getirilen rakıyı denemek için açtığında ispirto kokusu aldığını, müşterilerden de şikâyet gelince elinde kalan rakılar için …’i aradığını, rakılarda sorun olduğunu söylediğini, …’in kendisine, “Elinde kalan rakıları satma, değiştireceğim” dediğini, 1,5 ay bu rakıları depoda sakladığını, …gelmeyince rakıları imha edip boş şişeleri çöpe attığını, bir daha da … ile alışveriş yapmadığını, Burgaz marka rakıları da ana bayisinden fatura ve irsaliyesini de teslim alarak satın aldığını, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık … Mudanya Cumhuriyet Başsavcılığında; 2009 yılı başına kadar Bursa ilinde Pera Pilsener adlı alkol ürünlerinin resmî bayiliğini yaptığını, hâlen de bu firmanın bayisi olduğunu ancak yılbaşından beri işleri bozulduğu için ticareti bıraktığını, maktulleri tanımadığını, … köyünden sanık …’ı tanıdığını, …’a ürün verdiğini, en son 2-3 hafta kadar önce sanığın …’deki kasap dükkânına gittiğini, …’a bir koli yani 12 adet yaş üzüm Burgaz marka 70 cl’lik rakıyı 180 TL’ye verdiğini, herhangi bir fatura ve irsaliye bırakmadığını, …’un Mahkemeye sunmuş olduğu ajandadaki yazıların kendisine ait olduğunu, hesaplardan düşüm yaptıklarını, …’un kendisine 692 TL borcunun kaldığını, Bursa’da kendisi gibi bu işi yapan 7-8 toptancı bulunduğunu, cumartesi günü kesinlikle …’a Burgaz marka rakı ya da başka bir alkol ürün teslim etmediğini, cumartesi günü hava çok soğuk olduğundan Bursa’da kaldığını, Burgaz marka rakıyı 2008 yılının 11 ve 12. aylarında İstanbul ili, Kartal ilçesinde alkol üzerine spotçuluk yapan … isimli şahıstan aldığını, …’ın kendisine herhangi bir irsaliye veya fatura vermediğini, bu şahıstan 10 koli içerisinde toplam 120 adet Burgaz marka rakı aldığını, 5 kolinin 35 cl’lik, 5 kolinin ise 70 cl’lik Burgaz marka yaş üzüm rakısı olduğunu, bunun karşılığında bir müşterisine ait 1. ayın sonlarında keşide tarihi olan 7.000 TL tutarında bir çek verdiğini, karşılığında başkaca mal da getirmesi gereken …’ın bu malları ise getirmediğini, o tarihten sonra bu 10 koli Burgaz marka rakıyı Ocak ayının sonunda Kumyaka’da Sedat Büfe’ye 1 koli 70 cl’lik, Bursa Yenişehir girişindeki Yeni Bayisi’ne 2 koli 70 cl’lik, Kemalpaşa ilçesinde yerini görevlilere gösterebileceği bir büfeye 1 koli 70 cl’lik, …’de sanık …’a 1 koli 70 cl’lik, Kemalpaşa ilçesinde, Tepeköy’de bir bayiye 1 koli 70 cl’lik Burgaz adlı yaş üzüm rakısı verdiğini, rakamları ve şişe hacimlerini yanlış hatırlıyor olabileceğini, yine Burgaz marka 2 koli votkayı da Ulubat’tan Kemalpaşa’ya girerken köy içerisinde bulunan Bakırköy isimli köydeki tekel bayine verdiğini, 10 koli 120 adet Burgaz marka rakı aldığını belirtmiş ise de bunlardan bir kısmının votka olduğunu, şu an iş yerinde Burgaz marka herhangi bir ürün olmadığını, diğer 2 koliyi ise ne yaptığını tam olarak hatırlamadığını, bahsettiği …’ın Kartal ilçesinde bulunan iş yerinde verdiği çek karşılığı mal getirmeyince kendisi ile konuşmaya gittiğini, bu yeri görevlilere gösterebileceğini, … kendisine irsaliye ve fatura vermediğinden kendisinin de mal verdiği iş yerlerine fatura ve irsaliye vermediğini, Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığınca telefondan aranması suretiyle olaydan haberdar olduğunu, bilerek piyasaya sahte Burgaz marka rakı dağıtmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, üniversitede okuyan 2-3 oğlu olduğunu, mağdurların yerine kendisini koyup bu aşamadan sonra üstüne düşen neyse onu yapmaya hazır olduğunu, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza mahkemesinde; bilerek ve isteyerek müsnet suçu işlemediğini, yıllar boyunca alkol satımı yaptığını, Kartal ilçesinden almış olduğu alkollü içeceklerin sahte olduğunu anlamadığını, anlamış olsa alıp satmayacağını, tutuksuz yargılanmak istediğini, devlete her türlü yardımı yapmaya hazır olduğunu, spot piyasa ile çalıştığından bazen faturasız alışverişler olabildiğini, Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, 4-5 yıldan beri alkollü içki ve sigara satımı yaptığını, önceden tanıdığı inceleme dışı sanık …’ın aracının lastiğinin patladığını, yardım için kendisinin çağırdığını, … aracındaki içkileri Balıkesir’e götürdüğünü söylediğini, bir gün geçtikten sonra tekrar görüştüklerinde Balıkesir’deki şahsın parayı verememesi nedeniyle içkileri teslim etmediğini, kendisinin alıp alamayacağını sorduğunu, kabul edince her 70 cl’lik şişenin tanesini 14 TL’den hesapladıklarını, fatura istediğini ancak Balıkesir’deki şahıs adına fatura düzenlendiğinden onu iptal edip ondan sonra fatura verebileceğini …’ın kendisine söylediğini, bu olayın 2008 yılının yaz mevsiminde meydana geldiğini, ailesinin sağlık sorunları nedeniyle bir süre pazarlama işine çıkamadığını, suç tarihi civarında aldığı bu içkileri pazarlamaya çıktığını, sanık …’un işlettiği büfeye rakıların sahte olduğunu bilmeksizin bir koli bıraktığını, parasını almak için bitişikteki kasap dükkânına uğradığını, o esnada müşteriler olduğunu, …’un kendisine bir miktar para verdiğini, hesabı daha sonra yapıp bakiyesini almak üzere ayrıldığını, rakıların sahte olduğunu bilmediğini, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık … Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, İstanbul’un Kartal ilçesindeki atölyesinde viski üretimi yaptığını, …’e de satması için viski verdiğini, bunun dışında alkollü içki üretimi yapmadığını, kesinlikle rakı üretmediğini, bu nedenle sahte rakıyı piyasaya sürerek maktullerin ölümüne neden olduğu iddiasını kabul etmediğini, …’le kesinlikle rakı alışverişinin olmadığını, Tanıklar …ve ….. aşamalarda benzer şekilde; sanık …’ın arkadaşı olduklarını, işlerin yoğun olduğu vakitlerde zaman zaman sanığın işlettiği tekel büfesine giderek sanığa yardımcı olduklarını, müşterilerle ilgilendiklerini, 15.03.2009 tarihinde de tekel bayisinde çalıştıklarını, maktuller …, … veya mağdur …’e Burgaz marka rakı satmadıklarını, Tanıklar …ve … aşamalarda benzer şekilde; sanık …’ın arkadaşı olduklarını, 15.03.2009 tarihinde …’un işlettiği kasap dükkânında birlikte alkol aldıklarını, 1 adet 70 cl’lik, 2 adet 35 cl’lik Burgaz marka rakı içtiklerini, İfade etmişlerdir. Sanık … Kollukta; susma hakkını kullanmak istediğini, Mudanya Cumhuriyet Başsavcılığında; Mudanya ilçesi, … köyünde ikamet ettiğini, köyde kasap dükkânı bulunduğunu, aynı zamanda amcasının adına kayıtlı bulunan tekel büfesini de 5-6 yıldır kendisinin işlettiğini, maktuller … ve …’i tanıdığını, …’la köylü olduklarını, …’in ise yakındaki İpekyayla köyünden olduğunu, maktullerin hemen her gün içki içtiklerini, …’ın depo olarak kullandığı yerde … ile birlikte alkol aldıklarını, zaman zaman bu kişilere satış yaptığını, genelde kasap dükkânında durduğunu, büfeyi açmadığını, alkol isteyen olursa gelip kendisinin bulduklarını, bazen arkadaşlarının da büfeden müşterilere satış yaptığını, büfesinde bira, şarap ve rakı bulundurduğunu, Burgaz marka rakı satmadığını ancak Cumartesi günü saat 13.00 sıralarında 5-6 yıldan beri tanıdığı ve ara sıra kendisinden Mercan ve Fasıl markalı rakı ürünlerini satın aldığı …isimli soy isminin Türkyılmaz olduğunu sandığı, Mercan ve Fasıl markalı ürünler ile Efe rakısının Bursa bayiliğini yapan şahsın yanına geldiğini, bu şahsa 692 TL borcunun bulunduğunu, …’in kendisinden 180 TL istediğini, hesaptan düşecek zannettiğini ve hesap defterini çıkartıp “Hesaptan düşmeyecek misin,” dediğini, …’in ise “Büfenin oraya bir koli rakı bıraktım,” dediğini ve hesaptan düşmeksizin ayrıldığını, işi bitince …’in arkaya bıraktığı koliyi gördüğünü, kolide 12 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakı şişesinin paketli hâlde bulunduğunu, koliyi alıp büfeye koyduğunu, aynı gün yani Cumartesi günü saat 16.00 sıralarında kasap dükkânına gelen arkadaşları …ile Yaylacık köyünden … ile oturup içki içmeye karar verdiklerini, arkadaşlarının büfeye yeni gelen Burgaz markalı rakıdan istediklerini, bir şişe alıp kasap dükkânının içerisinde beraber içtiklerini, kendisinin de bu rakıdan içtiğini, kendisine hiçbir şey olmadığını, ancak 2-3 gün sonra arkadaşlarının “Bir daha bu rakıdan içmeyelim, bizde hâlsizlik var, midemiz bulandı” şeklinde şikâyette bulunduklarını, Pazar günü kalabalık olduğundan büfeye diğer arkadaşları …. ile ….’in baktıklarını, bu kişilerin maktuller …’e, …’ye ya da mağdur …’e Burgaz marka rakıdan satıp satmadıklarını bilmediğini, 12 adet rakıdan bir tanesini kendilerinin içtiğini, Salı günü maktul …’in oğlu …’i görüp başsağlığı dilediğini, …’un yan köyden …’nin de rahatsızlığını ve hastaneye kaldırıldığını söylediğini ve ne içtiklerini kendisine sorduğunu, kendisinin ise …’a Pazar günü kalabalık olduğundan …’in kasap dükkânına geldiğini, 1 kg köfte yaptırdığını, köfte piştikten sonra köfteyi …’in dükkânına gönderdiğini, alkol alıp almadıklarını görmediğini söylediğini, … ile …’i çağırıp ondan da sorduklarını, mağdur …’in, Pazar günü maktullerle birlikte köfte yiyip alkol aldıklarını, içtikleri rakının Burgaz markalı olduğunu, …’in yanına gittiğinde rakının masanın üzerinde durduğunu, nereden alındığını bilmediğini söylediğini, o akşam gece 12.00’de iş yerinin karşısındaki arsada jandarmanın araştırma yapıp bir tane boş 70 cl’lik Burgaz marka rakı şişesi bulduğunu, ertesi gün de jandarmanın Burgaz rakı şişesi üzerinde araştırma yaptığını duyunca büfesinde bulunan 10 adet Burgaz rakı şişesini bir gazeteye sarıp naylon poşete koyarak eve götürdüğünü, bir çuval bulup çuvalın içerisine koyduğunu, kötü bir niyeti olmuş olsa bu rakıları imha edecek olduğunu, bir partiden Zeytinbağı Beldesi Belediye Başkan adayı olduğundan ve seçim süreci içerisinde partisine ve şahsına zarar gelmemesi için rakı şişelerini alıp evine götürdüğünü, arama sırasında jandarmanın soruları üzerine telaşlandığını, rakıları 6-7 gün önce almış olabileceğini ve aldıktan sonra gazete kağıdına sarıp ardiyesine koyduğunu ifade etmiş ise de, şişeleri sardığı gazetenin 15 Mart 2009 tarihli olduğuna dikkat etmediğini, ölüm olaylarından sonra büfeden rakıları alıp evine götürdüğünü, maktullere Burgaz rakısını kesinlikle kendisinin satmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, …isimli şahsın 3 yıl kadar önce Eğerce’de Değirmen isimli lokanta çalıştırdığını, şu an nerede ikamet ettiğini ya da açık kimlik ve adres bilgilerini bilmediğini, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadeyi tekrar ettiğini, köyde kendisinin işlettiği tekel büfesinden başka Necdet Oruç’un da büfe işlettiğini, kendi büfesinde içki olarak bira, şarap ve rakı sattığını, aslında Burgaz marka rakı satmadığını ancak Cumartesi günü öğle saatlerinde son 6 aya kadar Mercan ve Fasıl markalı rakı ürünlerini satın aldığı …’ün dükkânına geldiğini, Efe rakısının Bursa bayiliğini yapan …’in en son 2008 yılının 10. ayında kendisine gelerek alacağının bir kısmını tahsil ettiğini, o gün …’i görünce yine para almaya geldiğini zannettiğini, hatta istemesi üzerine kendisine 180 TL verdiğini ve hesaptan düşmesini istediğini ancak …’in kendisine büfenin önüne bir koli Burgaz marka rakı bıraktığını söylediğini, bu sırada kasap dükkânında olduğunu, müşteriler nedeniyle …ile ilgilenemediğini, …’in “180 TL’yi de bir koli rakıdan düşeriz,” diyerek gittiğini, rakının kolisini toplam kaç paraya verdiğini söylemediğini, daha sonra büfeye gittiğinde 12 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakıyı kolilenmiş şekilde gördüğünü, alıp büfeye koyduğunu, aynı gün akşam 16.00 sıralarında kasap dükkânına gelen arkadaşları …ve … ile oturup birlikte bir şişe Burgaz rakısı içtiklerini, 2-3 gün sonra arkadaşlarının rakının kendilerini rahatsız ettiğini belirttiklerini, Pazar günü kasap dükkânında işleri yoğun olduğundan büfeye arkadaşları …ile…’in baktıklarını, pazar günü bu arkadaşlarının maktuller …, … veya mağdur …’e Burgaz marka rakı satıp satmadıklarını bilmediğini ancak 12 adet rakı şişesinden bir tanesini kendilerinin içtiğini, diğer şişenin kime satıldığını bilmediğini, arkadaşları ile birlikte içtiği Burgaz marka rakıyı üzerinde yazılı etiket fiyatı olan 19,90 TL’ye sattığını, Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, maktullerin içtiği belirtilen Burgaz rakısına ilişkin şişenin maktuller tarafından içilmediğini, şişenin bulunduğu belirtilen yerin kendi iş yerine çok yakın olduğunu, bulunan şişedeki rakıyı kendisinin içtiğini, bu şişenin maktullerle bir ilgisinin olmadığını, inceleme dışı sanıklardan …’ün 4-5 yıldan beri aracı ile alkollü içecekler getirip sattığını, alışverişlerin sürekli faturalı olduğunu, olay tarihinde bitişikteki kasap dükkânında bir müşteri için et hazırlarken …’ün geldiğini, kendisine açık hesap borcundan mahsup edilmek üzere bir miktar para verdiğini, …’in büfenin arkasına bir koli Burgaz rakısı bıraktığını, hesabı sonradan yapacaklarını söyleyip gittiğini, …ile sürekli açık hesap çalıştığı için bu durumun normal olduğunu, bir süre sonra gidip baktığında bir koli Burgaz rakısı gördüğünü, bir şişe rakıyı arkadaşları …ve … ile birlikte içtiklerini, o günlerde bir siyasi partiden belediye başkan adayı olduğundan büfeyi geçici olarak arkadaşları …ve…’e emanet ettiğini, aradan birkaç gün geçtikten sonra daha önceden tanıdığı … ve …’in vefat ettiğini öğrendiğini, kesinlikle bu kişilere rakı satmadığını, emaneten büfeye bakan kişilere sorduğunda onların da satmadıklarını söylediklerini, şüphenin üzerinde yoğunlaşmasının sebebinin kollukça yapılan araştırmada maktullerin, … ile beraber içki içtikleri yere yakın yerde yani büfenin arka tarafında bulunan Burgaz rakı şişesi olduğunu, oysa bu boş rakı şişesini kendisinin oraya bıraktığını, zira kendisinin o rakıyı içtiğini, maktullerin o şişeyi tükettiğini bilse, doğal olarak olay gerçekleştikten sonra şişeyi orada bırakmayacak olduğunu, ölüm olayları meydana geldikten sonra ölenlerin yakınlarının birkaç defa iş yerine gelip rakıyı kendisinin satıp satmadığını ısrarlı bir şekilde sorduklarını, bu durumdan rahatsızlık duyarak …tarafından getirilen Burgaz rakıları büfeden toplayıp evinin garajına götürüp koyduğunu, amacının kesinlikle delilleri karartmak olmadığını, eğer böyle bir niyeti olsa şişeleri imha edecek olduğunu, Savunmuştur. Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde gerek Anayasa’da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, “doğrudan kasıt”, “olası kasıt”, “taksir” ve “bilinçli taksir”e değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesi; “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır. Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “…Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır. Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir. Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir. Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir. Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır. Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir. Türk Ceza Kanunu’nda taksir; “basit” ve “bilinçli” taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun’un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; “kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; “olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur. Olası kasıtla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir…Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.). Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kasıt, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Bu aşamada, 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un uyuşmazlıkla ilgili maddesi ile rakı üretimi, etil ve metil alkol hakkında da bilgi verilmesinde fayda bulunmaktadır. 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un “Cezai hükümler” başlıklı 8. maddesinin (f) bendinde; “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından belge almamış kişilerden ürün alan veya bu kişilere ürün satan ya da belgesinde belirtilen işyeri dışında satış yapan toptan veya perakende tütün mamulü, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol veya alkollü içki satıcıları ya da açık içki satıcılarına bin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” hükmü getirilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2005/11 sayılı Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliği’nin 6. maddesinin (a) bendinde; Rakı; “Yalnızca suma veya tarımsal kökenli etil alkol ile karıştırılmış sumanın, 5000 litre veya daha küçük hacimli geleneksel bakır imbiklerde, anason tohumu (Pimpinella anisum) ile ikinci kez distile edilmesiyle sadece Türkiye’de üretilen distile alkollü içkidir.” şeklinde tanımlanmıştır, Maddenin (a) bendinde; “Rakının; – Üretiminde ikinci kez distilasyona alınan toplam alkolün en az % 65’i suma olmalıdır. – Hazırlanmasında rafine beyaz şeker kullanılmalı, şeker miktarı ürün litresinde en fazla 10 gram olmalıdır. – Uçucu madde içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 100 grama eşit veya daha fazla olmalıdır. – Metil alkol içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 150 gramdan fazla olmamalıdır. – Anason tohumdan gelen uçucu yağın anetol miktarı, ürünün litresinde en az 800 miligram olmalıdır. – Hacmen alkol miktarı en az % 40 olmalıdır. – Dolum öncesi en az bir ay dinlendirilmelidir.” şeklindeki açıklamalarla rakının taşıması gereken nitelikler tespit edilmiştir. Türk rakısı sumadan üretilen anason aromalı distile alkollü bir içkidir. Damıtılmaya göre Türkiye’de iki tip rakı üretilir. Birinci tip sadece yaş üzümden üretilen rakı, ikinci tip rakı ise üzüm sumasına tarımsal kökenli etil alkol katılmasıyla elde edilen rakıdır. Rakı üretiminde kullanılan hammaddeler, yaş üzüm, kuru üzüm, anason, şeker ve tarım kökenli hammaddeden elde edilen etil alkoldür. Rakı yapımında kuru üzüm kullanılacaksa eğer; kuru üzümden önce suma elde edilir. Suma; Türk Gıda Kodeksi’nin distile alkollü içkiler standardına göre üzüm tat ve kokusunu korumak amacıyla, hacmen en fazla %94,5 alkole kadar distile edilmiş, üzüm kökenli distilattır. Gerektiğinde rakı yapımında sumaya %35 oranına kadar tarımsal kökenli ve şeker içeren ürünlerden elde edilen etil alkol katılmaktadır. Kuru üzüm sumaya işlenirken parçalama, mayşeleme, mayanın çoğaltılması, fermentasyon ve damıtma aşamalarından geçer. Değirmende parçalanan kuru üzümler mayşeleme kazanlarına gönderilerek kuru üzüm mayşesi elde edilir. Elde edilen mayşe etil alkol fermantasyonuna bırakılır ve fermentasyon sonucunda %8-9 alkol içeren alkollü mayşe elde edilir. Alkollü mayşenin kolonlu damıtma yöntemiyle damıtılmasıyla, %93-94 alkol dereceli suma elde edilir. Elde edilen suma rakı üretiminde kullanılır. Rakı yapımında kullanılan bir diğer önemli hammadde de anasondur. Anason, rakının aromatize edilmesinde rol oynar. Kullanılan anason miktarı rakı çeşidine, anasonun kalitesine ve katılan aporak (ilk ve son ürün karışımı) oranına göre değişmekte olup, %6–10 arasındadır. Rakı üretiminde damıtma işlemi buharla ısıtılan ve her biri 5’er tonluk olan bakır imbiklerde gerçekleştirilir. Kazanlara önce suma doldurulur. Sonra kullanılacak durumda ise önceki damıtmadan kalan baş ve son ürünler (aporak) konur ve alkol miktarı iyi kalitedeki su ile %45’e söndürülür. Anason kullanılmadan en fazla 6 saat önce b/r vagonda 14-24 ̊C’deki su ile ısıtılır. Son yıllarda rakı üretiminde kullanılan anason önceden ısıtılmadan da doğrudan kazana verilmektedir. Her iki şekilde de kullanılacak anason miktarı, üretilecek rakının cinsine bağlı olarak su ile söndürülmüş sumanın toplam hacmi üzerinden %6-10’u kadardır. Rakıda damıtma ortalama 42-46 saat sürmektedir. En iyi damıtma saatte 50 litreyi geçmemektedir. Son üründe alkol oranı %10’un altına düştüğünde 36-38 saatte de damıtma bitirilebilir. Damıtmadan sonra orta ürün ölçülüp dinlendirme tanklarına gönderilir. Orta ürünün alkol derecesi yaklaşık %80 olduğundan, yapılacak rakı çeşidine göre su ile alkol derecesi düşürülür. Bu işleme “söndürme” denir. Söndürme işlemi sırasında isteğe bağlı olarak rakının litresine 4-6 g şeker ilave edilebilir. Dinlendirme fıçılarındaki karıştırıcı paletler su ile alkol ve suyun iyice karışmasını sağlar. İşlem bittikten sonra karıştırma 1–2 saat daha devam eder. Rakı, dinlendirilen bir içki olmamakla beraber, her yeni damıtılan içkide olduğu gibi biraz olsun olgunlaşması, yumuşaması ve anasonla alkolün uyum sağlaması gerektiğinden, en az 1 ay dinlendirilir. Rakı şişelemeden önce filtreden geçirilir, şişelenir ve şişenin ağzı metal kapaklarla kapatılır. Kontrol edilir ve etiketlenir (Dilara Bergama, Rakı Distilasyonunda Fraksiyonel Ayırmanın ve Distilasyon Sayısının Aroma Maddeleri Üzerine Etkisi, 2017, Yüksek Lisans Tezi, Çukurova Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü; Cabaroğlu, T., Yılmaztekin, M., 2011. Methanol and Major Volalite Compounds of Turkish Raki and Effect of Distillate Source, Journal of the Institute of Brewing. 117 (1), s. 98–105; Fidan, I., Anlı, E., 2002. Yüksek Alkollü İçkiler, Kavaklıdere Eğitim Yayınları, No: 6, Ankara; s.258; Karaveli, M., 1975, Rakı ve Damıtma Teknolojisi, s. 130; Fıdan, I. ve Sahın, İ., 1993, Ankara, Alkol ve Alkollü İçkiler Teknolojisi, …Z.F. Yayınları, Yayın No: 863, s. 304.). Metil alkol, odunun distilasyonundan elde edilir. Bu yüzden metil alkole odun alkolü de denilmektedir. Bazı ülkelerde yaygın olarak benzine katılır. Kimya endüstrisinde sıklıkla kullanılan metanol, çözücü ve miyar özelliği taşıyan bir maddedir. Günlük kullanımda karşılaşılan ve metil alkol içeren maddelerden; yapıştırıcılarda %0-1, fren hidrolik sıvısında %4, denatüre alkol içerisinde %2-5, boya incelticilerde %3-28, cam temizleyici sıvılarda %1-38, model uçak yakıntında %43-77, pipo tatlandırıcılarında %75, buzlanmayı önleyici sıvılar içerisinde %17-99, teksir ve fotokopi makinesi sıvısında %60-99, karbüratör sıvısında %99 ve antifriz içerisinde %100 oranında metil alkol bulunmaktadır. Metil alkol toksik bir madde değildir, hafif bir şarhosluk yapar fakat sitotoksik özelliği yoktur. Toksik olan metanolün metabolitleridir. Ağızdan alındığında, etil alkol gibi gastrointestinal sistemden hızlı emilir. Gıda varlığı ya da yokluğuna göre değişmek üzere, kan düzeyi alımından ortalama 30-60 dakika sonra en üst düzeye ulaşır. Gıda ile birlikte alınması bu süreci yavaşlatır. Vücutta dokulara oldukça homojen bir şekilde dağılır. Metanolün, vücut su kütlesinde dağıldığı ve pratikte yağda çözünmediği kabul edilir. Yıkımı nitelik bakımından etil alkole benzer ancak nispeten çok yavaştır. Metil alkol karaciğerde alkoldehidrogenaz enzimi etkisiyle NAD/NADH katalizörlüğünde formaldehide okside olur. Metaboliti olan formaldehit metanole göre 33 kat daha toksiktir. Yarılanma ömrü 1-2 dakika gibi çok kısa olan formaldehitin bu nedenle varlığı gösterilemez. Formaldehit kısa sürede yine toksik bir madde olan formik aside dönüşür. Formik asit ise folata bağlı enzimlerin yardımıyla karbondioksit ve suya dönüştürülerek vücuttan uzaklaştırılır. Başlıca karaciğerdeki yıkım dışında metanolün %3-5’i akciğerlerden solunum yoluyla, %12’si böbreklerden idrar ile atılır. Metil alkolün her iki metaboliti de oldukça reaktiftir, akut zehirlenmede yaklaşık 24 saat süren ve hiçbir semptomun olmadığı sessiz bir periyod vardır. Bu semptomsuz dönem metanolün formaldehite yavaş metabolizasyonu nedeniyle görülür. Bu dönem sonunda tipik olarak görme bozuklukları ve belirgin metabolik asidoz gelişir ve tedavi edilmezse ölümle sonuçlanabilir. Metil alkol zehirlenmesinde primer toksik faktör metabolik asidozdur. Bu tip zehirlenmede sarhoşluk önemli bir semptom değildir. Metanol toksisitesinde hedef organ retinadır. Metanol yüksek dozlarda geri dönüşümlü ya da kalıcı körlüğe yol açabilir (Metil Alkol [Metanol] Zehirlenmesi, Nesime Yaycı, …Akif İnanıcı, Türkiye Klinikleri, 2005, 2: 101-108.). Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Haklarında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri onanarak kesinleşen ve itiraza konu edilmeyen inceleme dışı sanıklar … ve …’ün Balıkesir’in Bandırma ilçesinde bir tavuk çiftliği kiralayarak burada fikir ve eylem birliği içerisinde kaçak rakı ürettikleri, …’ün, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 8. maddesini (g) bendindeki “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından satış belgesi almadan tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin toptan satışını yapanlara ellibin Yeni Türk Lirası; perakende satışını yapanlara ise beşbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmüne aykırı olarak Kurumca düzenlenmiş herhangi bir satış izni belgesi olmaksızın kaçak olarak üretmek ve etraftan topladığı boş Burgaz marka rakı şişelerine doldurup şişelemek suretiyle Bursa ilinin çeşitli ilçelerinde bu rakıları aracıyla dolaşarak sattığı, bir tekel ürünleri firmasının temsilcisi, bayisi veya dağıtım elemanı olduğunu gösteren herhangi bir ibare bulunmayan aracıyla ilçe ve köyleri dolaşarak kaçak satış yapan …’ün Bursa ilinin Mustafakemalpaşa ilçesi, … köy garajında Ufuk Büfe isimli iş yerinde yaklaşık 10 yıldır tekel ürünleri satışı yapan sanık …’ın yanına 13.03.2009 tarihinde giderek sanığa 2 koli içerisinde toplam 24 şişe Burgaz markası etiketini taşıyan 70 cl’lik şişelerde rakı sattığı, alkollü içecek ve sigara dağıtımı yapan şirketlerin hiçbir şekilde faturasız mal vermeyeceklerini bildiğini ifade eden sanık …’ın bu alışveriş sırasında …’ten herhangi bir fatura veya irsaliye almadığı, sanık …’in önceden tanıdığı maktul …’i telefonla arayarak büfeye ucuz rakı geldiğini ve kendisine ucuz rakı satabileceğini söylediği, bunun üzerine büfeye gelen maktul …’in sanıktan aldığı rakıyı içtikten sonra fenalaşarak bir hafta sonra 20.03.2009 tarihinde Bursa Yüksek İhtisas Hastanesi’nde metanol zehirlenmesi sonucu hayatını kaybettiği, sanık …’ın iş yerinde bulunan 21 adet Burgaz marka rakı şişesi üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin kapaklarında bulunması gereken üretim tarihi ve seri numaralarının bulunmadığı, orijinal şişelerle kıyaslandığında kapaktaki yazı karakterinin farklı olduğu, bandrolün mor ışığa tepki vermediği, kolideki tüm şişelerin aynı standartta olmadıkları, bazı şişelerin daha önce kullanılmış olmaları nedeniyle yıpranmış görünüm sergiledikleri, şişelerden birinin içerisinde eski bandrol parçalarının bulunduğu, bu tespitlere göre Burgaz marka rakı şişelerinin sonradan gayriresmî olarak dolduruldukları ve sahte üretim olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, T.C. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Bursa Gıda Kontrol ve Merkez Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünce düzenlenen 17.03.2009 tarihli muayene raporunda; Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğünce incelemeye gönderilen 70 cl’lik ağzı kapalı cam şişedeki rakının yapılan analizinde % 0,07 oranında etil alkole, % 49,93 oranında ise metil alkole (metanole) rastlandığının belirtildiği, Mustafakemalpaşa Tarım İlçe Müdürlüğünce düzenlenen 25.03.2009 tarihli yazıda; Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliğinde rakı ile ilgili düzenlemede “…hacmen alkol miktarının etil alkol cinsinden en az % 40, metil alkol içeriğinin hacmen % 100 alkolün hektolitresinde 150 gr’dan fazla olmamalıdır” hükmü gözetildiğinde numunedeki % 49,93 oranındaki metil alkolün tebliğe göre çok yüksek olduğu ve insan sağlığına çok zararlı olduğunun ifade edildiği; İnceleme dışı sanık …’ün Bursa ili, Mudanya ilçesi, … köyünde yaklaşık 5-6 yıldır tekel ürünleri satışı yapan sanık …’a da fatura ve irsaliye düzenlemeksizin 1 koli içerisinde 12 şişe Burgaz rakı etiketi taşıyan rakı sattığı, 15.03.2009 tarihinde sanık …’dan satın aldıkları rakıyı içen maktuller … ve …’in 17.03.2009 tarihinde metil alkol zehirlenmesi sonucu hayatlarını kaybettikleri, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen otopsi raporunda; maktulün kanında 54 mg/dl (0,54 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, maktul …’in kanında ise 159 mg/dl (1,59 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesince düzenlenen 23.03.2009 tarihli raporda; sanık …’ın işlettiği büfede sattığı 10 adet açılmamış rakı şişesinde metil alkol (metanol) bulunduğu, etil alkol (etanol) bulunmadığı, yine maktullerin içki içtikleri yerin karşısındaki arsada bulunarak incelemeye gönderilen şişede de metil alkol bulunduğu, etil alkol bulunmadığının bildirildiği, 18.03.2009 tarihli ihbar tutanağında; “Mudanya ilçesi, … köyünden …, İpekyayla köyünden ise …’nin 15.03.2009 tarihinde içmiş oldukları içki sonrası rahatsızlanarak kaldırıldıkları hastanelerde vefat etmelerinden sonra Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığına ait telefonu arayan ve ismini vermeyen erkek bir şahsın … köyünde …’ın işletmeciliğini yaptığı Tekel büfesinden, …’ın bir torba içerisinde alkol olduğu değerlendirilen çuvalı … köyündeki evine götürdüğü,” şeklindeki ihbar üzerine sanık …’ın Mudanya ilçesi, … köyündeki ev ve eklentilerde arama işlemi yapıldığı, evin depo olarak kullanılan toprak zeminli bölümünde çuval içerisinde gazete kağıtlarına sarılmış 10 şişe 70 cl’lik Burgaz rakısının bulunduğu, tüm rakılarda 8697477260017 şeklinde, aynı barkod numarasının olduğu, Anlaşılan olaylarda; Yıllardır tekel ürünleri ve alkollü içki satışı yapan sanıklar … ve …’ın, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca verilmiş bir satış izin belgesi bulunmayan …’ün satış yaparken kullandığı ve üzerinde herhangi bir tekel ürünleri firmasının temsilcisi, bayisi veya dağıtım elemanı olduğunu gösteren ibare bulunmayan aracıyla getirdiği, yıpranmış ve önceden kullanılmış şişelere nizam dışı doldurulduğu için sızıntı yapan, farklı karakterde etiket taşıyan ve basit bir dikkatle bile kaçak olduğu fark edilebilecek rakıların kaçak bir şekilde üretildiğini anlayabilecek bilgiye ve tecrübeye sahip olmalarına rağmen, yasal olmayan şekilde üretildiğini bildikleri, insan sağlığı için tehlikeli olup ölümlere yol açabilen rakıları fatura ve irsaliye düzenletmeksizin kaçak olduğunu bilerek satın aldıkları ve satışa arz ettikleri, bu şekilde sanıklar … ve …’ın kişi ya da kişilerin ölebileceğini açıkça öngörmelerine rağmen sonucu kabullenerek eylemlerini gerçekleştirdiklerinin anlaşılması karşısında, eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …; “Haklarında verilen mahkumiyet kararları itiraza konu edilmeyen … ile … adlı hükümlüler tarafından üretilen sahte rakıları temin eden sanıklardan …”ın satışa sunduğu rakıyı içen … ile …’in vefat etmesinden ibaret eylemleri ile diğer sanık …’ın satışa sunduğu rakıyı içen …’in vefat etmesinden ibaret eylemini olası kastla adam öldürme olarak niteleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle ‘taksir-bilinçli taksir ve olası kast’ hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK’nın 21/2. maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir. Ceza hukukunda sanığın suçu işlerken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve gerçekte sanığın eylemlerinden neyi amaçladığının tespiti ispat hukukuna ilişkin bir sorundur. Faillerin ruh durumunun doğrudan bilinebilmesi mümkün olmadığından, onları tanımak ve amaçlarını tespit için elle tutulur verilere dayanmak gerekmektedir. Eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, somut olayda harici deliller olan olay yeri krokileri, inceleme raporları, mağdurun veya müştekinin ifadeleri, kamera kayıtları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici […]

18. Ceza Dairesi         2015/12132 E.  ,  2016/1087 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişilerin huzur ve sükununu bozma HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanığın ilgi duyduğu ve arkadaşlık yapmak istediği katılanı değişik zamanlarda telefon ile aramak, mesaj göndermek, mektup yazmak ve katılanın başka birisi ile evleneceğini bilmesine rağmen “Sevgililer Gününde” katılanın çalıştığı okula çiçek göndermekten ibaret eylemlerinin, TCK’nın 105/1. maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 20/01/2016 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. (KARŞI OY) KARŞI OY Yerel Mahkeme sanığın üzerine atılı eylemlerin TCK’nın 123. maddesine aykırılık oluşturduğunu kabul etmiş ve mahkumiyet hükmü kurmuş, Sayın daire çoğunluk üyeleri suçun TCK’nın 105/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Aynı okulda öğretmenlik yapan mağdurun telefon numarasını öğrenen, telefonla arayıp tanışmak ve arkadaş olmak isteyen, mektup, mesaj ve çiçek gönderen sanığın üzerine atılı eylemlerin TCK’nın 123. maddesinde yazılı suçun unsurlarını oluşturduğu Mahkamenin olayı kabülü, delilleri değerlendirmesi ve ceza uygulamasının dosya içeriğine uygun olduğu. TCK’nın 105/1. fıkrasında düzelenen cinsel taciz suçu; kişiyi cinsel yönden rahatsız eden, vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen ve cinsel istismar boyutuna varmayan cinsel davranışlardan oluşmaktadır. Kişiyi cinsel yönden rahatsız eden her türlü davranışla ihlal yapılabilir. Bu suçta korunan hukuki yarar kişinin cinsel dokunulmazlığıdır. Suçun oluşumu failin mağduru cinsel amaçlı olarak taciz etmesine bağlıdır. Bir kimseye karşı vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden cinsel amaçlı davranışların gerçekleşmesi bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Suçun oluşumu için failin cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket etmesi gerekli değilse de kişiyi rahatsız eden ve sıkıntıya sokan cinsel amaçlı davranışların varlığı gereklidir. Başka bir ifade ile bu suç cinsel amaçlı bir davranışla işlenebilir. Cinsel tacizin oluşması için fiilin cinsel yöneden mağduru rahatsız edici boyuta ulaşması gerekir. Dolayısıyla cinsel amaç gütmeyen, içerik itibariyle cinsel mahiyet taşımayan arkadaşlık teklifleri ısrarcı bir nitelik taşısa dahi cinsel tacizi oluşturmaz. Cinsel içerikli olmayan söz ve fiillerin cinsel taciz suçunun unsurlarını oluşturduğunun kabulü suç ve cezada kanunilik, ceza hukukunda dar yorum ilkelerine aykırılık oluşturur. Sabıka kaydı bulunmayan, suçunu ikrar eden ve öğretmen olarak görev yapan sanığın geçmişini, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alındığında sanık hakkında TCK’nın 62 ve 50. maddelerinin uygulanması hususlarının tartışılmaması, Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü, sayın çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum. Farklı gerekçe ile hükmün bozulması gerektiğini düşünüyorum. Üye … (KARŞI OY)

19. Ceza Dairesi         2019/18938 E.  ,  2020/10601 K. “İçtihat Metni” 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na aykırı davranmaktan … hakkında 235,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair Bafra Trafik Denetleme Büro Amirliğinin 14/07/2018 tarihli ve MA 29870235 sayılı idarî yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin Bafra Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/10/2018 tarihli ve 2018/1508 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 20/02/2019 gün ve 17487 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/02/2019 gün ve KYB-2019-20677 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, kabahatli …’ın 30/07/2018 tarihli itiraz dilekçesinde, kabahat tarihinde rahatsız olup hiçbir şekilde Bafra İlçesine gitmediğini, aracının kırmızı ışık ihlâli yapıldığı belirtilen tarih ve saatte Çine İlçe Emniyet Müdürlüğü’nün arkasında bulunan personel otoparkında bulunduğunu ve buna ilişkin mahkemesince talep hâlinde tanık isimlerini sunabileceğini beyan etmesi karşısında, Çine İlçe Emniyet Müdürlüğünden personel otoparkını gösterir kabahat tarihine ilişkin kamera kayıtlarının istenilmesi, kamera kayıtlarının bulunmaması veya kamera kayıtlarına göre bir tespitinin yapılamaması hâlinde muterizin aracının kabahat tarihinde personel otoparkında olup olmadığının sorularak sonucuna göre hukukî durumun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü; İdari para cezası karar tutanağının aksi ispat edilinceye kadar geçerli bir belge niteliğinde olduğu, ispat kuvveti bakımından başkaca bir delille desteklenmesinin gerekmediği sabit olup, muteriz tarafından kabahat tarihinde aracın başka bir mahalde olduğunu beyan edilmiş ise de; buna dair bir görüntü, kayıt ya da belge ibraz etmediği gibi itirazın mahiyeti ve delil durumu itibariyle tanık dinlenmesinin sonuca etkisi görülmediği anlaşılmış olmakla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenlerle yerinde görülmediğinden REDDİNE, 09/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

9. Ceza Dairesi         2021/1188 E.  ,  2021/7568 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık ifadeleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, okul pansiyonunda nöbetçi öğretmen olarak bulunduğu sırada gördüğü mağdureye yönelik fiziksel temas içerikli eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile mahkumiyetine hükmedilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.09.2021 tarihinde Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Olay tarihinde sanık …’ın öğretmen olarak görev yaptığı lisede öğrenim gören katılan …’in okulun pansiyonunda etüd salonuna gittiği sırada koridorda sanık ile karşılaştıkları, sanığın katılanın beline doğru elini sararak kendisine doğru çektiği, burun buruna geldikleri ancak katılanın sanığı ittirerek “ne yapıyorsun hocam” şeklinde tepki göstermesi üzerine “üzerindeki nine elbisesine benziyor” şeklinde konuşarak olayı şakaya vurduğu, katılanın üzüntülü bir şekilde nöbetçi öğretmen tanık …’a rahatsız olduğunu söyleyerek izin alıp odasına çıktığı, koridorda yemekhane nöbetçi öğrencisi tanık …’ın katılanı üzgün şekilde görmesi üzerine ne olduğunu sorduğunda katılanın olayı yukarıdaki şekilde anlattığı ve odasına çıktığı, katılanın odanın penceresinden dışarıyı seyrederek ağladığını gören tanıklar … ve …’nin katılanın yanına geldikleri ve katılanın onlara da olayı yukarıdaki gibi anlattığı, ertesi gün de tanıklar … ve …’e anlattığı, katılanın olaydan duyduğu üzüntüyü bir müddet annesinden gizlediği, olaydan iki-üç hafta sonra annesi müşteki …’e anlattığı ve birlikte okula giderek tanık öğretmen …’e ve akabinde tanık okul müdürü …’ye anlattıkları, okul müdürünün konuyu okul içinde çözeceklerini söyleyerek katılan ve annesini gönderdiği, okul idaresinin sanığa bir daha pansiyon nöbeti vermeyerek konuyu kapattığı, olaydan kısa bir müddet sonra okulların tatile girdiği, 2011-2012 yılı eğitim-öğretim dönemi başladığında sanık ile okulda karşılaştıklarında sürekli olarak kendisine sert şekilde bakmasından rahatsız olan katılanın konuyu önce annesiyle ve daha sonra okul müdürüyle paylaştığı, okul idaresinin konuyu kapatmaya çalıştığını düşündükleri ve müşteki …’ün katılanın kaydını başka bir okula alarak 21/10/2011 tarihli dilekçe ile İzmir Valiliğine müracaat ettiği, akabinde olayın adli makamlara intikal ettiği anlaşılmaktadır. Daire çoğunluğunca sanığın mağdureye yönelik fiziksel temas içerikli eyleminin cinsel amaçla gerçekleştiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiş ise de, katılanın başından beri olayı gerek tanıklara gerekse adli makamlara samimi ve tutarlı şekilde anlattığı, olayın adli mercilere geç intikal etmesinin katılandan ziyade okul idaresinin ihmali ile olduğu ve bu nedenle disiplin soruşturması geçirdikleri, olayın görgü tanığı bulunmadığı ancak katılanın olayın hemen akabinde tanıklar …, … ve …’ye ağlayarak olayı anlattığı, katılanın anlatımlarında tutarsızlık bulunmadığı, olaydan bir yıldan fazla zaman geçtikten sonra 30.07.2012 tarihinde talimat mahkemesinde de aynı tutarlılık ve samimiyetle ifade verdiği, kayda alınan ifade izlendiğinde katılanın olayın üzüntüsünü halen yaşadığı görülmektedir. Daire çoğunluğunca da sanığın katılana fiziksel temasta bulunduğu kabul edildiğine göre bu temasın cinsel amaçlı olup olmadığı değerlendirildiğinde, bir öğretmenin öğrencisiyle diyalog kurarken belli ölçüde fiziksel temas kurabilmesi mümkün ise de, yerel mahkemece kabul edilen ve oluşa uygun olan şekliyle kız öğrencinin belinden kavrayarak kendine doğru çekip vücutları birbirine değecek ve burun buruna gelecek biçimdeki bir fiziksel temasın normal ve kabul edilebilir bir durum olmadığı, olay tarihinde 17 yaş içerisinde bulunan katılanın kendisine yönelen bu eylemin cinsel amaç taşıyıp taşımadığını bilebilecek olgunlukta olduğu, olaydan sonra yaşadığı üzüntü de dikkate alındığında bu temasın cinsel amaçlı olduğunu anladığı, ayrıca dosyadaki çok sayıda tanık ifadesinden anlaşıldığı üzere sanığın kız öğrencilere karşı aşırı laubali olduğu, onlara sürekli sırnaşıkça fiziksel temasta bulunduğu ve “küçük aşkım, bıdırıcık, civcivim” şeklinde hitap ettiği, cinsel amaçlı espirileri hem kız hem erkek öğrencilere sıkça yaptığı, bir keresinde katılanın da olduğu ortamda tanık …’in sütyen askısını tutarak çektiği ve tanığın bundan rahatsız olduğu, okulun yurtdışı gezilerinde kız öğrencileri alkol almaya davet ettiği, Hollanda gezisinde kız ve erkek öğrencileri kırmızı sokak olarak bilinen seks ürünleri satılan bir yere götürdüğü ve cinsel organ şeklindeki kalemleri kız öğrencilere göstererek espiriler yaptığı dikkate alındığında, cinselliğe ve karşı cinse ilgisi ve bu konulardaki lakayıtlığı dosyaya yansıyan sanığın katılana yönelik temasının cinsel amaçlı olduğunda tereddüt bulunmadığı ve yerel mahkemece çocuğa cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.

6. Ceza Dairesi         2021/4861 E.  ,  2021/20744 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇLAR : Nitelikli hırsızlık, mala zarar verme HÜKÜMLER : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: I-Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; sanık …’ın temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, II-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Sanığın suça konu motosikleti düz kontak yaparak çaldığı ve motosiklete hasar verdiği olayda, zarar verme eyleminin hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın aynı olması nedeniyle, ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden, bu suçtan da yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 30.12.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2016/12827 E.  ,  2017/2314 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Müstehcenlik Hüküm : TCK’nın 226/5, 31/3, 62/1, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet Müstehcenlik suçundan suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine ilişkin hüküm, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dairemizin 21.09.2016 tarihli tevdi kararı uyarınca katılan …’a yokluğunda verilen kararın ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinin tebliğ edildiği; ancak, adı geçenin hükmü temyiz etmediği belirlenerek yapılan incelemede: Oluşa ve dosya kapsamına göre; suç tarihi itibariyle 17 yaşını tamamlamış olan suça sürüklenen çocuk … ile 14 yaşını tamamlamış olan mağdur …’in internet ortamında tanışıp, arkadaş oldukları dönemde, mağdurun sütyensiz yarı çıplak resimlerini, suça sürüklenen çocuğa gönderdiği ve kendi facebook hesabının şifresini de suça sürüklenen çocuğa verdiği, bir müddet sonra, mağdurun başka erkeklerle de arkadaş olmasına tepki duyan suça sürüklenen çocuğun, mağdurun resimlerini, şifresini bildiği mağdura ait facebook hesabından yayımladığı olayda, Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin sütyensiz yarı çıplak resimlerini, onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde TCK’nın 134/2. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 14 yaşındaki mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntülerini, mağdurun facebook hesabı üzerinden yayımlayan suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan suça sürüklenen çocuğun, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiinin suça sürüklenen çocuğun eyleminde müstehcenlik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına, haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Bozma kararına konu ilk hükümdeki ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutulan suça sürüklenen çocuk hakkında sonuç ceza belirlenirken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi, 2- Bozma kararı öncesi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı hükmedilen 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezasına ilişkin ilk hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarının suça sürüklenen çocuk lehine kazanılmış hak teşkil edeceği gözetilip, 1412 saylı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle infazın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası üzerinden yapılacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası olarak tayin edilmesi, Kanuna aykırı olup, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususlarda aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün kazanılmış hakka yönelik 4. paragrafının hükümden çıkarılarak, yerine, “Ancak, bozma kararı öncesi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı hükmedilen 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezasına ilişkin ilk hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarı suça sürüklenen çocuk lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinden, 1412 saylı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca infazın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası üzerinden yapılmasına,” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2019/1005 E.  ,  2020/3902 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal Hüküm : TCK’nın 134/2, 134/2-2, 62, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyet Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın ikrarına ve dosya kapsamına göre, sanık …’in, 17 yaşındaki mağdur … tarafından aralarındaki arkadaşlık ilişkisinin sona erdirilmesine ve tekrar birlikte olma teklifini de mağdurun kabul etmemesine tepki olarak, mağdurun beraberlikleri döneminde kendisine gönderdiği dosyada mevcut üzerinde sütyen ya da atlep olup, yalnızca göğüs hizasına kadar görüntülenen poz vermiş şekilde çektirdiği fiziksel mahremiyetine ilişkin fotoğraflarını, mağdurun adını ve soyadını taşıyan sahte facebook hesabı üzerinden, onun rızasına aykırı şekilde yayımlaması biçiminde subut bulan eyleminin, TCK’nın 226. maddesinde tanımlanan müstehcenlik ve iddianamede yazılı TCK’nın 135. maddesindeki kişisel verilerin kaydedilmesi suçları kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, sanığın eyleminin TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Sanık hakkında uzlaştırma kapsamında olmayan kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan dava açılmasından dolayı soruşturma evresinde uzlaştırma yoluna gidilmediği; ancak, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu eylemin 5560 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında, CMK’nın uzlaşma başlıklı 253 ve 254. madde hükümleri uygulanmak suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, uzlaştırma işlemleri tamamlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabul ve uygulamaya göre de: a) TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerinin ifşası halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, aynı madde ve fıkranın 2. cümlesinde, fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş iken, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 81. maddesi ile TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklikle temel ceza miktarı iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmesine ve ifşanın basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi halinde de aynı cezaya hükmolunacağı belirtilmesine rağmen sanığın 19.11.2015 tarihinde basın ve yayın yoluyla işlediği kabul edilen eyleminden dolayı suç tarihinde ve halen yürürlükte olan düzenleme gözetilmeden, hükmolunan temel cezada TCK’nın 134/2-2. madde, fıkra ve cümlesi gereğince yarı oranında artırım yapılarak, sanığa fazla ceza verilmesi, b) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 24.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

15. Ceza Dairesi         2015/4058 E.  ,  2018/3226 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma HÜKÜM : Beraat (her iki sanık hakkında) Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında verilen beraat hükmü katılan tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü; … Apartmanı …Blok yöneticisi olan sanıkların Asansör işini… Mühendislik firmasına vererek, daha düşük teklifte bulunan firmaya vermemek suretiyle apartmanı ve katılanı zarara uğratıp hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işledikleri iddia olunan olayda; alınan belgeler yaptırılan bilirkişi incelemeleri, tespit edilen savunma ve iddialar ve tüm dosya kapsamı birlikte tetkik edildiğinde yönetici olan sanıklar tarafından yapılan ihale işlemlerinin kat maliklerinin genel kurulunun kararına ve yasal prosedüre uygun olarak yapıldığı, yapılan işlemin başka firmalar tarafından daha düşük bedel ile yapılıyor olmasının sanıkların üzerilerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, atılı suçun ancak genel kast ile işlenebileceği, yapılan ihale işlemleri ve ödeme sırasında yönetici olan sanıkların kat maliklerini zarara uğratmak kastıyla hareket ettiklerine ilişkin herhangi bir delil elde edilemediği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanın temyiz itirazlarının reddiyle, beraatine ilişkin hükmün ONANMASINA, 09/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

15. Ceza Dairesi         2020/609 E.  ,  2020/2095 K. “İçtihat Metni” Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanıklar … ve …’nun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.000,00 Türk lirası ve 80,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince sanıklar hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair Karşıyaka 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/09/2019 tarihli ve 2019/34 esas, 2019/524 sayılı kararına yönelik katılan tarafından ve sanıklar müdafii tarafından yapılan itirazların ayrı ayrı reddine ilişkin mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 20/12/2019 gün ve 94660652-105-35-17524-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/01/2020 gün ve 2019/135889 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu. Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede; 1- Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 19/09/2019 tarihli ve 2019/4434 esas, 2019/6462 karar sayılı ilâmı ile “…Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 Esas-2013/15 Karar sayılı ilamında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK’nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Açıklanan kararlarda, itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir….” şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde, 2- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/7. maddesinin “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” şeklindeki düzenlemesi karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: … kargo… şubesinde şube müdürü ve satış temsilcisi olarak çalışan sanıklar için; müştekiye, …com adlı internet sitesinden gelen ürünün iadesi ile ilgili işlemi yapmayarak geciktirdikleri ve bu şekilde müştekinin iade hakkını kaybetmesine sebep olduklarından bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK’nın 50. maddesi uyarınca para cezası verilmiş ve bu para cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, karara hem sanıklar hemde müşteki tarafından itiraz edildiği ancak itiraz merci tarafından kesin şekilde ret kararı verilmesi karşısında ; 1) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/7-1413 esas, 219/489 karar sayılı ve 20/06/2019 tarihli, 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas ile 2013&15 karar sayılı ilamları, ayrıca diğer dairelerin çeşitli ilamları nazara alındığında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK’nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılabileceği, bu kararlara göre itiraz merciince şekli inceleme yapılabileceğine dair teraddüt bulunmamakla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesi için ise çeşitli kararlarda; ”5271 sayılı CMK’nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir….” şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle, 2)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle , Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünceler yerinde görüldüğünden Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararının BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 17/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2021/15783 E.  ,  2021/11670 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Sigorta bedelini almak amacıyla dolandırıcılık Hayvancılık yapan sanığın, çiftlikteki 76 hayvandan 44 tanesi hakkında sigorta poliçesi düzenlettiği, daha sonra sigortasız ineklerden bir tanesinin ölmesi üzerine … kulak küpe numaralı sigortalı hayvanın küpesini ölen ineğin kulağına takıp, eksper çağırarak hasar tespit raporu düzenlettiği, sigortalama işlemi öncesi çekilen görüntüler ile ölüm sonrası çekilen görüntüler karşılaştırılığında ineklerin farklı olduğunun tespit edildiği ve sanığın sigortalanmamış bir hayvanı ölünce, katılan şirketten hasar tazminatı alabilmek için ölen hayvanın kulak numarası ile sigortalanmış sağlıklı hayvanın kulak numarasını değiştirdiği ve bu şekilde üzerine atılı sigorta bedelini almak maksadıyla dolandırıcılığa teşebbüs suçunu işlediği iddia olunan somut olayda; hasar gördüğü ihbar edilen hayvanın, sigortalanan hayvan olmadığının basit bir incelemeyle belirlenmiş olması karşısında, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun somut olayda bulunmadığı, sanığın eyleminin aldatma özelliğinden yoksun olması nedeniyle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözönünde bulundurularak sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, mahkumiyetine hükmedilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 07.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2017/2850 E.  ,  2019/154 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 3. Tüketici Mahkemesince maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, manevi tazminat isteminin reddine dair verilen 20.06.2013 tarihli, 2009/1019 E., 2013/688 K. sayılı karar davacı vekili ve davalılar … ile Murat Doğan vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.06.2014 tarihli, 2013/32840 E., 2014/18798 K. sayılı kararı ile; “…Davacı, davalı bankadan aldığı kredi kartının 14.03.2005 tarihinde minibüste seyahat halinde iken çalındığını, durumu saat 14.43’te telefonla sonra da yazılı olarak davalı bankaya bildirdiğini, kredi kartı ile davalı …’ın işlettiği davalı …’a ait Doğan Kuruyemiş’ten 4.000-TL‘lik alışveriş yapıldığını, ihbardan önce yapılmış olması nedeniyle davalı bankanın bu tutarı karşılayamayacağını bildirdiğini, davalı bankanın sadece 750-TL sorumluluk üstelendiğini, kredi kartının çalınması ve kullanılmasında bir kusuru olmadığı halde 3.275-TL’yi davalı bankaya ödemek zorunda kaldığını, diğer davalı …’ın ceza mahkemesinde yargılandığını ve bu eylem nedeniyle dolandırıcılık suçundan cezalandırıldığını, davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek ihtar bedeli de dahil olmak üzere toplam 3.420,30-TL’nin ve 5.000-TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı banka, dava konusu alışverişin saat 14.39’da, davacının bildiriminden 4 dakika önce gerçekleştiğini, sözleşmenin 19. maddesine göre bildirimin bankaya ulaşmasından önceki harcamalar nedeniyle bir sorumluluklarının bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Davalı … ve Murat Doğan, rutin bir alışveriş olduğunu, bir kusurlarının bulunmadığını, kredi kartını özenle saklamadığı için davacının sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, davalı banka hakkında açılan davanın reddine, diğer davalılar … ve Murat Doğan hakkında açılan davanın kısmen kabulü ile 1.645,30-TL’nin davalılardan dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazla istem ve manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar … ve Murat Doğan tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle davalılar … ve Murat Doğan’ın tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davacı, kredi kartının, hukuka aykırı olarak üçüncü kişiler tarafından kullanılması nedeniyle harcamalardan sorumlu olmadığını ileri sürmüş, davalılar ise, kredi kartına ilişkin bilgi ve şifrelerin saklanması ve korunmasında gerekli özenin gösterilmediğini, çalıntı bildiriminden önce yapılan harcamalardan bankanın sorumlu olmadığını belirterek, yapılan harcamalardan davacının sorumlu olması gerektiğini savunmuşlardır. Davacının hamili olduğu Akbank Axess kredi kartının 14.03.2005 tarihinde çalındığı, davalının saat 14.43’te davalı bankaya çalıntı bildiriminde bulunduğu, dava konusu 4.000-TL’lik alışverişin ise saat 14.39’da yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için, 5464 sayılı “Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu”nun, konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesi gerekir. “Kart Hamillerinin Yükümlülükleri” başlıklı 15. maddesinde, “Kart kullanımından doğan sorumluluk, sözleşme imzalandığı ve kartın zilyetliğine geçtiği veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasının öğrenildiği andan itibaren, kart hamiline aittir.” “Bildirim Zorunluluğu” başlıklı, 16. maddesinde, “Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kart çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır.” “Kartın Haksız Kullanımı ve Sigortalanması” başlıklı 12. maddesinde ise, “Kartın ya da 16 ncı maddede belirtilen bilgilerin kaybolması veya çalınması halinde kart hamili, yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Hukuka aykırı kullanımın, hamilin ağır ihmaline veya kastına dayanması veya bildirimin yapılmaması hallerinde bu sınır uygulanmaz.” hükümleri bulunmaktadır. Yine taraflar arasındaki kredi kartı sözleşmesinin, 19. maddesinde, “Kredi kartının kaybolması, çalınması veya kullanılamayacak şekilde bozulması halinde üye veya ek kart hamili, derhal durumu bankaya telefon ile bildirmek ve akabinde yazılı olarak teyit etmekle yükümlüdür. Bu bildirime kadar kredi kartı, şifre veya kredi kart numarası kullanılarak yapılan işlemlerden doğan tüm sorumluluk üye ek kart hamiline ait olup, bildirimin Bankaya ulaşmasından itibaren Bankaca kredi kartının yurt içinde ve yurtdışında kullanıma kapatılabilmesi için gerekli makul bir süreden sonra kredi kartı ile 3. kişilerce gerçekleştirilecek işlemlerden üye ve ek kart hamili sorumlu tutulamaz.” düzenlemesi mevcuttur. Görüldüğü üzere, kredi kartı sahibi, banka ile sözleşme imzaladığı ve kartın kendi zilyetliğine geçtiği andan itibaren anılan yasa gereğince kendisine tevdi edilen kredi kartını, gerekse bu kartın kullanılması ile ilgili bilgileri koruma ve saklama ile yükümlüdür. Ancak 5464 Sayılı Kanun gereğince kredi kartı ya da bu bilgilerin kaybolması ya da çalınması halinde ağır ihmali ya da kastı bulunmadığı sürece bankaya yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Bu durumda Kanunun 12. maddesinin her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerekir. Somut olayda, davacının davalı Bankaya ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiği, bildirimden 4 dakika önce yapılan 4.000-TL’lik alışverişin slipe imza atılmak suretiyle yapıldığı ve slipteki imzanın davacıya ait olmadığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı yapılan bu harcamanın davacının ağır ihmali ve kastına dayandığından bahsedilemez. Zira, davacı minibüste seyahat halinde iken kartını çaldırmış olup, kartın çalınmasını kolaylaştıracak bir ihmalinin bulunduğuna dair dosya kapsamında bir iddia ya da delil mevcut değildir. Hayatın olağan akışına göre davacının minübüste seyahat halinde cüzdanını sürekli açarak kredi kartını kontrol etmesi mümkün değildir. Yine, alışverişin slipe atılan imza ile yapılması da davacının şifre vs. bilgilerini de güvenli olarak koruduğunu gösterir. Hal böyle olunca davacının 5464 Sayılı Kanunun 12. maddesi gereğince Bankaya bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen bu hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yüzelli Yeni Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Açıklanan gerekçelerle diğer davalılar yönünden de davacı aleyhine ½ kusur indirimi yapılamaz. Mahkemece, yanlış değerlendirme ve aksi düşüncelerle davacının şifresine kısa sürede ulaşıldığı, şifrenin güvenli bir şekilde seçilmediği yada muhafaza edilemediği, davacının kartının cüzdanında olup olmadığını kontrol etmediği, dikkatsizliği suretiyle kartın çalınmasına imkan verdiği, bu nedenle ağır kusurlu olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde banka yönünden davanın reddine karar verilmesi, diğer davalılar yönünden ise ½ oranında indirim yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDENLER: 1- Davacı vekili 2- Davalılar … ve Murat Doğan vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu Akbank Axess kredi kartının 14.03.2005 tarihinde saat 14:00-14:30 arası Ankara Asfaltı Bostancı-Maltepe yolu arasında minibüste seyahat hâlindeyken çalındığını, durumu fark eder etmez durumu saat 14:43 itibariyle bankaya bildirdiğini, çalınma ihbarının yapıldığı sırada davalı …’ın sahibi olduğu, diğer davalı …’ın işlettiği İçerenköy Doğan Kuruyemiş’ten 4.000TL’lik bir alışveriş yapıldığını, buna rağmen banka tarafından yalnızca 750TL’nin üstlenildiğini ve bakiye harcamanın müvekkili tarafından ödenmek durumunda kalındığını, davalılardan …’ın Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2005 tarihli kararı ile haksız şekilde ele geçirilen kredi kartını iş yerindeki pos cihazından geçirmek suretiyle ve alışveriş yapılmış gibi sahte evrak düzenleyerek dolandırıcılık suçundan mahkumiyet cezası aldığını, davalı bankanın da çalıntı olduğunu bildiği kart ile ilgili haksız harcamayı sanki hiç çalıntı ihbarı yapılmamış gibi suçu işleyen kişilere ödemekten imtina etmemekle kusurlu ve sorumlu olduğunu ileri sürerek 5.000TL manevi tazminat ile ödenmek zorunda kalınan paranın %40 inkâr tazminatı ve 145,30TL ihtarname bedeli ile birlikte toplam 3.420,30TL olmak üzere maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Banka vekili, davacının kredi kartını muhafaza konusunda üzerinde düşen dikkat ve özeni sarf etmemekle kusurlu olduğunu, müvekkili bankanın sorumluluğunun çalıntı işleminin kendisine bildirilmesinden sonra doğduğunu, davaya konu işlemin çalıntı bildiriminin yapıldığı 14.43 saatinden 4 dakika önce yapıldığını, bu nedenle bankanın hiçbir sorumluluğu yokken iyi niyet göstergesi olarak kart hamilinin zararının 750TL’sini karşıladığını, davaya konu işyerinin müvekkili banka ile üye iş yeri sözleşmesi olmadığını, pos cihazının başka bir bankaya ait olduğunu, bankalar arası kurallar dahilinde otorizasyon alınarak açık kart ile yapılan işlemlerde bloke koyma veya ilgili bankaya ödememe gibi bir durum olamayacağını, manevi tazminatın şartlarının oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … ve … vekili ise; ceza yargılamasının henüz kesinleşmediğini, müvekkili …’ın olay tarihinde dükkânda olup olmadığının dahi ispatlanamadığını, buna rağmen iftiralara dayanılarak ve onuruyla oynanarak ceza verildiğini, alışverişin yapıldığı dükkânın aynı zamanda tekel bayisi olduğunu, bu nedenle her zaman bu iş yerinde özellikle olağanüstü günlerde, kutlamalarda veya içkili lokantaların talepleri üzerine yüksek meblağlı alışverişler yapıldığını, bu tür alışverişlerin bir tekel bayi için sıradan alışveriş olduğunu, bu iş yerinde yapılan alışverişte kimlik kontrolü mutlaka yapıldığını ancak kötü niyetli kişiler karşısında her zaman kontrollerin yeterli olmadığını, pos makinelerinin bulunduğu hemen her iş yerinde benzeri aksaklıkların çıkabildiğini, kartını çaldıran davacının saklama görevini gerektiği gibi yerine getirmemekle kusurlu olduğunu, %40 tazminat isteminin eldeki dava açısından hukukta yeri bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını savunmuşlardır. Mahkemece, bankanın ancak kartın çalındığının bildirilmesinden sonra yapılacak işlemler yönünden sorumluluğunun doğabileceği, kart sahibinin kartı koruma yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle ağır kusurlu olduğu, bu nedenle 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 12. maddesindeki düzenlemeden istifade edemeyeceği gibi davalı bankanın üzerine düşenden fazlasını yaparak çalıntı bildiriminden önceki son yirmi dört saatte gerçekleşmiş işlemler yönünden 750TL’yi üstlendiği gözetildiğinde davalı banka yönünden istemin reddi gerektiği, diğer davalılar yönünden yapılan değerlendirmede; üye iş yerlerinin özellikle kimlik kontrolü yapmayarak, çalıntı kredi kartı ile alışverişin yapılmasına sebebiyet vermeleri nedeniyle sorumluluklarının kabul edilmesi gerektiği, ancak davacının da kendi muhafazasında olan kartın dikkatsizliği sebebiyle çalınmasına imkân verdiği ve olayda kusurunun bulunduğu, bu nedenle zarara yarı yarıya katlanmalarının yerinde olacağı gerekçesi ile davalı gerçek kişiler yününden maddi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 1.645,30TL’nin bu davalılardan tahsiline, şartların oluşmadığından manevi tazminat isteminin ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir. Davacı vekiliyle, davalılar … ve Murat Doğan vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçeler ile bozulmuştur. Bozma kararına karşı yerel mahkeme ilk karar gerekçelerini tekrar etmek suretiyle direnme kararı vermiştir. Direnme kararı davacı vekili ile davalılar … ve Murat Doğan vekili tarafından temyiz edilmiştir. I- Yerel Mahkemece davalılar … ve Murat Doğan’ın dava konusu olayda kusur ve sorumluluklarının bulunduğu yönünde verilen karara karşı bu davalılarca ileri sürülen tüm temyiz itirazları ile davacı vekilinin mahkemece reddedilen manevi tazminat ve %40 inkâr tazminatına dair temyiz itirazları Özel Dairenin yukarıda yazılı bozma kararının birinci bendinde reddedilmiş olup, bu suretle ilk hükmün bahsi geçen kısımları taraflar açısından kesinleşmiş ve bu hususlar yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır. Hâl böyle olunca, davalı … ve Murat Doğan vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. II- Davacı vekilinin yukarıda (I). bentte gösterilenler dışında kalan temyiz itirazları yönünden yapılan inceleme: Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacıya ait kredi kartının çalınarak elinden çıktığı olayda davalı bankanın ödemeyi üstlendiği 750TL dışında sorumluğunun bulunup bulunmadığı, ayrıca davacının diğer davalılar … ve Murat Doğan ile birlikte yarışan kusurunun varlığının kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemece maddi tazminat isteminin davalı banka yönünden tümden reddi, diğer davalılar yönünden ise davacının da kusurunun bulunduğundan bahisle tazminatın yarı oranında indirilmesi suretiyle karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde kredi kartının üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı kullanımı hâlinde doğan zarardan sorumluluğun dağılımının davanın tarafları yönünden ayrı ayrı irdelenmesi faydalı olacaktır. Ülkemizde kredi kartı kullanıcılarının sayısı ve harcamaları 1987 yılından başlayarak giderek artmaktadır. Buna rağmen, hukukumuzda kredi kartları konusunda ilk yasal düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a 2003 yılında 4822 sayılı Kanun ile eklenen 10/A maddesi ile yapılmıştır. Fakat bu düzenleme yalnızca tüketicinin kredi kartları nedeniyle korunmasına yönelik ve tüketici kredileri ile bağlantılı olan, yani kapsamı sınırlı bir düzenlemedir ve direnme noktası ile ilgili herhangi bir hüküm içermemektedir. Banka ve kredi kartları, kartlı sistemlerin kuruluşu, işleyişi, kart ilişkisinin tarafları, tarafların hak, yükümlük ve sorumlulukları ile sistemin denetimini sağlayan bütüncü bir hukuksal altyapının oluşumu ancak 01.03.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5464 Sayılı “Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu” (BKKK) ile sağlanabilmiştir (Bahtiyar, M.: Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’na Göre Kartın Haksız Kullanımından Dolayı Hukuki Sorumluluk, İÜHFM C.LXXI, S.2, s.71, erişim: http://dergipark….tr/download/article-file/97826). Adı geçen Kanun’un “Kartın haksız kullanımı ve sigortalanması” başlıklı 12. maddesine göre kartın kaybolması veya çalınması hâlinde kart hamili, yapacağı bildirimden önceki yirmi dört saat içinde gerçekleşen hukuka aykırı kullanımdan doğan zararlardan yalnızca yüz elli Türk Lirası ile sınırlı olmak üzere sorumlu tutulabilecek; hukuka aykırı kullanımın, hamilin ağır ihmaline veya kastına dayanması veya bildirimin yapılmaması hâllerinde ise sorumluluk tümüyle kart hamiline ait olacaktır. 5464 sayılı BKKK’nın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde, bu konuda tüketici hukukunda da herhangi bir düzenleme olmadığından, kredi kartlarının haksız kullanımından doğan uyuşmazlıkların çözümü ancak ticaret hukuku ve borçlar hukukundaki genel hükümler çerçevesinde mümkündür. Bu çerçeve ve uyuşmazlık noktası ile sınırlı olarak bankaların hukuki sorumlulukları irdelendiğinde; Bankalar devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan, ruhsata tabi şekilde ve kendileri için belirlenmiş özel ilkelere uymak şartıyla faaliyet gösterebilen kuruluşlardır. Bankacılık sektörüne özgü bu durum, bankalarla muhatap olan geniş halk kitlelerinin bankalara karşı özel bir güven duygusu beslemelerine yol açmaktadır. Hukuken korunmaya değer olduğu sürece bu güven, bankaların diğer ticarî işletmelerden ve klasik şirket türlerinden farklı hukukî sorumluluk kurallarına tâbi tutulmalarını zorunlu kılar (Battal, A.: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 1). Kamu nezdindeki bu güven nedeniyle bankalar, gerçekleştirdikleri işlemlerde sıradan bir tacirin basiretli davranma yükümlülüğünden (6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, m.20/2) daha nitelikli bir özen borcu altındadırlar. Nitekim yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 99. maddesi ve daha sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 115. maddesindeki düzenleme dikkate alındığında; bankalar, faaliyetleri ruhsata tabi olup uzmanlık gerektirdiğinden sundukları hizmetlerdeki en hafif kusurlarından dahi sorumlu olabileceklerdir. Bankalarca sağlanan hizmetlerden biri, somut olayın temeldeki sebebi olan ve “kart sahibine belirli işyerlerinden nakit ödemeksizin mal ve hizmet satın alma ve banka şubeleri ile otomatik para çekme cihazlarından kredi çekme imkânı veren ödeme ve kredi aracıdır” şeklinde tanımlanabilecek (Yılmaz, E.: Türkiye’de Kredi Kartı Uygulaması ve Ekonomik Etkileri, İstanbul 2000, s.124) kredi kartlarıdır. Banka ile kart sahibi arasında sürekli borç ilişkisi doğuran çerçeve sözleşme mahiyetindeki hukuki ilişki kapsamında kart sahibine, bankaya ve kredi kartının işlem gördüğü pos cihazının sahibi iş yerine birtakım yükümlülükler düşer. Bilhassa müşteri ile kart veren kuruluş arasındaki kredi kartı sözleşmelerinin kısmen eser, kısmen hizmet, kısmen de vekâlet ögelerini barındıran atipik bir iş görme sözleşmesi olması (Atamer, M.Y.: Kredi Kartının Üçüncü Kişi Tarafından Hukuka Aykırı Şekilde Kullanılması Halinde Doğan Zararları Kim Taşıyacaktır?, Bilgi Toplumunda Hukuk-Ünal Tekinalp’e Armağan, İstanbul 2003, C.1, s. 1002) ve BK’nın 386. maddesinin ikinci bendinde yer alan, kanunda açıkça düzenlenmemiş iş görme edimlerine ilişkin sözleşmelere vekâlet hükümlerinin uygulanacağı yönündeki kuralın da yönlendirmesi nedeniyle, yerleşik uygulamada bankaların sözleşmesel sorumluluklarının temeli pek çok uyuşmazlıkta vekâlet sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu noktada vekâlet sözleşmesinin niteliğine kısaca değinilmesinde fayda vardır. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan “Vekâlet Sözleşmesi”, yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386/1 maddesinde, “Vekâlet, bir akittir ki, onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlamadan anlaşıldığı üzere vekâlet sözleşmesinin unsurları; vekilin bir iş görme borcunu üstlenmesi, iş görme borcunun başkasının menfaatine ve onun iradesine uygun olarak yerine getirilmesi, vekilin edim sonucunu değil, edim fiilini üstlenmesi ve iş görme borcunu yerine getirirken bağımsız hareket etmesi ve zorunlu olmamakla birlikte bu edim karşılığı ücret kararlaştırılması biçiminde sıralanabilir. Bunların yanı sıra, temeli güven ilkesine dayalı vekâlet sözleşmelerinde vekilin en önemli borçlarından biri sadakat borcudur. Sadakat, özen ve sır saklama borcu, BK’nın 390/2 maddesinde düzenlenmiş; maddede “vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir.” denilmiştir. Sadakat borcu, vekilin kendisine değil başkasına ait bir işi görmesinden ve işini gördüğü kimsenin menfaat ve iradesine uygun hareket etmesinin vekâletin zorunlu bir unsuru olmasından çıkarılabilir. Bu borç gereğince, gerek vekâletin devamı sırasında ve gerekse vekâlet ilişkisi sona erdikten sonra vekil, müvekkilin yararını sözleşmenin amacına uygun bir biçimde korumak ve kollamakla yükümlüdür. Bu borç nedeniyledir ki, vekil daima müvekkilin yararını gözeterek hareket etmeli, davranışlarını müvekkilin bu sözleşme ile ulaşmak istediği sonuçlara göre yönlendirmelidir. Başka bir deyimle, vekil sadakat borcu gereği olarak, müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcu, vekâletin nasıl yerine getirileceği konusunda sözleşmede açık bir hüküm olmasa ve müvekkilinin herhangi bir talimatı bulunmasa da yine zorunlu olarak ortaya çıkar. Nitekim somut uyuşmazlıkta bu çerçevede kredi kartının üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı kullanımının engellenmesi için kart veren kuruluşa ve üye iş yerlerine düşen özen yükümlülüklerinin yanı sıra, kart hamiline de kartın korunması ve muhafaza edilmesi, kartın kötüye kullanılmasından haberdar olduğu andan itibaren en kısa sürede bankayı durumdan haberdar etmek gibi birtakım yükümlülükler düşeceği ve aksi hâlde sözleşmesel özen borcuna uygun davranmayan kart hamilinin de doğan zarardan sorumlu olacağı açıktır. Kart sahibinin kartın kötü niyetli kişiler eline geçmesinde kusurunun bulunmadığı hâllerde hukuka aykırı kullanım rizikosunu kart veren kuruluşlar doğurmaktadır (Atamer, s.1019). Kredi kartı sisteminin kötüye kullanılmaya son derece açık bir sistem olduğu gerçeği karşısında, aslında kart sahibi müşterinin çalınan kredi kartının kullanımı vesilesi ile bankanın üçüncü kişiye ödeme yapılması yönünde bir iradesi olmadığından, bankaların bu riski tümüyle müşteri üzerine atar mahiyette genel işlem şartları içeren sözleşmeler yapması; bu suretle, sözleşmenin zaten zayıf olan tarafının ölçüsüz şekilde mağdur edilmesi ve sözleşme adaletini bozan bir sapmanın tespit edilmesi hâlinde ilgili sözleşme hükmünün kamu düzenine aykırılık nedeniyle batıl olduğunun kabulü gerekecektir. Bu noktada davacının kusur durumunun tartışılabilmesi için mağduru olduğu suçun mahiyetinin ortaya konulması gerekir. Dosya içerisinde bulunan Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/220 Esas sayılı ceza davası ile ilgili belgelerden, davacı tüketicinin olay tarihinde bindiği toplu taşıma aracında yankesicilik mağduru olarak cüzdanını çaldırdığı, hatta aynı anda, aynı araçta bir başka kişinin de benzer şekilde mağdur olduğu ve ona ait kredi kartının da davalılar … ve Murat Doğan’ın işlettiği dükkândan sahte imza ile alışverişte kullanıldığı ve fakat yankesicilik suçu yönünden failin meçhul kaldığı, zira … hakkında hırsızlık suçunu işlediğini gösterir delil bulunmaması nedeniyle beraat kararı verildiği, temyiz aşamasında zamanaşımına uğrayan bu hırsızlık ve mahkemece mahkûmiyet cezası verilen bankayı vasıta kılarak dolandırıcılık suçlarından kamu davasının düşürüldüğü anlaşılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 141. maddesi; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanun’un 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâli nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son cümlesinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır. Öğretide de, anılan bent ile mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığı, ancak kanun metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediği belirtilmiştir (Centel, N./Zafer, H./ Çakmut, Ö.; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 2017, s. 312 vd.). Suç tarihi itibari ile yürürlükte olan 765 sayılı TCK’da bu nitelikli hâl olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanun’un 491. maddesinin 1. fıkrası kapsamında değerlendirilmiştir. Nitekim bu hususlar Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli, 2017/13-588 E., 2018/6 K. sayılı kararında da açıklanmıştır. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Açıklanan yasal düzenlemeler ve somut olayın oluş şekline göre, kartın muhafaza ve saklanmasında davacı tüketicinin kusurlu bir eylemi olduğuna dair dosya kapsamına yansıyan herhangi bir delil bulunmadığı gibi, davacı durumu fark eder etmez derhal bankaya bildirerek bu yönden de sorumluluğunu yerine getirmiştir. Bu durumda, gerçekleşen zararda davacıya atfedilebilecek kusur bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca mahkemece aksi gerekçe ile davalılar … ve Murat Doğan’ın sorumlu oldukları tazminat miktarında indirime gidilmiş olması yerinde olmayıp, bu yöne işaret eden Özel Daire kararına uymak gerekirken yazılı şekilde direnme kararı verilmesi hukuka aykırıdır ve hükmün bu yönden bozulmasını gerektirir. Buna ek olarak, uyuşmazlığın ortaya çıktığı olay tarihinden sonra yürürlüğe giren 5464 sayılı Kanun’un somut olaya uygulanması mümkün olmadığından Özel Dairenin davalı banka yönünden anılan Kanun’un 12. maddesinin dikkate alınması gerektiği yönündeki bozma kararı isabetli değil ise de; yalnızca imzayla ve davacı tüketicinin kart kullanım alışkanlıklarına göre oldukça yüksek miktarda alışveriş yapıldığı anlaşılan olayda, yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklanan ilkeler çerçevesinde, olay tarihi itibariyle bankanın o günün koşullarına göre yeterli olmayan, güvenlik zafiyeti taşıyan bir sistem kullanıp kullanmadığının gerekirse konusunda uzman bilirkişiler marifeti ile araştırılması ve neticesine göre karar verilmesi gerekirken davacı ağır kusurlu kabul edilip davalı bankanın sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile Banka yönünden maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi de hukuka aykırıdır. Sonuç itibariyle direnme hükmünün bu değişik gerekçe ile bozulması gerekir. S O N U Ç: Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar … ve Murat Doğan vekilinin tüm, davacı vekilinin ise (II) numaralı bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE, davacı vekilinin (II) numaralı bentte açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının davalı … ve Murat Doğan yönünden Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle, davalı Banka yönünden ise açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2020/2622 E.  ,  2022/138 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirmeye teşebbüs Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirmeye teşebbüs suçundan sanıklar Mahmut ve Cem’in mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık … ve sanık … müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: A)Sanık …’un mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış ve Dairemizce de benimsenen 12.07.1948 tarihli ve 163-121 sayılı, 07.12.1987 tarihli ve 322-588 sayılı, 31.01.2017 tarihli ve 982-29 sayılı, 09.06.2020 tarihli ve 39-272 sayılı, 18.03.2021 tarihli ve 464-123 sayılı kararlarına göre, 23.01.2015 tarihli önceki hükmü temyiz etmeyen ve lehe bozmadan sirayet nedeniyle yararlanan sanık …’un, bozmadan sonra yeniden kurulan 20.11.2019 tarihli mahkumiyet hükmünü temyiz etme hakkının bulunmaması nedeniyle temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi gereğince isteme aykırı olarak REDDİNE, B)Sanık …’in mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik sanık … müdafinin temyiz isteminin incelenmesine gelince; Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre; 1-Gerekçeli karar başlığında, “14.01.2011” olan suçun işlendiği tarihin “01/01/2010-2011” olarak eksik ve yanlış gösterilmesi, suçun işlendiği zaman diliminin de gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/2-c maddesine uyulmaması, 2-Sanık … hakkında düzenlenen iddianamede, sanığın banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına teşebbüs suçundan TCK’nın 245/2, 35/2. maddeleri gereğince cezalandırılmasının talep edildiği ve yapılan yargılama sonunda sanığın aynı suçtan mahkumiyetine ilişkin 23.01.2015 tarihli hükmün, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20.11.2017 tarihli ilamıyla; “…Sanıkların, işlem yapmaya gelen kişilere ait kartların manyetik şerit bilgilerini kopyalamak ve şifrelerini elde etmek için ATM cihazına yerleştirdikleri düzenek ve hafıza kartında herhangi bir bilgi bulunup bulunmadığı araştırılıp, bilgi bulunması halinde eylemlerinin TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme, bulunmaması halinde ise kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmeye teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde aynı Yasanın 245/2. ve 35. maddeleri uyarınca hükümler kurulması…” nedenine dayalı olarak bozulmasına karar verilmesinin ardından, sanığın bozma ilamına karşı beyanlarının alınması için çıkarılan davetiyenin bila tebliğ iade edildiği, sanık müdafiine Yargıtay ilamı ekli davetiye tebliğ edilmesine rağmen sanık müdafinin mazaret dilekçeleri sunarak duruşmaya gelmediği anlaşılmakla; bozma ilamında açıklanan suç ve uygulanması istenen maddeler ile ilgili beyanı alınmayan sanığa suçun hukuki niteliğinin değişmesinden dolayı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanık hakkında TCK’nın 136/1, 35/2. maddeleri gereğince verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurularak, sanığın savunma hakkının kısıtlanması, Kabul ve uygulamaya göre de; a)Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 20.11.2017 tarihli bozma ilamında, ATM cihazına yerleştirilen düzenek ve hafıza kartında herhangi bir bilgi bulunup bulunmadığının araştırılması istenilmesine rağmen bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada, Türkiye … Bankası A.Ş.’ nin 09.10.2018 tarihli; “… Bankamız… Kalp Merkezi Acil Servis giriş kapsısında bulunan ATM’sinde 14.01.2011 tarihinde kopyalama cihazı ile kopyalanan herhangi bir kart bilgilerine rastlanmamıştır…” biçimindeki cevabi yazısı ile yetinilerek, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, b) TCK’nın 136/1. maddesinde bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, anılan maddede, suç tarihinden sonra ve karar tarihinden önce 06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesi ile yapılan değişiklikle ceza miktarının iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş olması karşısında, TCK’nın 7/2. maddesi gereğince, suçun işlendiği zamandaki Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun kararın gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanık … hakkında TCK’nın 136/1. maddesi gereğince takdiren ibaresine dayalı olarak 2 yıl hapis cezası hükmolunması, Kanuna aykırı olup, sanık … müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeksizin hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 12.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2021/3583 E.  ,  2021/9860 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Özel belgede sahtecilik HÜKÜM : Mahkumiyet Sanığın muhasebecisi olduğu …’a ait iş yerlerinde, e-bildirge ile elektronik ortamda içeriği itibarıyla doğru olmayan işe giriş bildirgeleri düzenleyip iş yerinde çalışmayan …, …, …, …’yü sigortalı olarak göstermek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; resmi belgenin kamu görevlisi tarafından görevi gereği, kanunun belirlediği şekil şartlarına uygun olarak düzenlediği belgeler olduğu, somut olayda, “işe giriş bildirgesini” düzenleyen işverenin kamu görevlisi olmaması, işveren adına hareket eden muhasebecinin eylemi de 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun 2-A maddesinde belirtilen “muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusu” kapsamındaki işlerden olmaması, aynı Kanun’un 47. maddesinde sözü edilen meslek mensuplarının görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan da sayılmaması, “işe giriş bildirgesinin” resmi belge sayıldığına dair yasal bir düzenlemenin de bulunmaması hususları dikkate alındığında; bu tür veri girişlerinin ceza hukuku anlamında resmi belge olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki, 5510 sayılı Kanun’un 100. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen resmi belgenin oluşması için failin sisteme veri yüklemesi yeterli olmayıp ayrıca işe giriş bildirgesinin elektronik olarak sunulduğu Sosyal Güvenlik Kurumunca da sistem üzerinden tali bir kısım işlemlerin yapılması gerektiği nazara alındığında, suça konu e-bildirgelerin, resmi belge olduğuna dair herhangi bir yasal düzenleme bulunmaması ve gerçeğe aykırı e-bildirgeleri verme eyleminde sisteme girilen verilerin resmi belgede sahtecilik suçunun maddi konusuna ve sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerin suçun tipiklik ilkesine uymadığından resmi belgede sahtecilik suçuna vücut vermeyeceği; Mahkemece özel belgede sahtecilik suçunun oluştuğu kabulü ile hüküm verilmiş ise de; yapılan değerlendirmede, sisteme giriş yapan ilgilinin gerçek kimliği ile işlem yapmakla birlikte, verinin içeriğinin doğru olmaması nedeniyle özel belgede fikri sahtecilik suçunu oluşturacağı düşünülebilirse de Türk Ceza Kanununda özel belgede sahtecilik suçunda fikri sahteciliğin cezalandırıldığına dair düzenleme bulunmaması ve elektronik ortamda verilen işe giriş bildirgesinin sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturan belge niteliğini haiz olmaması nedeniyle özel belgede sahtecilik suçunun da oluşmayacağı; sisteme veri yerleştirme suçu açısından yapılan değerlendirmede ise; hukuka aykırı olarak girilen sisteme, veri sağlayıcısı tarafından izin verilmeyen şekilde veri girişi yapmak ya da veri taşıma araçları ile yükleme yapmak gerektiği; somut olayda sanığın, mükellef tarafından verilen rıza ve izne istinaden mükellefe ait şifre kullanarak sisteme veri yüklediği ve şifreyi hukuka aykırı bir şekilde elinde bulunduran kişi konumunda olmadığı, iş yerlerinin muhasebecisi olan sanığın iş yeri ile aralarındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifreyle sisteme hukuka uygun şekilde girerek, e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektronik ortamda gerçek olmayan bir veri iletmekten ibaret eyleminin sisteme veri yerleştirme suçunu da oluşturmayacağı; eyleminin resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesinde ise; resmi belgeyi düzenleme yetkisine sahip kamu görevlisine yalan bildirimde bulunulmasında kişinin beyanı yeterli olmayıp, bu beyanın doğruluğunun kamu görevlisi tarafından araştırılması zorunluluğu gerekli ise kişinin beyanına itibar edilemeyeceği, kişinin bu beyanını içeren belgenin de ispat aracı olarak kullanılamayacağından, aynı zamanda elektronik ortamdaki veri girişinin muhatabı bilgisayar sistemi olup, TCK’nin 6. maddesindeki tanıma uyan bir kamu görevlisi bulunmadığı gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.2014 tarih ve Esas, 2014/153 Karar sayılı kararına göre, bu beyan sonucunda düzenlenen, öz ve biçimsel unsurları tam olan bir resmî belge de bulunmadığından, sanığın eyleminin resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunu da oluşturmayacağı anlaşılmıştır. Somut olayda, iş yerinin muhasebecisi olan sanığın, katılan kurum ile iş yeri sahibi arasındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifreyle sisteme hukuka uygun şekilde girerek, e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektronik ortamda gerçek olmayan bir veriyi iletmekten ibaret eylemlerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle beraati yerine mahkûmiyetine hükmolunması, Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 08.11.2021 tarihinde Yargıtay üyeleri … ve …’nın karşı oyları ile oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI GÖRÜŞ A) Tartışmanın Konusu: Tartışmanın konusunu, iş yerinin muhasebecisi olan sanığın, katılan kurum ile, iş yeri sahibi arasındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifre ile sisteme hukuka uygun şekilde girerek çalışmayan kişilerin çalışmaya başladıkları yönünde e-bildirge hazırlayarak elektronik ortamda kuruma bildirim yapması şeklinde gerçekleşen eyleminin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı oluşturmaktadır. B) Olay İddia ve Yargdama Süreci: Sanığın muhasebecisi olduğu iş yeri sahibinden bilgisi dahilinde aldığı e-şifre ile iş yerinde çalışmayan kişileri çalışıyormuş gibi göstererek işe giriş e-bildirgesi düzenlemek eyleminin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu iddiasıyla açılan kanunu davasında yapılan yargılama sonucunda Özel Belgede Sahtecilik suçundan sanığın TCK’nın 207/1, 43, 62 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karar sanık tarafından temyiz edilmiştir. C) Yasal Düzenleme: Özel belgede sahtecilik suçu TCK’nun 207. maddesinde; ” (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. ” şeklinde düzenlenmiştir. Resmî belgede sahtecilik suçu TCK’nın 204. maddesinde; “(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusuyla ilgili “Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ” suçu ise aynı Kanun’un 244. maddesinde; “(1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum ve kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmiş halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 100. maddesi; “5411 sayılı Bankacılık Kanıınn kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak hâller ile özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofış, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için ibraz etmeye mecburdurlar. Bu madde kapsamında ilgili kişi, kurum ve kuruluşlar Kurumun belirleyeceği süre içerisinde söz konusu talebe cevap vermek ve gereken kolaylığı göstermekle yükümlüdürler. Kurum, bu Kanun gereği verilecek her türlü belge veya bilginin internet, elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek ve tüzel kişileri zorunlu tutmaya, Kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnameyi diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye, söz konusu belgeleri kamu idarelerinin internet ve elektronik bilgi işlem ortamından almaya, bu idarelere yapılacak bildirimleri Kuruma verilmiş saymaya, bu Kanunun uygulaması ile ilgili işveren, sigortalı ve diğer kurum, kuruluş ve kişilerin talepleri üzerine veya re ‘sen düzenleyeceği her türlü bilgi ve belgeyi bilgi işlem ortamında oluşturmaya, bu şekilde hazırlanacak olan bilgi ve belgelerin sadece internet ve benzeri iletişim ortamından ilgili kişilere verilmesini kararlaştırmaya yetkilidir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir. Belge veya bilgileri internet, elektronik ve benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulan gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun bilgi işlem sistemlerinin herhangi fhr nedenle hizmet dışı kalması sonucu belge ve bilgiyi, bu Kanunda öngörülen sürenin son gününde Kuruma gönderememesi ve muhteviyatı primleri de yasal süresi içinde ödeyememesi halinde, sorunların ortadan kalktığı tarihi takip eden beşinci işgününün sonuna kadar belge veya bilgiyi gönderir ve muhteviyatı primleri de aynı sürede Kuruma öder ise bu yükümlülükleri Kanunda öngörülen sürede yerine getirmiş kabul edilir. Bu maddenin uygulanması ile ilgili usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. D-Değerlendirme ve Sonuç: Sanığın muhasebecisi olduğu …’a ait iş yerinde, katılan kurumu ile iş yeri sahibi arasında düzenlenen sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifre ile hukuka uygun şekilde girerek, elektronik ortamda içeriği itibarıyla doğru olmayan işe giriş bildirgesi düzenleyip iş yerinde çalışmayan …, İsmail Semerci, … ve …’yü sigortalı olarak göstermek şeklinde iddia ve kabul edilen olayda; sanığın eyleminin özel belgede sahtecilik, sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme ve resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçlarını oluşturmayacağı yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne aynen iştirak etmekle birlikte; 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 100. Maddesinde yer alan “Elektronik ortada hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir şeklindeki düzenleme karşısında sanığın eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu da oluşturmadığı ve kanunda suç olarak tanımlanmayan eylemden sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesine iştirak edilmemiştir. … 11. Ceza Dairesi Üyesi Karşı görüş Sayın çoğunluğun” iş yerinin muhasebecisi olan sanığın, katılan kurum ile iş yeri sahibi arasındaki sözleşmeye istinaden kurumun verdiği şifre ile sisteme hukuka uygun şekilde girerek e-bildirge içeriğine doğru olmayan verileri yerleştirmesi sonucu kuruma elektironik ortamda gerçek olmayan bir veriyi iletmekten ibaret eylemlerinin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle beraati gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır, zira; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.09.2020 gün ve 2017/11-1122 2020/381 Esas ve Karar sayılı bizzat katıldığım kararında da belirtildiği üzere; “Resmî belgede sahtecilik suçu TCK’nın 204. maddesi; “(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin gerekçesi ise; “Maddede, resmî belgede sahtecilik suçu tanımlanmıştır. Suçun konusu resmî belgedir. Belge, eski dilimizdeki ‘evrak’ kelimesi karşılığında kullanılmakta olup, yazılı kağıt anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, yazılı kağıt niteliğinde olmayan şey, ispat kuvveti ne olursa olsun, belge niteliği taşımamaktadır. Kağıt üzerindeki yazının, anlaşılabilir bir içeriğe sahip olması ve ayrıca, bir irade beyanını ihtiva etmesi gerekir. Bu yazının belli bir kişiye veya kişilere izafe edilebilir olması gerekir. Ancak, bu kişilerin gerçekten mevcut kişiler olması gerekmez. Bu itibarla, gerçek veya hayalî belli bir kişiye izafe edilemeyen yazılı kağıt, belge niteliği taşımaz. Kağıt üzerindeki yazının belli bir kişiye izafe edilebilmesi için, bu kişinin ad ve soyadının kağıda eksiksiz bir şekilde yazılması ve kağıdın bu kişi tarafından imzalanmış olması şart değildir. Ancak, bazı belgeler (örneğin poliçe gibi kambiyo senetleri) açısından, belge üzerinde kişinin kendi el yazısı ile imzasının atılmış olması gerekir. Zira, imza, ilgili kambiyo senedinin zorunlu şekil şartını (kurucu bir unsurunu) oluşturmaktadır. Bir kişinin, düzenlediği belgeye başkasının adını yazması ve belgeyi imzalaması durumunda da bir belge vardır; ancak, bu belge sahtedir. Belge altında adı yazılan ve adına imza konulan kişi, gerçek veya hayali bir kişi olabilir. Bunun, belgenin varlığına bir etkisi bulunmamaktadır. Bir belgeden söz edebilmek için, kağıt üzerindeki yazının içeriğinin hukukî bir kıymet taşıması, hukukî bir hüküm ifade eylemesi, hukukî bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerekir. Resmî belge, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir. Bu itibarla, düzenlenen belge ile kamu görevlisinin ifa ettiği görev arasında bir irtibatın bulunması gerekir. Bu itibarla, bir kamu kurumu ile akdedilen sözleşme dolayısıyla özel hukuk hükümlerinin uygulama kabiliyetinin olması hâlinde dahi, resmî belge vardır. Çünkü sözleşme, kamu kurumu adına kamu görevlisi tarafından imzalanmaktadır. Ayrıca belirtilmelidir ki, her ne kadar, belgeden söz edilen durumlarda yazılı bir kağıdın varlığı gerekli ise de; bazı durumlarda belgenin varlığını kabul için, yazının kağıt üzerinde bulunması gerekmez. Bir metal levha üzerine yazı yazılması hâlinde de belgenin varlığını kabul etmek gerekir. Bu itibarla, araç plakaları da resmî belge olarak kabul edilmek gerekir. Söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır. Birinci seçimlik hareket, resmî belgeyi sahte olarak düzenlemektir. Bu seçimlik hareketle, resmî belge esasında mevcut olmadığı hâlde, mevcutmuş gibi sahte olarak üretilmektedir. Sahtelikten söz edebilmek için, düzenlenen belgenin gerçek bir belge olduğu konusunda kişiyi yanıltıcı nitelikte olması gerekir. Başka bir deyişle, sahteliğin beş duyuyla anlaşılabilir olmaması gerekir. Özel bir incelemeye tâbi tutulmadıkça gerçek olmadığı anlaşılamayan belge, sahte belge olarak kabul edilmesi gerekir. İkinci seçimlik hareket, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmektir. Bu seçimlik hareketle, esasında mevcut olan resmî belge üzerinde silmek veya ilaveler yapmak suretiyle değişiklik yapılmaktadır. Mevcut olan resmî belge üzerinde sahtecilikten söz edebilmek için, yapılan değişikliğin aldatıcı nitelikte olması gerekir. Aksi takdirde, resmî belgeyi bozmak suçu oluşur. Birinci ve ikinci seçimlik hareketle bağlantılı olarak belirtilmek gerekir ki; sahteciliğin, belgenin üzerindeki bilgilerin bir kısmına veya tamamına ilişkin olmasının, suçun oluşması açısından bir önemi bulunmamaktadır. Üçüncü seçimlik hareket ise, sahte resmî belgeyi kullanmaktır. Kullanılan sahte belgenin kişinin kendisi veya başkası tarafından düzenlenmiş olmasının bir önemi yoktur. Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmaktadır. Birinci fıkrada tanımlanan suçtan farklı olarak, bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesinin yanı sıra, suçun konusunu oluşturan belgenin kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belge olması gerekir. Bu bakımdan, resmî belgede sahteciliğin kamu görevlisi tarafından yapılmasına rağmen, düzenlenen sahte resmî belgenin kamu görevlisinin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu bir belge olmaması hâlinde, bu fıkra hükmü uygulanamaz. Söz konusu suçu oluşturan hareketler, birinci fıkrada tanımlanan suçu oluşturan seçimlik hareketlerden ibarettir. Ancak, bu bağlamda özellikle belirtilmelidir ki, kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi hâlinde, bu fıkra hükmünde tanımlanan suç oluşur. Maddenin üçüncü fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun konu bakımından nitelikli unsuru belirlenmiştir. Buna göre, suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, cezanın belirlenen oranda artırılması gerekir. Bu hüküm, belgelerde sahtecilik suçları ile delil teorisi arasındaki ilişki göz önüne alınarak, daha üstün ispat gücüne sahip belgeyi daha fazla korumak ihtiyacını karşılamaktadır. Ancak, değişik yorumlara son vermek maksadıyla bir belgenin böyle bir güce sahip olup olmadığının saptanması için kanunlarda bu hususu belirten bir hüküm bulunması gerekli sayılmıştır.” biçimindedir. Söz konusu suç, maddenin birinci fıkrasında seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup resmî belgenin sahte olarak düzenlenmesi, gerçek bir resmî belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi veya sahte resmî belgenin kullanılması durumunda suç oluşacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, resmî belgede sahtecilik suçunun kamu görevlisi tarafından işlenmesi ayrı bir suç olarak tanımlanarak daha ağır bir yaptırıma bağlanmış, maddenin üçüncü fıkrasında ise suçun konusunu oluşturan resmî belgenin, kanunun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan bir belge niteliğinde olması hâlinde cezanın yarı oranında artırılması hüküm altına alınmıştır. Sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun güveni olup belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, tamamen veya kısmen değiştirilmesi ya da gerçek bir belgeye eklemeler yapılması eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır.”… Öte yandan “elektronik belgelerin, resmî belgede sahtecilik suçunun konusunu oluşturan “belge” niteliğinde kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Elektronik belge, elektronik ortamda sayısal olarak kodlanmış bulunan elektronik verileri ifade etmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 199. maddesinde de uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli elektronik ortamdaki verilerin belge olduğu belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK’da 765 sayılı mülga TCK’dakine benzer biçimde elektronik verilerin “belge” olarak kabul edilebileceklerine ve sahtecilik suçunun konusunu oluşturabileceklerine ilişkin bir norm mevcut değildir. Bu nedenle kanunilik ilkesi gereğince elektronik belgelerin sahtecilik suçuna konu olabilmesi ve ceza hukuku korumasından yararlanabilmesi için yasa hükmüyle “belge” olarak nitelenmesi zorunludur (Çetin Arslan-İhsan Baştürk, Belgede Sahtecilik Suçunun Konusu Olarak Elektronik Ortamdaki Veriler, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt-8, Sayı-2, Aralık-2013, s. 210.). Kanun koyucu elektronik verilerin belge olarak kabul edildiği bazı özel düzenlemeler yapmıştır. Uyuşmazlık konusunu ilgilendirmesi bakımından bu hâllerden birisi olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Bilgi ve Belge İsteme Hakkı, Bilgi ve Belgelerin Kuruma Verilme Usûlü” başlıklı 100. maddesine değinmek gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 100. maddesi; “5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar ile diğer gerçek ve tüzel kişiler doğrudan, münferit olarak bilgi ve belge istenmesi hariç olmak üzere kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ise Kurumla yapılacak protokoller çerçevesinde, Devletin güvenliği ve temel dış yararlarına karşı ağır sonuçlar doğuracak hâller ile özel hayat ve aile hayatının gizliliği ve savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla özel kanunlardaki yasaklayıcı ve sınırlayıcı hükümler dikkate alınmaksızın gizli dahi olsa Kurum tarafından kişilerin sosyal güvenliğinin sağlanması, 6183 sayılı Kanuna göre Kurum alacaklarının takip ve tahsili ile bu Kanun kapsamında verilen diğer görevler ile sınırlı olmak üzere istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli ve/veya belli aralıklarla vermeye, bilgilerin elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya, görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamaya, muhafaza etmek zorunda oldukları her türlü belge ile vermek zorunda oldukları bilgilere ilişkin mikrofiş, mikrofilm, manyetik teyp, disket ve benzeri ortamlardaki kayıtlarını ve bu kayıtlara erişim veya kayıtları okunabilir hale getirmek için gerekli tüm sistem ve şifreleri incelemek için ibraz etmeye mecburdurlar. Bu madde kapsamında ilgili kişi, kurum ve kuruluşlar Kurumun belirleyeceği süre içerisinde söz konusu talebe cevap vermek ve gereken kolaylığı göstermekle yükümlüdürler. Kurum, bu Kanun gereği verilecek her türlü belge veya bilginin internet, elektronik ve benzeri ortamda gönderilmesi hususunda, gerçek ve tüzel kişileri zorunlu tutmaya, Kuruma verilmesi gereken her türlü belge, bildirge ve taahhütnameyi diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirmeye, söz konusu belgeleri kamu idarelerinin internet ve elektronik bilgi işlem ortamından almaya, bu idarelere yapılacak bildirimleri Kuruma verilmiş saymaya, bu Kanunun uygulaması ile ilgili işveren, sigortalı ve diğer kurum, kuruluş ve kişilerin talepleri üzerine veya re’sen düzenleyeceği her türlü bilgi ve belgeyi bilgi işlem ortamında oluşturmaya, bu şekilde hazırlanacak olan bilgi ve belgelerin sadece internet ve benzeri iletişim ortamından ilgili kişilere verilmesini kararlaştırmaya yetkilidir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge olarak geçerlidir. Belge veya bilgileri internet, elektronik ve benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulan gerçek ve tüzel kişilerin, Kurumun bilgi işlem sistemlerinin herhangi bir nedenle hizmet dışı kalması sonucu belge ve bilgiyi, bu Kanunda öngörülen sürenin son gününde Kuruma gönderememesi ve muhteviyatı primleri de yasal süresi içinde ödeyememesi halinde, sorunların ortadan kalktığı tarihi takip eden beşinci işgününün sonuna kadar belge veya bilgiyi gönderir ve muhteviyatı primleri de aynı sürede Kuruma öder ise bu yükümlülükleri Kanunda öngörülen sürede yerine getirmiş kabul edilir. Bu maddenin uygulanması ile ilgili usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin gerekçesi ise; “100 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile; Kurumun, kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerden bilgi ve belge isteme yetkisine imkan tanınması sağlanmış, Kuruma verilmesi gereken her türlü belgenin diğer kamu idarelerine ait formlarla birleştirilmesi, internet ve elektronik bilgi işlem ortamında alınması, bu idarelere yapılacak bildirimlerin Kuruma verilmiş sayılması, Kanundaki bildirim ve prim ödeme sürelerinin yeniden belirlenmesi, işveren ve sigortalılar ile ilgili her türlü bilgi ve belgenin bilgi işlem ortamında oluşturulması hususunda Kurum yetkili kılınmakta, ayrıca elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgelerin, adli ve idari makamlar nezdinde resmi belge niteliğine sahip olduğu düzenlenmiştir.” biçimindedir. Bu madde, Kurumun bilgi ve belge isteme hakkı ile bunların hangi yöntemle Kuruma verileceğine ilişkin hükümleri içermektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşlarla gerçek ve tüzel kişiler, 6183 ve 5510 sayılı Kanun’un uygulamasıyla sınırlı kalmak koşuluyla, Kurumca istenecek her türlü bilgi ve belgeyi sürekli veya belirli aralıklarla Kuruma vermeye, elektronik ortamda görüntülenmesini sağlamaya ve görüntülenen bu bilgilerin güvenliğini sağlamakla yükümlüdürler. Aynı Kanun’un “Sigortalı bildirimi ve tescili” başlıklı 8. maddesinin son fıkrası; “Sigortalı işe giriş bildirgesinin şekli ve içeriği, bildirgenin verilme yöntemleri ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen, 28.08.2008 tarihli ve 26981 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan, aynı yılın Ekim ayı başında yürürlüğe giren ve suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin “Sigortalılığın başlangıcı ve bildirim yükümlülüğü” başlıklı 11. maddesi; “(1) Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten itibaren sigortalı hak ve yükümlülükleri başlar. (2) İşverenler, Kanunun 4 üncü maddesi birinci fıkrasının; a- (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları, çalışmaya başladıkları tarihten önce, b-(c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar, göreve başladıkları veya okullarında öğretime başladıkları tarihten, kendi hesabına okumakta iken Türk Silahlı Kuvvetleri veya Emniyet Genel Müdürlüğü hesabına okumaya başlayanlar ise bu tarihten itibaren sigortalı sayılırlar ve bu tarihten itibaren on beş gün içinde, Kuruma e-sigorta yoluyla bildirmekle yükümlüdür…”, Aynı Yönetmelik’in “Sigortalı işe giriş bildirgesi” başlıklı 15. maddesi ise; “(1) Bu Yönetmeliğin 11 inci maddesinde belirtilen sigortalılık başlangıcı ile ilgili bildirim yükümlülüğü, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının; (a) ve (b) bentlerine tabi olanlar için Ek-4, (c) bendine tabi olanlar için ise Ek-4-A’da bulunan sigortalı işe giriş bildirgelerinin, Kuruma e-sigorta ile verilmesiyle yerine getirilir. Sigortalı işe giriş bildirgesi dışında, başka biçimlerde yapılan bildirimler geçerli sayılmaz…” şeklinde düzenlenmiştir. Çağdaş ülkelerde olduğu gibi Ülkemizde de bilgi ve belgelerin, internet, elektronik ve benzeri ortamlarda gönderilmesi olgusu yaygınlaşmıştır. Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 100. maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre Kurum, bu Kanun gereğince verilecek her türlü bilgi ve belgenin elektronik ortamda gönderilmesi için gerçek ve tüzel kişileri zorunlu tutmaya yetkili kılınmıştır. Ülkemizde elektronik ortama geçildiği ve bilgisayar kullanımına başlanıldığı yıllarda bilgisayar ortamında kayıtlı bilgi ve belgelerin mahkemelerde ve icra dairelerinde delil sayılıp sayılamayacağı konusu hayli tartışmalı idi. Bu maddenin ikinci fıkrasında bu konuya açıklık getirilmiş ve elektronik ortamda kayıtlı sözü edilen bilgi ve belgelerin resmî belge niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Elektronik ortamda hazırlanacak bilgi ve belgeler adli ve idari merciler nezdinde resmî belge olarak geçerli olacaktır (…, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi, Ankara-2009, s.1534.). Söz konusu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 11 ve 15. maddeleri gereğince elektronik ortamda düzenlenmesi gereken işe giriş bildirgelerinin 5510 sayılı Kanun’un 100. maddesi gereğince adli ve idari makamlar nezdinde resmî belge niteliğinde olacağı ve elektronik ortamda düzenlenecek bu belgeler üzerinde yapılacak sahtecilik eylemlerinin de resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturacağı ” görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun eylemin kanunda suç olarak tanımlanmadığından suç oluşturmayacağı düşüncesine iştirak etmek mümkün bulunmamıştır.

11. Ceza Dairesi         2021/10419 E.  ,  2021/6047 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Resmi belgede sahtecilik, başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması HÜKÜM : Mahkumiyet 1-Sanık hakkında başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne karşı sanığın temyiz nedenlerinin incelenmesi; TCK’nin 268. maddesinde tanımlanan başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması suçunun oluşması için; failin işlediği suç nedeniyle kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını engellemek amacıyla, başkasına ait kimlik bilgilerini kullanması, TCK’nin 267/1. maddesinde tanımlanan “iftira” suçunun oluşması için ise, yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunmak suretiyle işlemediğini bildiği halde hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat etmesi gerekir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kimliği bildirmeme” başlığını taşıyan 40. maddesinin birinci fıkrası ise “Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idari para cezası verilir.” hükmünü haiz olup, bu kabahat fiili ile 5237 sayılı TCK’nin 206. maddesinde düzenlenen suç arasındaki fark, beyanın resmi belge düzenlenmesi sırasında yapılıp yapılmadığıdır. Kamu görevlisinin, görevi nedeniyle resmi belge düzenlediği sırada yalan beyanda bulunulması halinde TCK’nin 206. maddesi uygulanacaktır. Resmi belge düzenlenmesi sırasında olmayıp da kamu görevinin gereği gibi yerine getirilebilmesi için, kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak sorması durumunda, kimliği hakkında gerçeğe aykırı beyanda bulunulması halinde Kabahatler Kanunu’nun 40/1. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesi gereklidir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; cinsel istismar şüphesiyle yakalanan sanığın kendisini S….. K…. olarak tanıttıktan sonra kollukta polislerce yapılan incelemede gerçek kimliğinin belirlendiği, S…. K…. ismiyle düzenlenen bir tutanak bulunmadığı, eylemin bu haliyle 5326 sayılı Kanun’un 40/1. maddesine uyduğu ve başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden mahkumiyet hükmü kurulması, Yasaya aykırı, sanığın temyiz talebi bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak sanığın eylemine uyan 5326 sayılı Kanun’un 40/1. maddesinde öngörülen idari para cezasının miktarına göre, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20/2-c maddesinde yazılı zamanaşımının, eylemin gerçekleştiği 30.06.2009 tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleştiği anlaşıldığından ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta CMUK’nin 322 ve Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün bulunduğundan, Kabahatler Kanunu’nun 20/1. maddesi uyarınca sanık hakkında İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2-Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne karşı sanığın temyiz nedenlerinin incelenmesi; Sanığın, mağdur S… K….i adına düzenlenmiş nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırıp kullanmak suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediğinin iddia ve kabul olunduğu olayda; her ne kadar Mahkemece 24.08.2009 tarihli bilirkişi raporuna atıf yapılmak suretiyle suça konu belgenin aldatma niteliği bulunduğu belirtilerek atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu kabul edilmiş ise de, dosya içerisinde aslı bulunan suça konu nüfus cüzdanı üzerinde Heyetimizce yapılan gözlemde; Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 130. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ‘‘soğuk damga fotoğrafın üzerine gelecek ve fotoğrafın görüntüsünü bozmayacak şekilde ve nüfus cüzdanının plastikle kaplanması işleminden sonra ay-yıldıza doğru uygulanır.’’ hükmüne uygun şekilde fotoğrafta soğuk damga izinin bulunmadığı ve bu hali ile suça konu belgenin aldatma niteliğinin bulunmadığı anlaşılmakla; unsurları itibarıyla oluşmayan atılı suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2021/13356 E.  ,  2021/6428 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık Gerekçeli karar başlığında suç isminin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık yerine kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık (teşebbüs) olarak yazılması ile suç tarihinin 27/09/2006 yerine 01/07/2004 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak değerlendirilmiş, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür Sanık hakkında hükme esas alınan, sanığın 13/07/2004 tarihinde ölen ancak ölümü katılan kuruma bildirilmeyen ablası…’in hesabına 01/07/2004-27/09/2006 tarihleri arasında yatırılmaya devam edilen dul aylığını ablası …’e ait kimliği kullanarak … Bankasının değişik şubelerinden çekip haksız menfaat temin etmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediği iddia ve kabul olunan olayda; bozma kararına uyularak yargılamanın hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen hususların gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, suç vasfının doğru biçimde belirlendiği, cezanın kanuni takdir sınırlarında uygulandığı, incelenen dosyaya göre kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık müdafisi ve katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, 14/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

15. Ceza Dairesi         2017/9761 E.  ,  2019/14219 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık HÜKÜM : TCK’nın 158/1-i, 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın yokluğunda verilen hükmün, sanığın sorgusunda bildirdiği adrese tebliğe çıkarılıp iade olduğu ve sanığın MERNİS adresine Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre tebliğ yapılmadan, gazeteye ilan verilmek suretiyle ilanen tebliğ edildiği, yapılan tebliğ işleminin usulsüz olduğu, bu itibarla sanığın öğrenme üzerine yaptığı temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenip eski hale getirme talebinin kabulüne karar verilerek yapılan incelemede: Avukat olan sanığın, daha önceden görülen boşanma davasında katılanın eşi olan …’in vekilliğini yapması ve aynı zamanda katılanın amcasının oğlu olması nedeniyle aile içi sorunlarını bildiğinden, yurt dışında yaşayan katılana 2005 yılı yazında İstanbul’da bir araya geldiklerinde, “Sen de Almanya’da yıllardır çalıştın, çalışıyorsun, ortak emeğinizle alınan … adresindeki binayı eşin senden kaçırmak için başkasına devretti, ama bunu ispat ederiz, hakkını neden aramıyorsun, neden eşine dava açmıyorsun?” şeklinde telkinde bulunduktan sonra, katılanın kendisine, “Ekonomik durumum iyi değil, sonuç alamayacaksak uğraşmayalım.” demesi üzerine, “Herşey dahil taş çatlasa 5 milyar Türk Lirası masraf gider, vekaletnameyi de kendim kadar güvendiğim İstanbul Barosu avukatlarından …’a vereceksin, çünkü boşanma davasında ben …’in avukatlığını yaptım, bunda ona karşı senin vekilliğini yapmam doğru olmaz, ama fiilen tüm işlemleri, davayı ben yürüteceğim.” şeklinde sözlerle aldatıp katılanın tanımadığı avukat …’a vekaletname vermesini sağlaması üzerine, farklı tarihlerde banka havalesi yoluyla katılandan masraf adı altında yaklaşık 20.000 TL aldığı halde, herhangi bir dava açılmasını sağlamadığı gibi, konuyla ilgili olarak katılana bilgi de vermediği, bu suretle sanığın nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; sanık savunmaları, katılan ve tanık beyanları, soruşturma ve kovuşturma izinleri, son soruşturmanın açılmasına dair karar, Av…. adına çıkarılan vekaletname, banka kayıtları ve tüm dosya kapsamına göre; atılı suçun sanık tarafından işlendiği sabit olmakla, bu gerekçelere dayanan mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın eksik incelemeye, atılı suçu işlemediğine ve savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 05/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2021/43 E.  ,  2021/287 K.   İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 247-329 Sanık …’ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin … 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 9173-12292 sayı ile; “Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı hâlde hakkında TCK’nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanun’un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece ‘…avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına’ şeklinde sınırlı uygulama yapılması” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyesi …; “Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinde 765 sayılı mülga TCK’ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK’nın 230’uncu ve 240’ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK’nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, 62. madde yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanununun 62. maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK’nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin TCK’nın 257. maddesi ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi ile TCK’nın 6. maddesi aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK’nıın 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir. Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2020 tarih ve 55584 sayı ile; “…İtiraza konu uyuşmazlık, sanık avukat …’ın alacaklı vekili sıfatıyla açılan kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müvekkili adına hükmedilen ve tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müştekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin, TCK’nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu ya da TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine göre; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Yalnız avukatların yapabileceği işler: Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 – 1238/1 md.) ‘Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. (Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir. Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.’ Uzlaşma sağlama Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 – 4667/23 md.) ‘Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.’ 76 maddesine göre, ‘Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.’ 109 maddesine göre, ‘Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur. Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Birliğin merkezi …’dır.’ 1136 sayılı Kanun bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarının uygulanmasında; TCK’nın 6/1-c bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi, 6/1-d bendinde, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, şeklinde tanımlar bulunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 258-46 sayılı kararına göre de, ‘5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki ‘kamu görevlisi’ tanımında yer alan ‘katılan kişi’ ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan ‘kamusal faaliyet’ açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında ‘kamu görevlisi’, yapılan faaliyetin de ‘kamusal faaliyet’ sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.’ şeklinde tanımlanmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde avukatın kamusal faaliyette bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak avukatın, kamusal nitelik taşıyan, yargısal faaliyetlerinin nerede başlayıp, ne şekilde sona ereceği konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle, avukatın müvekkili adına yürüttüğü yargısal faaliyetlerin, sınırlarının açıkça tanımlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatların yargısal faaliyetlerinin, müvekkilleri adına dava açıp mahkemede yapılan yargılama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edeceği, söz konusu davanın temyiz edilip kesinleştikten sonra avukatın herhangi bir yargısal faaliyetin söz konusu olmadığı tereddütsüz kabul edilmelidir. Neticelendirilen dava sonrasında, müvekkili adına gerçekleşen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsamında Borçlar Kanunu’nda yer alan vekâlet akdine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 6-d maddesinde de avukatların yargı görevini yapan kişiler arasında sayıldığı yargısal faaliyetin unsurlarından sayıldığı kabul edilmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde avukat yargısal faaliyetin bir unsuru olarak yargı görevini yapanlar statüsünde olduğu kabul edilmekte, duruşma ve yargılama faaliyetleri kapsamında kamu görevlisi sayılmalıdır. Zimmet suçu 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde; ‘(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir’ şeklinde düzenlenmiştir. Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir. 765 sayılı TCK’nın zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘dairesini aldatacak’ ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise, ‘kullanma zimmeti’ olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır. Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması hâlinde, atılı suç oluşmaktadır. Zimmet suçu 765 sayılı Kanun’un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardandır. Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; ‘Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır’ şeklinde tanımlanmıştır. Öğretide; ‘Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu’ olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, … 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, … 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, … 2003, s.228). Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda, mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde; ‘1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. 2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.’ şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle oluşmaktadır. Bu açıklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre; Maddi olayda, sanık …’ın … Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı sırada, alacaklı vekili sıfatıyla, müşteki …’nın açmış olduğu kamulaştıma bedelinin artırılması davasında müştekinin vekilliğini üslendiği, müşteki tarafından sanığa ahzu kabz yetkisi dahil olmak üzere geniş kapsamlı vekâletname verildiği ve yapılan yargılama sonucunda, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.04.2002 tarihli ve 2002/515 sayılı ilamıyla ana para ve faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL bedel artırımına hükmedildiği ve sanığın suça konu alacağın tahsili amacıyla … 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı ve takip alacağına mahsuben 10.05.2010 tarihli iki adet reddiyat makbuzu karşılığı yaptılan icra takibi sonucunda, tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müşteki …’ya teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eyleminde, Sanığın savunmasında, uhdesinde tutuğu parayı müştekiye elden ödediğini ancak ödemeye ilişkin makbuzları kaybettiğini ileri sürdüğü, daha sonra müştekinin kendisi aleyhine icra takibi başlattığını ve icra marifetiyle 660.000 TL tutarında ödeme yaptığını kesin miktar belirlendikten sonra etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini savunmuştur. Sanık Avukat … müvekkili olan … adına yatırılan toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı vekâletnamedeki ahzu kabza yetkisine dayanarak çekmek ve sonrasında müvekkili olan …’ya herhangi bir ödeme yapmamak şeklindeki eyleminin; sanığın kamulaştırma bedelinin artırımına ilişkin davanın, yapılan yargılaması sonucunda mahkeme ilamının kesinleşmesiyle, sanık avukatın yargısal faaliyetin sona erdiği, bundan sonra sanık avukatın, müvekkili ile sürdürdüğü hukuki ilişkinin vekâlet akdine dayalı olarak devam ettiği, sanığın icra takibi sonucunda elde etiği parayı müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutmasının 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir. Tarafların rızasıyla düzenlenen ve ahzu kabza yetkisi bulunan vekâletname sonucunda, sanık Avukat …’ın, katılan …’ya ait kamulaştırma parasının icra müdürlüğünden çekilmesinin, tarafların güvenine dayalı ve ahzu kabza yetkisine dayalı bir hukuki ilişkidir. Sanığın eylemi vekâletnamedeki ahzu kabza dayalı özel hukuk kapsamında Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözlemesine aykırı nitelikte bir durum olarak tanımlanmalı ve bu çerçevede sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucu TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde; sanık Avukat …’ın suça konu 792.284,76 TL tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eylemin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve sanığın bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve sanığın bu aşamadaki eylemin TCK’nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararında yer alan sanığın eylemiyle ilgili suç vasfına yönelik kararın bozulması…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6665-252 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin “zimmet” suçunu mu “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir. Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1- Sanığın eyleminin “zimmet” suçunu mu “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesinde; İncelenen dosya kapsamından; … Baro Başkanlığının 18.06.2013 tarihli ve 292 sayılı yazısına göre; sanığın … Barosuna 334 sicil numarası ile kayıtlı olduğu ve 02.03.1994 tarihinden itibaren avukatlık mesleğini fiilen sürdürdüğü, Çorlu 2. Noterliğinin 31.07.2000 tarihli ve 12161 yevmiye numaralı vekâletnamesine göre; … Barosu avukatlarından …’ın katılan …’nın vekili olarak tayin edildiği ve … tarafından ahzu kabz yetkisi verildiği, Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının …, vekilinin Avukat …, davalının Karayolları Genel Müdürlüğü, davanın kamulaştırma bedelinin artırılması, dava tarihinin 13.02.2001, karar tarihinin ise 26.04.2002 olduğu, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, kamulaştırma bedelinin yükseltilmesine, bedel farkı olan 209.023,160 TL’nin terkin edildiği 07.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın kabul edilen miktarına göre hesaplanan 6.720,463 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın reddedilen kısmına göre hesaplanan 97.864 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ilişkin kararın davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 19.03.2009 tarih ve 450-4304 sayı ile onandığı, … 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Avukat …’ın alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine ve alacaklı … lehine faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL’lik alacak için 07.04.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, 10.05.2010 tarihinde alacaklı vekilinin mahkeme ve icra vekâlet ücretinin tarafına harçsız olarak ödenmesini talep etmesi üzerine aynı tarihte 2455 sayılı reddiyat makbuzu ile icra müdürü tarafından Avukat …’a 44.379 TL, aynı tarih ve 2456 sayılı reddiyat makbuzu ile de yine icra müdürü tarafından Avukat …’a 747.905,76 TL ödendiği, Çorlu 3. İcra Dairesinin 2014/3285 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının …, borçlunun …, alacağın asıl alacak ve işlenmiş faiz olmak üzere 1.231,593 TL için 21.05.2014 tarihli ilamsız takiplere ilişkin ödeme emri ile takip talebinde bulunulduğu, 09.06.2014 tarihli ve 3319 sayılı reddiyat makbuzu ile 604.189 TL, 11.06.2014 tarihli ve 3374 sayılı reddiyat makbuzu ile 16.542,05 TL’lik reddiyat çıkışının olduğunu, İcra Müdürlüğünün Vakıfbank Şube Müdürlüğüne, müdürlüğün ilgili hesabından …’nın hesabına 601.462,90 TL havale edilmesine yönelik 09.06.2014 tarihli talebi doğrultusunda ilgili havalenin gerçekleştirildiği, Hesap uzmanı tarafından düzenlenen 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın takip ettiği hukuk davası ilamını icra takibine konu ederek hem icra dairesi tarafından hesabına yatırılan 37.659 TL vekâlet ücretine, hem de tahsil edilen tutardan takip giderleri ile faiz dahil akdi vekâlet ücreti düşüldükten sonra kalan tutarın %10-20’si arasında hesap edilecek akdi vekâlet ücretine hak kazandığı, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 144.124,04 TL, iadesi gereken en yüksek tutarın 603.781,72 TL olduğu, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın ise müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 247.291,89 TL, iadesi gereken en düşük tutarın ise 500.613,87 TL olduğu, Anlaşılmaktadır. Katılan … Savcılıkta; Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasını takip etmesi için sanığa vekâletname verdiğini, dosyanın lehine karara bağlanması üzerine Beyoğlu 2. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında sanığın, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine icra takibi başlattığını, aşamalarda sanıktan dosyası hakkında bilgi aldığını, Karayolları Bölge Müdürlüğüne başvurduğunda icra takibine konu paranın anılan kurum tarafından ödendiğini öğrendiğini, İcra Müdürlüğünde dosyayı incelediğinde 10.05.2010 tarihinde 807.685,26 TL’nin sanığa ödendiğini tespit ettiğini, sanığın o tarihte dosyanın sonucu hakkında kendisine bilgi vermediği gibi tahsil ettiği parayı da ödemediğini, olayı öğrendikten sonra sanığın hakkında şikâyetçi olunmamasını, tanık İrfan aracılığıyla eşi olan tanık Handan’dan talep etttiğini, Mahkemede; sanığın icra dosyasında 807.685 TL’yi tahsil ettiğini, toplam zararının 1.200.000 TL civarında olduğunu, sanıktan icra yoluyla 604.000 TL’yi aldığını, kalan kısmını ise alamadığını, Tanık … Savcılıkta; sanığın arkadaşı, katılanın da aile dostu olduğunu, katılanın sanık ile arasında sorun olduğunu söyleyince ikisini bir araya getirdiğini ancak ne konuştuklarını bilmediğini, katılanın eşi tanık Handan ile görüştüğünde sanığın tarafına süre verilmesini talep ettiğini söylediğini, Mahkemede; katılanın alacaklı olduğu kamulaştırma bedelinin artırılması davası sonucu katılanın avukatı olan sanığın dava konusu alacağı tahsil etmesine rağmen üç yıl boyunca bu parayı vermediğini katılanın söylediğini, sanık ile görüştüğünde tahsil ettiği parayı katılana vereceğini ancak süre istediğini beyan etmesi üzerine bunu katılan ve katılanın eşi olan tanık Handan’a ilettiğini, bir kaç gün sonra sanık ile tekrar görüştüğünde tarlasını ve ofisini katılana devredebileceğini söylediğini, bunu katılan ve tanık Handan’a ilettiğinde teklifin kabul edilmediğini, Tanık …; eşi olan katılanın Karayolları Genel Müdürlüğüne dava açtığını, vekilinin de sanık olduğunu, sanıktan davanın sonucunu öğrenemediklerini, adı geçen kurum ile görüştüğünde davanın kazanıldığını ve ödemenin yapıldığını öğrenince icra müdürlüğüne gittiğini, sanığın parayı çekmesine rağmen katılana ödemediğinden dosyayı alıp sanıkla konuşmaya karar verdiklerini, kızının ve katılanın sanığın bürosuna gittiklerini, sanığı bulamayınca dosyayı büroya bıraktıklarını, 2012 yılı Ramazan ayında sanığın evlerine geldiğinde hata yaptığını, parayı çekmesine rağmen vermediğini söylediğini, en kısa zamanda ödeyeceğini ifade etmesine rağmen hâlen ödemediğini, katılanın sanıktan icra yoluyla parasının bir kısmını aldığını, Tanık …; sanığın ve katılanın arkadaşı olduğunu, 2013 yılında kamulaştırma bedellerinin verildiğini, sanığın bir gün dükkanına gelerek yakın zaman içerisinde katılana kamulaştırma bedelinin ödeneceğini söylediğini, sanığın tahsil ettiği parayı katılana iade etmesi için katılandan süre istediğini, kendisinin de buna aracılık ettiğini, sanığın kendisine verilen süreye rağmen almış olduğu miktarı ödeyemediğini, İfade etmişlerdir. Sanık … Savcılıkta; katılanın alacaklı olduğu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında alacaklı vekili olduğunu, hükmün onanarak kesinleşmesi üzerine katılanın talebi üzerine ilamı icra yoluyla takip ettiğini, dosyada borçlu kurum tarafından ödenen bedeli katılanın bilgisi dahilinde 10.05.2010 tarihinde çektiğini, 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra makbuz karşılığında katılana ödediğini, ilgili dosyayı ve dosyada takılı olan ibranameyi ortağı olduğu diğer avukatla bürolarını ayırması ve sonrasında yapılan tadilat nedeniyle bulamadığını, Mahkemede; 10.05.2010 tarihinde icra yolu ile söz konusu parayı tahsil ettikten hemen sonra katılana elden ödediğini ve ödediğine dair katılandan makbuz aldığını, daha sonra ortağıyla ayrılıp ofisi böldüklerinden dolayı dosyayı ve makbuzu kaybettiğini, daha sonra katılanın hakkında icra takibi başlatması üzerine 02.06.2014 ve 10.06.2014 tarihlerinde toplam 660.000 TL ödemede bulunduğunu, faize ilişkin ve vekâlet sözleşmesine ilişkin olan alacağı likit olmadığından etkin pişmanlık hükümleri açısından dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek katılana olan borcunun net olarak belirlenmesi sonrasında bakiye kısmını ödemeye hazır olduğunu, Savunmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçu TCK’nın 155. maddesinde; “(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır. Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar. Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır. Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır. Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun “başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin” güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, … 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532). Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, …, s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, …, s. 639-640). Zimmet suçu ise TCK’nın 247. maddesinde; “(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; “Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır” denmektedir. Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, … 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, … 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, … 2003, s.228). TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir. Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, … 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, … 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, … Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, … 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, … 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.920). Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s. 969). Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, … Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, … 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, …, 2014, C.V. s.7439). Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir. Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi; “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Adı geçen Kanun’un “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası; “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir. Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi; “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir., Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi; “Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde, Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz…” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası; “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde, Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi; “Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur. Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur. Birliğin merkezi …’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir. 1136 sayılı Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Esas itibariyle avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır. Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır. Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK’da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir. Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “kamu görevlisi” kavramı, “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.1159). Maddenin gerekçesinde de; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır…” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “… Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1160). Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “Genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir. TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise; “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,” olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan “ve adlî, idarî ve askerî” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle “adlî ve idarî” şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir. Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; “Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.” şeklinde iken, Komisyonun değişiklik gerekçesinde; “Tasarı maddesinde yer alan ‘Yargı görevi yapan’ deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir. TCK’nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” Görüldüğü gibi Kanun’da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır. Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, … 2012, s.43-44). 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK’nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır. Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK’nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler. Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, …, s.1030-1031). Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK’nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s.1031). Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK’da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz. Bu aşamada uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak avukatların icra takibindeki konumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, … 2014, s.45). Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, …, 2019, s. 237). Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak; “İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, mal varlığı veya kişi varlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır… İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu ‘adli işlemler’den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir.” (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır. Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; “İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…” biçiminde karar vermiştir. Bu bilgiler ışığında Avukatların TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olduğu ve müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olduğu kabul edilmelidir. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak gibi adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin de yargısal bir işlevi olduğundan takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira “yargı görevi yapan” kavramı ile “kamu görevlisi” kavramları birbirinden farklı olup “yargı görevi yapan” kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171). Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır. TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi; “(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” şeklindedir. Buna göre TCK’nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır. TCK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK’nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK’nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir. Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, …, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır. Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK’da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti. 1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun’un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK’nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır. Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir. Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır. Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK’un 62. maddesinde düzenlenmiştir. Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun On Üçüncü Bap’ının Birinci Fasılında “Vekalet” başlığı altında düzenlenen “(A) Tarifi” başlıklı 386. maddesi; “Vekalet, bir akittirki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur. Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur.” biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır. Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır. Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir. Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 62. maddesinde; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır. İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur” şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir. Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir. Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır. Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın “Davaya vekâletin kanuni kapsamı” başlıklı 73. maddesi; “(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar. (2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir.” şeklinde, Anılan Kanun’un “Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller” başlıklı 74. maddesi ise; “(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.” biçiminde düzenlenmiştir. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve ‘ahzu kabz’ yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla ‘ahzu kabz’ yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamıyacağı, söz konusu Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, …, 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s.976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.50-51). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, … 2019, s.1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170). TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1168). İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Zira avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır. Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1170). 1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.586). Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1165-1166). Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır. Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; […]

5. Ceza Dairesi         2013/10926 E.  ,  2015/14691 K.   “İçtihat Metni” Tebliğname No : 15 – 2012/34087 MAHKEMESİ : Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 13/05/2011 NUMARASI : 2009/131 Esas, 2011/162 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma, 1136 sayılı Kanuna muhalefet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanığın aşamalarda atılı suçlamayı inkar edip, katılan ile aralarındaki anlaşmanın katılanın oğlu B. D. hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma veya sağlama suçundan yürütülen hazırlık soruşturması sırasındaki işlemler ve tutukluluğa itiraz dilekçesi sunmak olduğunu, bunun için katılandan 450 TL nakit para ve 1.000 TL’de senet aldığını, davanın görüldüğü özel yetkili İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmalara katılmadığını, vekaletname almadığını, sadece 23/02/2007 tarihli tutuklamaya itiraz dilekçesi ibraz ettiğini ve katılanın oğlu ile Alanya’da cezaevinde görüştüğünü, kaldı ki Antalya Barosunun avukatlara tavsiye ettiği tarifede belirlenen miktarlara göre 1.450 TL karşılığında İzmir’de ağır ceza mahkemesinde görülen bir davaya müdafii olarak katılmasının olanaklı olmadığını ifade ettiği, taraflar arasındaki vekalet ilişkisinin kapsam ve süresinin dosya kapsamından kesin olarak anlaşılamadığı ve ceza yargılamasının temel amacının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması olduğu hususları gözetilerek; Antalya Barosundan 2007 yılı için Avukat-İş sahibi arasındaki en az ücret çizelgesinin temin edilerek suç tarihi itibariyle ceza soruşturma evresinde ve özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde takip edilen işlere ilişkin belirlenen ücret miktarlarının, keza sanık Avukat ile Bülent Demirel arasında Alanya cezaevinde suç tarihini kapsayan dönemde görüşme gerçekleşip gerçekleşmediğinin ayrı ayrı tespitiyle savunmanın doğruluğunun araştırılmasından ve sanık tarafından sunulan Avukatlık hizmeti karşılığında alınan ücretin makul olup olmadığının değerlendirilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tespiti yerine eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 1136 sayılı Yasanın 48/1. maddesinde cezalandırılan fiil, çıkar karşılığı iş getirilmesi için aracı kullanma eylemi olup, aracı kullanmış olmak için sanık Avukatın bir kişiye bu yönde talimat vermesinin gerekmediği, Avukata bu yönde bir teklif getiren aracının getirdiği işi kabul etmekle de atılı suçun oluşacağı, eylemde sürekliliğin gerekmediği, keza aracı kişinin çıkar gözetmeksizin bu işi yapması halinde suçun oluşmayacağı, öte yandan çıkarın sağlanmış olmasının da zorunlu olmadığı, çıkarın vaat edilmiş olmasının yeterli olduğu, maddi ve ekonomik değer içeren yarar sağlanmasının değil, manevi menfaat elde edilmesinin veya vaat edilmesinin de çıkar kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, Avukat olan failin, bir kişiye çıkar karşılığı iş temin etmek üzere aracılık yapmayı teklif etmesi veya kendisine iş getiren aracının çıkar karşılığı hareket ettiğini bilerek işi kabul etmesinin suçun manevi unsuru bakımından yeterli olduğu, bu itibarla sanık Avukata çıkar karşılığı iş getirdiği kabul edilen ve atılı suçtan dolayı hakkında Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17/04/2009 gün ve 2008/192 Esas, 2009/94 Karar sayılı ilamı ile mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen İ.. .. ile sanık Avukat arasındaki dava konusu somut olaya ilişkin “çıkar” olgusunun ne şekilde gerçekleştiğinin gerekçeleri denetime imkan verecek şekilde karar yerinde gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, Kabule göre de; Antalya Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, katılandan masraf adı altında aldığı 450 TL ve vekalet ücreti olarak aldığı 1.000 TL’lik bonoya rağmen soruşturma aşamasında tutukluluğa itiraz dilekçesi dışında hiç bir hukuki yardımda bulunmadığı gibi İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/197 Esasında görülen katılanın oğlunun sanık olarak yargılandığı kamu davasını takip etmeyerek katılanın mağduriyetine neden olduğu kabul edildiği halde, eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK’nın 257/2. maddesine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca hakkında mahkumiyet hükmü kurulması, Kararın bir suretinin Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü ve Antalya Barosuna gönderilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Sanığa her iki suçtan dolayı verilen adli para cezalarına, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar belirlenirken uygulanan kanun maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması, Yüklenen suçları TCK’nın 53/1-e maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 01/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2012/15876 E.  ,  2014/3462 K. MÜHÜR BOZMA SUÇUN UNSURLARI MÜHRÜN KONULUŞ AMACINA AYKIRI DAVRANMAK TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 203 “İçtihat Metni” Dosyada mevcut mühürleme ve mühür bozma tutanakları, sanığın ikrara dayalı savunması, tutanak tanığının oluşa uygun yeminli anlatımı ve tüm dosya kapsamına göre, 08.10.2008 tarihinde elektriği kesilerek mühürlenen sayaçtan, 17.04.2009 günü yapılan kontrolde mühürü fiziken bozmadan, sayaçtan geçirmeksizin elektrik kullanmaya devam edildiğinin tespit edildiği, 5237 sayılı TCK’nın 203. maddesinde düzenlenen “mühür bozma” suçunun konusunun, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin olduğu gibi korunması veya üzerinde değişiklik yapılmaması için konulan mühür olduğu, kanunla verilmiş yetkiye dayalı olarak ve usulüne uygun bir şekilde yetkili makam tarafından konulan mührün kaldırılması ya da konuluş amacına aykırı hareket edilmesi ile mühür bozma suçunun oluşacağı, somut olayda sanığın elektrik sayacına konulan mühürü bozmaksızın direkten gelen branşman kablosunun sayaca girmeden yarmak suretiyle elektrik kullanmayı sürdürerek mührün konuluş amacına aykırı hareket ettiği, yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu ve sübuta erdiği cihetle mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın suçu işlemediği yolundaki isabetsiz gerekçeyle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 26.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

PDF   12. Ceza Dairesi         2019/6650 E.  ,  2020/4485 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle yaralama Hüküm : TCK’nın 89/4, 62/1, 52/2-4, 53/6. maddeleri uyarınca mahkumiyet Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre sanığın bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın idaresindeki araç ile gece vakti, aydınlatmalı yolda, meskun mahalde seyir halinde iken, olay yeri kontrolsüz kavşağa geldiğinde, kavşak aralığındaki “U dönüşü yapılamaz” trafik işaret levhasına rağmen U dönüşü yapmak istediği sırada, seyrine göre sağ taraftan kavşağa giren katılan idaresindeki motosiklet ile kavşak içinde çarpıştığı ve şikayetçi olan bir kişinin nitelikli, bir kişinin ise basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmasına asli kusurlu olarak neden olduğu olayda; idaresindeki otomobille seyir halindeyken, trafik kurallarını dikkate almayarak, yasak levhasına rağmen U dönüşü yaparak kazaya neden olan sanık hakkında bilinçli taksir koşullarının oluştuğu ve bu nedenle cezasında TCK’nın 22/3. maddesi gereğince arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi; Kanuna aykırı olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden CMUK 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

14. Ceza Dairesi         2016/5400 E.  ,  2019/11851 K. “İçtihat Metni”MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı HÜKÜM : Basit cinsel saldırı suçundan mahkumiyet İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Katılanın, kayınbabası olan sanık hakkındaki şikayetini, eşinin yanından ayrıldıktan bir ay kadar sonra eşinin kendisine boşanma davası açtığını öğrenmesi üzerine yaptığı, sanığın eylemlerini eşiyle cinsel ilişkiye girememeleri nedeniyle ilişkiyi nasıl yaşayacaklarını gösterme bahanesiyle gerçekleştirdiğini, esasen eşiyle de cinsel ilişki yaşayamadığını beyan etmesine rağmen nüfus kaydına göre şikayetinden yaklaşık sekiz ay sonra 12.09.2012 tarihinde eşi olan tanık İbrahim’den bir oğlunun olduğu, tanık İbrahim’in ifadesinde katılanla iki kez ilişkiye girdiklerini belirttiği, sanığın suçlamaları kabul etmeyip, katılanın düğünde takılan takılarla birlikte ailesinin yanına kaçması üzerine oğlu boşanma davası açtığı için kendisine iftira attığını bildirdiği ve olaya ilişkin görgüleri olmayan tanıklar …, … ile ….’nin beyanlarının da çelişkili olduğu nazara alındığında, katılanın soyut iddiası dışında sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Ceza Dairesi         2020/5973 E.  ,  2021/382 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Resmi belgede sahtecilik HÜKÜM : Mahkumiyet 1-Suça konu 001235*** seri numaralı 18.250 TL bedelli çekin katılan …’e sanık … tarafından verildiği, ancak tanık … ve katılan …’in beyanlarından çekin ön yüzünde yalnızca keşideci imzasının bulunduğu ön yüzdeki diğer yazı ve rakamların … tarafından …’le aralarındaki borç ilişkisi doğrultusunda doldurulduğunun anlaşılması ve çek üzerindeki imza ve yazılardan yalnızca arka yüzde bulunan birinci ciranta “H*** yazı ve rakamlarının sanığın eli ürünü olduğunun 08.10.2018 tarihli kriminal raporda tespit edilmesi karşısında; suça konu çekte Türk Ticaret Kanunu’nun 692. Maddesine göre bulunması zorunlu unsurların çekin sanık tarafından ilk düzenlenen halinde olmaması ve tanık … tarafından sonradan tamamlanmış olması nedeniyle zorunlu unsurları eksik olan çekin özel belge niteliğinde olduğu gözetilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiği halde resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, 2-Kabule Göre de; Tekerrür uygulamasına esas alınan Çorum 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/783 Esas, 2006/36 Karar sayılı ilamın infaz ve kesinleşme şerhli bir sureti getirtilip incelenmeden tekerrür uygulamasına esas alınması, Yasaya aykırı, sanığın ve Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.01.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2019/1079 E.  ,  2020/1071 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle Yaralama Hüküm : TCK’nın 89/1, 89/2-e, 27/1, 62/1, 52/2-4, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sübuta, eksik incelemeye, lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkin, katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Dosya kapsamına göre, olay günü katılanın üç arkadaşı ile birlikte sanığın çalıştığı kuaför dükkanının önüne geldiği, tarafların arasında çıkan tartışma neticesinde sanığın elinde bulunan kuaför makasını katılana doğru sallaması neticesinde makasın katılanın koltuk altına isabet ettiği ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmasına neden olduğu olayda, meşru savunmada kast olmaksızın sınırın aşılması halinin söz konusu olmayacağı, sanığın yüklenen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanık hakkında uygulama yeri olmayan TCK’nın 27. maddesinin uygulanması, Kabule göre de; Sanığın üzerine atılı taksirle yaralama suçunun TCK’nın 89/5. maddesine göre soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu, kaza neticesinde yaralanan mağdurun 07.11.2014 tarihinde saat 13.45’te zorunlu vekil eşliğinde kollukça alınan beyanında şikayetçi olmadığını belirttiği, aynı gün saat 15.05’te tekrar kolluğa gelerek şikayetçi olduğunu belirttiği ancak şikayetten vazgeçmeden sonra tekrar şikayetçi olmanın hukuki sonuç doğurmayacağı, ayrıca olayda bilinçli taksir halininde de bulunmadığı anlaşılmakla, sanık hakkındaki kamu davasının şikayet yokluğu sebebiyle düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmiş olması, Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi ve halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 04/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2020/1541 E.  ,  2020/5242 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : TCK’nın 136/1, 62/1, 53, 58/1-6. maddeleri gereğince mahkumiyet Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya kapsamına ve ikrar içeren savunmaya göre; sanığın, tanık…’nın işlettiği iş yerine giderek alışveriş yaptığı ve ücretini daha sonra vereceği beyan etmesi üzerine tanığın sanıktan cep telefonu numarasını istemesi üzerine, sanığın, aralarında husumet bulunan katılanın aranmasını sağlamak için katılana ait cep telefonu numarasını katılanın rızası ve bilgisi dışında tanığa vermesi şeklinde sanığın, sübutu kabul edilen eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine, eylemin şikayete tabi olduğu ve davanın düşmesi gerektiğine ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 19.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2016/130 E.  ,  2017/7712 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle öldürme Hüküm : Sanık … hakkında- Beraat Sanıklar … ve … hakkında TCK’ nın 85/1, 62, 51/1. maddeleri gereğince mahkumiyet Taksirle öldürme suçundan sanıklar … ve …’ın mahkumiyetine, sanık …’un beraatine ilişkin hükümler, sanıklar … ve … müdafiileri ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: DSİ’ye ait Aydın İncirliova İkizdere barajının yapım işinin …-…. ortaklığı tarafından üstlenildiği, barajın hidromekanik teçhizat işlerinin (kaynak ve montaj işi) de alt işveren olan makine mühendisi sanık …’un sahibi olduğu ….Şti.ne sözleşme ile verildiği, işin tamamen bitirilmemesine rağmen 05.08.2010 tarihinde Başbakan’ın katılacağı açılış töreni için … şirketinde çalışan proje müdürü, aynı zamanda makine mühendisi olan sanık … tarafından açılış nedeniyle baraj dip savağından akıtılacak su için sisteme su verme işleminin yapılması talimatı verildiği, bu amaçla …. Şti. de ustabaşı/formen olarak çalışan …’ın 03.08.2010 günü vanayı açarak hattın denemesini yapmak için boruları suyla doldururken 21.30 sıralarında ana tünelden Y şeklinde ayrılan branşman tünelindeki tali borunun genleşme basıncının etkisi ile yerinden ayrılması sonucu, borudaki basınçlı suyun kısa zamanda ana tüneli doldurarak, tünelde olan …’ın suda boğulup ölmesine neden olduğu olayda; A- Sanık …’un beraatine ilişkin hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde; Her ne kadar hükme esas alınan ve İstanbul Teknik Üniversitesi öğretim üyeleri tarafından hazırlanan raporda sanığın görevi belli olmadığı için heyetçe değerlendirmeye tabi tutulmadığı belirtilmiş, dosyada da buna ilişkin bir belgeye rastlanmamış ise de, sanığın aşamalardaki beyanında, İkizdere barajında şantiye şefi olarak görev yaptığını belirtmesi dikkate alınarak yapılan incelemede; Sanığın alt işverene verilen suyun açılması talimatının yerine getirileceğinden bizzat sanık … tarafından haberdar edildiği, ancak buna rağmen İnşaat mühendisi … tarafından hazırlanan raporda da belirtildiği üzere işçilerin güvenliğinden sorumlu şantiye şefinin gerekli tedbirleri almadığı, mesnetlenme tedbirlerinin alınmamasına rağmen suyun verilmesine karşı koymadığı, olay günü de işçilerin başında durmayarak tüm insiyatifi işçilere bıraktığı, bu nedenle olayın meydana gelmesinde tali oranda kusurlu olduğu gözetilmeksizin, kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle beraatine karar verilmesi, B- Sanıklar … ve …’ın mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik temyiz talebinin incelenmesine gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık … müdafiinin kusura, sanığın beraatinin gerektiğine, sanık … müdafiinin eksik inceleme yapıldığına, kusura, katılanlar vekilinin ise görevli mahkemede yargılama yapılmadığına, sanıklar hakkında olası kast hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere olayın asıl nedeni, su şebekesi hattının tüm riskler dikkate alınmadan açılış törenine yetiştirmek için alel acele denenmesidir. Boruların kaynak ve montaj işlemleri tamamlanır tamamlanmaz ara verilmeden aynı gün mesai bitiminde denemesi yapılarak ölüme sebebiyet verilmiştir. Barajdan içme suyu dağıtacak tünelden geçen içme suyunu taşıyan 1500 mm çapındaki çelik borunun bir bölümünün kaynakla birleştirilirken bir bölümü de contalarla birbirine eklenmiştir. İçme suyu borusunun sabitlemesi, betonlaması ve mesnetlenmesi tam olarak yapılmadan denenmiş ve sisteme su verilince basınçlı su contalı bölümü ayırarak boruyu patlatmıştır. Vana çapının büyük olmasından dolayı boru içine giren fazla miktardaki basınçlı su, boru içindeki havanın vantuzlarla tahliye edilememesi sonucu boru içinde sıkışan havanın sürgülü vana kapağına koç darbesi yaparak ve boru ekseni etrafında dinamik basınç oluşturarak borunun genleşme contasını kopararak iki boruyu birbirinden ayırmıştır. Olay, Branşman tüneli içerisindeki beton mesnetlerin eksik olması sonucu branşman tünelindeki cebri su borusunun patlaması sonucu ana tünele su dolmasıyla meydana gelmiştir. Kelebek vana (ana vana) ile konik vana arası ana tünel olup konik vanadan önce branşman tüneli Y şeklinde ana tünelden ayrılmaktadır. Kaza, branşman tüneli içindeki içme suyu borusu genleşme contasının yerinden çıkmasıyla basınçlı suyun meyilden dolayı geri gelerek ana tüneli doldurması sonucu meydana gelmiştir. Tüm tehlike riskleri ortadan kaldırılmadan, betonlama ve mesnetlemeler yapılmadan, şebekenin tazyik testi yaptırılmadan, beton destekleri veya çelik konstrıiksiyon mesnetleri bulunmayan üçgen ayaklı sehpalara yerleştirilmiş havada duran çelik cebri borunun açılış törenine yetiştirilmesi için alelacele geceleyin denemesini yaptıran ve tehlike riskleri dikkate alınmadan sisteme su verdiren sanık …’ın meydana gelen olayda asli kusurlu hareket edip, tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere betonlama işlemi yapılmaması, eksikliklerin tamamlanmaması nedeniyle sanık … ile ölen tarafından su verilmesinin sakıncalı olacağı kendisine söylenmesine rağmen “ benim açılışım var, su verilsin, bir şey olmaz” diyerek durumun vehametini ısrarla dikkate almayan sanık …’ın bilinçli taksirle hareket ettiği gözetilmeksizin, sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve TCK’nın 22/3. maddesi hükümlerinin uygulanmaması suretiyle, eksik ceza tayin edilmesi, Kabul ve uygulamaya göre de; 2- Sanıklar hakkında lehe hükümlerin uygulanmasına yönelik talep bulunması karşısında TCK’nın 50. maddesi hakkında olumlu/ olumsuz bir karar verilmemesi suretiyle CMK’nın 230/1-d maddesine aykırı hareket edilmesi, 3- Karşı tarafın zararını gideren ve sabıka kaydı bulunmayan sanıklar hakkında dosya kapsamına uymayacak şekilde “zarar karşılanmadığından” bahisle CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesi, 4- Sanıklar hakkında tayin edilen hapis cezasının ertelenmesine karar verilirken, 5237 sayılı TCK’nın 51/7. maddesi uyarınca denetim süresi içinde sanığın kasıtlı bir suç işlemesi ve kendisine yüklenen yükümlülüklere hakimin uyarısına rağmen uymamakta ısrar etmesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine ve denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağının, belirtilmesine karşın uygulama maddelerinin gösterilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafileri ile katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince tebliğnameye kısmen uygun, kısmen isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2019/3586 E.  ,  2020/5426 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : TCK’nın 136/1, 137/1-a, 62/1, 53/1-3. maddeleri gereğince mahkumiyet Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatında görev yapan bazı polis memurlarının, 26.12.2013- 04.09.2014 tarihleri arasında ve değişik tarihlerde, “Kimlik Paylaşımı Sistemi”ne giriş yaparak, İçişleri Bakanı’na ait kimlik, adres ve aile bilgilerini, hukuken geçerli bir gerekçeye dayanmaksızın sorguladıkları iddialarına ilişkin Mülkiye Müfettişliğince yürütülmekte olan araştırma esnasında; Konak İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli olan polis memuru sanık …’ın, Konak İlçe Emniyet Müdürlüğü… Polis Merkezi Amirliğinde mukayyit olarak görevli iken, İçişleri Bakanı ile ilgili olarak, 03.01.2014 Cuma günü; saat 04:07:09.100’de “TC Kimlik No’dan Nüfus Kayıt Örneği Sorgulama Tekli”, saat 04:07:17.900’de “TC Kimlik No’dan Yerleşim Yeri Adres Bilgisi Sorgulama Çoklu”, saat 04:13:48.193’te “Nüfus Cüzdanı Doğrulama Çoklu”, saat 04:13:48.370’te “TC Kimlik No’dan Kayıp Cüzdan Bilgisi Sorgulama” işlemlerini gerçekleştirdiğinin tespit edilmesi üzerine, adı geçen polis memuru hakkında soruşturma izni verilmesinin ardından başlatılan adli soruşturma sonunda, sanığın, TCK’nın 136/1 ve 137/1-a madde ve fıkralarında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; Sanığın, İçişleri Bakanı’nın hemşehrisi olup olmadığını merak edip, kurumu tarafından kendisine verilen kullanıcı şifresi ile “Kimlik Paylaşımı Sistemi”ne giriş yaparak, keyfi ve usulsüz sorgulama yapıp, İçişleri Bakanı olan mağdura ait kişisel veri niteliğindeki nüfus ve adres bilgilerine erişim sağlayarak, görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle mağdurun kişisel verilerini okuması nedeniyle üzerine atılı verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmasına dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir. Polis memuru olan sanığın, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme eylemini, görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediğinin kabul edilmesi ve sanığa hapis cezası hükmedilmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezasının infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kamu görevlerinden yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.09.2011 tarihli ve 2011/5-104 esas, 2011/183 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere kazanılmış hak olarak kabul edilerek, bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sübuta, suçun manevi unsurunun oluşmadığına, aynı eylemden dolayı disiplin cezası alan sanığın ikinci kez cezalandırılmasının isabetsiz olduğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, anılan madde ve fıkrada, suç tarihinden sonra ve karar tarihinden önce 06.03.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4. maddesi ile yapılan değişiklikle ceza miktarının iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş olması karşısında, TCK’nın 7/2. madde ve fıkrası gereğince, suçun işlendiği zamandaki kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunun ilgili tüm hükümlerinin somut olaya ayrı ayrı uygulanması ve her iki kanuna göre hükmedilecek sonuç cezalar belirlendikten sonra sanığın lehine olan kanunun tespiti ile lehe kanunun bir bütün halinde uygulanması ve bu durumun kararın gerekçesine yansıtılması suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, 2- T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

15. Ceza Dairesi         2017/33998 E.  ,  2021/2329 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Dolandırıcılık, tehdit, hakaret HÜKÜM : 1)Dolandırıcılık suçundan beraat 2)TCK.’nın 106/1-1, 43, 53, 58.maddeleri gereğince mahkumiyet 3)TCK.’nın 125/1, 43, 53, 58.maddeleri gereğince mahkumiyet Dolandırıcılık suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm katılan vekili, tehdit suçundan mahkumiyetine ilişkin hüküm katılan vekili ve sanık, hakaret suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Katılanın resmi nikahlı eşiyle bir süre ayrı yaşadıktan sonra 2013 yılı mayıs ayı içerisinde boşandığı, boşanmadan önce eşi ile ayrı yaşadığı süreç içerisinde sanıkla tanıştığı, sanığın katılana niyetinin ciddi olduğunu ve evlenmek istediğini söyleyerek güven tesis ettiği, ilerleyen süreçte sanığın paraya ihtiyacı olduğunu ve taksitlerini kendisinin ödeyeceğini söyleyerek katılandan kredi çekmesini istediği, bunun üzerine katılanın Akbank Fevzi Çakmak Şubesi’nden 25.000 TL, Yapı ve Kredi Bankası 27 Mayıs Şubesi’nden de 10.000 TL de kredi çektiği, bu paranın 25.000 TL’sini sanığa elden verdiği, 10.000 TL’lik kısmını ise Akbank üzerinden havale ile sanığın hesabına aktardığı, sanığın daha sonra arabasını tamir ettireceğini söyleyerek 5.000 TL istediği, bunun üzerine katılanın da kendisine ait arsayı satarak 5.000 TL’yi sanığa havale yoluyla gönderdiği, sanığın çeşitli bahanelerle katılandan 5.000 TL, 7.000 TL, 6.000 TL, 2.000 TL ve 18.000 TL para istediği, katılanın yine sanığın evlenme vaadine inanarak bu paraları da verdiği, bir süre sonra sanığın katılandan yine 30.000 TL kredi çekmesini istediği, ancak katılan kabul etmeyince sanığın katılana 05/08/2013 tarihli tutanakta da belirtildiği üzere 03/08/2013 tarihinde “Len köpek ay sonu al parani siktir git itttt”, 03/08/2013 tarihinde “Kocanda kizinda ananda babanda herkez senin nasil biri olduğunu görecek”, 03/08/2013 tarihinde “P.tesi yi bekleyin senle o orospu”, 03/08/2013 tarihinde “Gotunden anlama lafı yazma artik banaaaaaa”, 01/08/2013 tarihinde “Senin götün kalkmis bekle indirmesinide bilirim ben az bekle annemi bi birakayim eve”, 01/08/2013 tarihinde “Ben eski esinle herseyi konusucam gerekirse basip istanbula gidicem” diyerek hakaret ve şantajda bulunduğu, olayın bankalardan temin edilen dekontlar ile tespit edildiği, ayrıca sanığın benzer nitelikte evlenme vaadiyle dolandırıcılık eylemini gerçekleştirdiği hususunun tanık …’ın beyanı ile de doğrulandığı, bu suretle sanığın üzerine atılı dolandırıcılık, hakaret ve şantaj suçlarını işlediği iddia edilen olayda; 1)Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde; Sanığın, katılanla duygusal arkadaşlık kurduktan sonra katılana niyetinin ciddi olup evlenmek istediğini söylediği, katılanın ailesiyle tanıştığı, kendisinin de ailesiyle tanıştıracağı bahanesiyle katılanı İzmir’e çağırdığı, kendisinin oto galerisi işlettiğini söyleyip nasıl olsa evleneceğiz diye katılandan iş yerindeki sorunlarından ötürü çeşitli zamanlarda kredi çekmesini, borç vermesini sağladığı anlaşıldığından, sanığın TCK’nın 157.maddesinde düzenlenen ve hükümden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırmaya tabi dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle hukuki ihtilaf gerekçesiyle beraat kararı verilmesi, 2)Sanık hakkında hakaret ve tehdit suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde; Sanığa yüklenen tehdit ve hakaret suçları nedeniyle, hükümlerden sonra ve 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Ceza Dairesi         2021/23076 E.  ,  2021/9962 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi SUÇ : Cinsel taciz, iş yeri dokunulmazlığının ihlali HÜKÜM : Cinsel taciz suçundan mahkumiyet, diğer atılı suçtan beraat İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Sanık hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA, Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Sanığın işlediği kabul edilen cinsel taciz suçunun üst sınırının iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektirmesi ve mahkemece mahkumiyet hükmü kurulmasının ardından 17.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 251. maddesindeki basit yargılama usulüne dair kanuni düzenlemeden sonra 7188 sayılı Kanunun geçici 5. maddesinin 1/c bendine yönelik olarak 19.08.2020 günlü, 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 25.06.2020 tarih ve 2020/16 Esas-2020/33 sayılı Kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa 7188 sayılı Kanunun 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan “kovuşturma evresine geçilmiş” ibaresinin, aynı bentte yer alan “basit yargılama usulü” yönünden Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi karşısında, anılan karara istinaden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, esası incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.12.2021 tarihinde iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hüküm yönünden oy birliğiyle, cinsel taciz suçundan kurulan hüküm açısından ise Üyeler … ile …’un bozma gerekçesi yönünden karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Serbest avukatlık yapan mağdurenin bürosuna 05.07.2013 günü saat 18:00 sıralarında gelen sanığın konuşmak istediğini söylemesi üzerine içeriye alan mağdureye dört yüz lira para verip birbiriyle ilgisiz konulardan bahsederek krem var mı, kapıyı kilitleyebilir misin, kız arkadaşım gelebilir, kız arkadaşımı mutlu ettim o beni mutlu edemedi ve teyzesi bizi yakaladı demesi üzerine mağdurenin bağırıp çıkmasını istediği ve sanığında çıktığı iddia ve kabul edilen olayda; mahkeme, mağdureye karşı sanığın işlediği hareketleri cinsel taciz kabul ederek TCK’nun 105/1 maddesinden teşditle 1 yıl hapis cezası verip ve 62 maddesinden 10 ay hapis cezası ile cezalandırmıştır. Cinsel taciz suçunun oluşabilmesi için failin mağdurun vücuduna temas etmemesi, cinsel amaçla söz veya hareketlerde bulunması gerekmektedir. Kişiyi cinsellik bakımından rahatsız eden ve sıkıntıya sokan hareketler olmalıdır. Cinsel taciz, ruh dünyasında tesiri olan, temas olmayan cinsel amaçlı ve cinsel özgürlüğü ihlal edici nitelikteki davranışlardır. Cinsel içerikli konuşmalar, müstehcen el kol hareketleri, bilgisayara müstehcen ekran koruyucusu yapmak, cinsel ilişki teklifi, cinsel içerikli şaka, organ gösterme gibi sözler veya hareketlerle mağduru katlanmak istemediği cinselliğe sevk etmelidir. Somut dava konusu olayda sanığın mağdura yönelik cinsel taciz niteliğinde herhangi bir hareketi veya sözü olmadığından mağdurenin algısına dayanarak bu suçun işlendiğinden de bahsedilemeyeceğinden sanığın saçma sözlerine cinsel anlam yükleyerek cinsel taciz suçunun işlendiği düşünülemez. Her suçun öncelikle fiil unsurunun besbelli olması gerekir. Sanığın söylediği iddia edilen sözlerin anlamı ve amacı kesin şekilde belirlenmeden cinsel taciz suçunun işlendiği sonucuna varılamaz. Sanığın işlediği bir cinsel taciz suçunu oluşturabilecek bir hareketi olmadığından beraatine karar verilmesi için bozma kararı verilmesi gerekirken basit yargılama yapılması için hükmün bozulmasına gerekçesi itibariyle iştirak etmiyoruz.

2. Ceza Dairesi         2021/628 E.  ,  2021/16282 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık, başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması HÜKÜM : Mahkumiyet Dosya incelenerek gereği düşünüldü: I- Sanık hakkında başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılması suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde; 5237 sayılı TCK.nın 268/1. maddesinde düzenlenen başkalarına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanma suçunun oluşabilmesi için işlediği suç nedeniyle kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını engellemek amacıyla, başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerinin kullanılarak soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin kimlik bilgileri verilen mağdur hakkında yapılmasına neden olunması gerekir. Bir adli soruşturma ya da kovuşturma işlemi olmaksızın kimlik bilgilerinin gizlenmesi amacıyla başkalarına ait kimlik bilgilerinin kullanılması ve verilen kimlik bilgilerine göre resmi belge düzenlenmesi halinde TCK.nın 206. maddesinde düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçu, bir resmi belge düzenlenmemiş olması halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 40/1. maddesinde düzenlenen kimliği bildirmeme kabahati oluşur. Somut olayda, sanığın şüpheli hareketleri üzerine kimlik kontrolünün yapıldığı esnada kendisini kardeşi olan Vedat Cuman adıyla tanıttığı, elindeki telefonun kime ait olduğu ve faturasının bulunup bulmadığının sorulması üzerinde kaçmaya başladığı ve takip sonucu yakalandığında da telefonu içerisinde bulunduğu bir çantayla birlikte camları açık bir araba içerisinden çaldığını ve ibraz ettiği kimliğin de kardeşine ait olduğunu söylemesi üzerine hırsızlık suçu yönünden işlemlerin sanığın kendi kimliği üzerinden yapıldığının anlaşılması karşısında, mağdur adına hiç bir belge düzenlenmediği, böylelikle eylemin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 40. maddesine uyduğu ve idari yaptırımı gerektirdiği, ancak anılan Yasa’nın 20/2-c maddesi uyarınca soruşturma zamanaşımı süresinin 3 yıl olduğu, kabahat tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşılmakla o yer Cumhuriyet savcısı ile sanığın temyiz itirazı bu nedenle yerinde görülmekle hükmün 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta 1412 sayılı CMUK.nın 322. ve Kabahatler Kanunu’nun 24. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün bulunduğundan Kabahatler Kanunu’nun 20/1. maddesi uyarınca sanık hakkında İDARİ PARA CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, II- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişikliğin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1- 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesi ile uzlaştırma hükümleri yeniden düzenlenmiş olup, sanığın eylemine uyan TCK’nın 141/1. maddesinde düzenlenen suçun uzlaşma kapsamına alındığı nazara alınarak, uzlaştırma işlemi yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, 2- Kabule göre de; Dosya kapsamına göre, sanığın şüphe üzerine durdurulup elindeki telefonun sorulması üzerine kaçtığı, kovalamaca sonucunda yakalandığında da elindeki telefonu içerisinde bulunduğu bir çantayla birlikte camları açık bir arabadan çaldığını söyleyip çantayı attığı yeri de göstererek müştekiye ait çalınan eşyaların tam ve sağlam olarak iadesini sağladığının anlaşılması karşısında; hırsızlık suçu yönünden sanığın cezasından TCK’nın 168/1. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 07/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

2. Ceza Dairesi         2015/16754 E.  ,  2015/21182 K. KARŞILIKSIZ YARARLANMA SÖZLEŞME HÜKÜMLERİNE AYKIRI OLARAK KULLANMA SANIĞIN DİGİTÜRK BİREYSEL ABONELİK KARTINI BAŞKALARINA LİG TV’DEN MAÇ İZLETTİRMEK SURETİYLE KULLANMASI TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 163 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62 TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 309 “İçtihat Metni” Karşılıksız yararlanma suçundan sanık M.. A..’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/2, 62 ve 52/2. maddeleri gereğince 3.000,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair ANKARA 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 04/03/2014 tarihli ve 2014/66 esas, 2014/257 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 28.07.2015 gün ve 2015-E.15511/50367 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.09.2015 gün ve 2015/285404 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu. Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede; Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03/05/2011 tarihli ve 2008/18502 esas, 2011/6428 karar sayılı ilâmında belirtildiği üzere; sanığın üzerine atılı, A.. Düğün Salonunda şikâyetçiler K.. İçerik A.Ş ile P.. TV Yayıncılık A.Ş. ile yapılan sözleşmelere aykırı olarak elektromanyetik dalgalarla yapılan şifreli yayınlardan sahibinin rızası olmadan yararlanma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan davada eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu ve suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Sanığın, işyerinde kullanmak üzere aldığı DİGİTÜRK bireysel abonelik kartını, iş yerinde 10-15 kişiye Lig Tv’den maç izlettirmek suretiyle kullandığı, sözleşme hükümlerine aykırı olarak kullanıma sunmaktan ibaret eyleminin hukuki nitelikte bulunduğu gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine kararı verilmesi nedeniyle ,kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (ANKARA ) 9 Sulh Ceza Mahkemesi’nden verilip kesinleşen, 04/03/2014 gün ve 2014/66 E , 2014/257 K sayılı kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309.maddesinin 3.fıkrası uyarınca BOZULMASINA, sanığın atılı suçtan BERAATİNE, hükmolunan cezanın ÇEKTİRİLMEMESİNE, 19/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

18. Ceza Dairesi         2018/3072 E.  ,  2019/14439 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişilerin huzur ve sükununu bozma HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Mahkemece de kabul edilen oluşa göre, sanığın olay tarihinde Whatsapp uygulamasından “Slm seni ve kalbini nasıl kazanabilirim” şeklinde mesaj gönderdiği kabul edilen eylemin, TCK’nın 105/1. ve 105/2-d maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçundan hüküm kurulması, Kabule göre de; Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kamu davası açıldığı, sanığın eyleminin soruşturma aşamasında uzlaşma kapsamında olmadığı, ancak yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamına giren kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu olarak kabulü karşısında aynı Kanun’un 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması ve sonucuna göre sanığın hukuksal durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 15/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

9. Ceza Dairesi         2020/3656 E.  ,  2020/2693 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Tefecilik, 5464 sayılı Yasaya muhalefet Hüküm : Beraat, mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: A)Sanık … hakkında 5464 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi: Sanığa yüklenen 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçundan CMK’nın 237. maddesine göre doğrudan zarar görmeyen Hazinenin bu suçtan açılan kamu davasına katılmasının mümkün olmadığı, mahkemece usulsüz olarak verilen katılma kararının hükmü temyiz hakkı vermeyeceği, bu itibarla söz konusu suçtan kurulan hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca katılan vekilinin temyiz isteminin REDDİNE, B)Sanık … hakkında tefecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde: Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan katılan kurum vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, C) Sanık … hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık … müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde: Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 31/12/2008 yerine 2008 olarak gösterilmesinin mahallinde düzeltilmesi; 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür. Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık … müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, D) Sanık … hakkında 5464 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık … müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Mahkeme, sanık hakkında kuyumcu dükkanında bulunan POS cihazı vasıtasıyla müştekilerin kredi kartından çekim yaparak alışveriş yapmış gibi gösterdiği ancak herhangi bir altın satışı gerçekleşmeden paranın üzerinden komisyon aldıktan sonra müştekilere para ödemesi yaparak faiz elde ettiği ve tefecilik suçunu işlediği, bu işlemleri gerçekleştirirken ticari amaçla verilmiş olan POS cihazını kullanmak suretiyle 5464 sayılı Yasaya aykırı hareket ederek müsnet suçu işlediği, bu suretle sanığın eylemlerinin iki ayrı suç oluşturduğu kabulü ile hem TCK’nın 241 ve hem de 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesine muhalefet suçundan iki ayrı cezaya hükmetmesi karşısında, çözülmesi gereken ilk sorun sanığın POS cihazından komisyon karşılığı gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemlerinin tek bir suç mu, iki ayrı suç mu oluşturduğu; çözümü gereken ikinci sorun ise, POS tefeciliği eyleminin TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen “Tefecilik” suçunu mu yoksa 5464 s. BKKKK m. 36’da düzenlenen ve maddede sayılan seçimlik hareketlerden gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle de işlenebilen “Sahte belge düzenlenmesi” suçunu mu oluşturacağı hususuna ilişkindir. İlgili mevzuat incelendiğinde; Tefecilik fiilinin suç tarihinde 5237 s. TCK m. 241’de “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir. Yasada serbest hareketli bir suç tipi olarak düzenlenen tefecilik suçunun -Somut olayda olduğu gibi- POS cihazının kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanılarak, faiz, komisyon vb. adlar altında alınan bir bedel karşılığında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması (POS tefeciliği) şeklinde işlenmesi de olanaklıdır. Hukuki konusu “Para” olan tefecilik suçu ancak “Kazanç elde etme” özel kastı ile işlenebilir. “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısım dokuzuncu bölümde düzenlenen suçun mağduru tüm toplum, yani devlet olup, davaya katılma hak ve yetkisi hazineye aittir. Korunan hukuksal değer, ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Tefecilik fiilinden dolayı bir kısım gelirler sistem dışına çıktığından, devlet vergi gelirinden yoksun kaldığı gibi, faizin kamu otoritesinin denetimi dışına çıkması, ekonomik istikrarı da tehdit edecek niteliktedir. Sahte Belge Düzenlenmesi Suçu ise 5464 s. BKKKK m. 36’da “Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Suçun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak gösterilen hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, ayrıca fail bu hareketleri kendisine veya bir başkasına “Yarar sağlama” özel kastı ile gerçekleştirmelidir. Sözlük anlamı ile “Yarar” kavramı maddi ve ekonomik nitelikteki çıkarların yanında maddi olmayan çıkarları da kapsamaktadır ve bu anlamda üye işyeri sahibinin, üye olmayan bir başka işyeri sahibinin yapmış olduğu mal ve hizmet satışına ilişkin satış bedelini -Herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın- kendi işyerinde kurulu POS cihazından çekme eylemi ile yine faiz, komisyon vb. adlar altında herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadığı halde, mal ve hizmet satılmış gibi POS cihazından işlem yaparak kişilere finansman sağlanması eylemlerinde, bir başkasına “Yarar” sağlama gerçekleştiğinden maddede tanımlanan suç oluşacaktır. 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen suçla korunan hukuksal değer, Yasanın 1. maddesindeki kanunun amacı ile birlikte değerlendirildiğinde, bankacılık sektöründeki kartla ödeme sisteminin amaca uygun şekilde ve etkin çalışmasını sağlamaktır. Suçun hukuki konusu ise gerçeğe aykırı olarak düzenlenen ya da tahrifat yapılan”Harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi”dir. Suçun mağduru üye işyeri sözleşmesinin diğer tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşu olup, Yasanın 36. maddesinden kaynaklanan davalarda, davaya katılma hakkı, üye işyeri anlaşmasının tarafı olan ilgili banka ve finans kuruluşudur. Bu anlamda somut olayın sağlıklı bir çözümü için taraflar (Ödünç para alan ile tefecilik yapan üye işyeri sahibi) arasındaki ilişkinin borçlar hukuku ve ceza hukukuna göre nitelendirilmesi faydalı olacaktır. Borçlar Hukukuna göre yapılan nitelendirmede; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; 6098 s. TBK’nın 19.maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir. Ceza Hukukuna göre yapılan nitelendirmede; Kredi kartlarının, üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanımı sonucu düzenlenen harcama belgelerinin (Slip) üzerinde “…tutarında mal veya hizmeti teslim aldım” ibaresinin yer alması nedeniyle, bu belgeler üye işyeri tarafından belgeye konu tutar kadar mal ve hizmetin satıldığını gösteren bir fatura/senet mahiyetindedir. Gerçekte her hangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, üye işyeri sahibi tarafından POS cihazı üzerinden kredi kartından çekim yapılması halinde, buna ilişkin harcama belgesinin gerçeğe aykırı harcama belgesi niteliğinde olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla böyle bir durumda 5464 s. Yasa’nın 36. maddesinde tanımlanan suçun seçimlik hareketlerinden olan “Gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak” suçu, üye işyeri sahibinin, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile kazanç (Faiz, komisyon vb.adlar altında) karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi) yaparak, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, faiz kazancı ile kart hamilinin istediği ödünç para toplamından oluşan bedeli üye işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından çekerek, ödünç para tutarını kart hamiline nakit olarak vermek suretiyle faiz geliri elde etme eyleminde aynı zamanda TCK’nın 241. maddesi kapsamında “Tefecilik” suçu işlenmiş olacaktır. Bu halde POS cihazı kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen davranışta olaya uygulanması söz konusu olan 2 ayrı norm bulunmaktadır. Suç oluşturan bir eylemin, aynı anda birden fazla normu ihlal etmiş olması veya ihlal ediyor görünmesi halinde, olaya hangi normun uygulanacağı sorunu ancak suçların içtimaı müessesesi ile çözülebilecektir. İçtima Hükümleri Işığında Uyuşmazlığın Çözümü: Gerek TCK m. 241’de, gerekse 5464 s. BKKKK m. 36’da, aynı tür ve miktarda (Suç tarihi itibariyle) cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle, hangi yasa maddesi ile uygulama yapılırsa yapılsın ceza miktarı itibariyle fail açısından sonucu değiştirmeyeceği akla gelebilir ise de; af, şikayet, katılma hakkı ve görevli temyiz dairesinin belirlenmesi gibi hususlar yönünden suç tipinin ve uygulanacak yasa maddesinin doğru olarak belirlenmesi zorunludur. 5237 s. TCK’da “Gerçek içtima” ilkesi benimsendiğinden kural olarak “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Bu kuralın istisnaları ise, TCK’nın 5. bölümünde “Suçların içtimaı” başlığı altında düzenlenmiştir. TCK m. 44’ün başlığı “Fikrî içtima” olmakla birlikte, yasada fikri içtima müessesine, aynı neviden içtima (TCK 43/2) ve farklı nev’iden içtima (TCK 44) olmak üzere iki ayrı maddede yer verilmiştir. Failin gerçekleştirdiği tek hareketle aynı Kanun hükmünü ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 43/2) aynı neviden fikri içtima, failin gerçekleştirdiği tek hareketle farklı kanun hükümlerini ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 44) ise farklı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır. “Görünüşte içtima”, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin olaya uygulanabilme kabiliyeti bulunduğundan diğer normların ihlali sadece görünüştedir. Fikrî içtima hallerinde fail, tek bir eylemle iki ayrı normda tanımlanan suç tipini açıkça ihlal etmekte olup bu ihlal, normlardan her biri yönünden salt görünüşte kalan bir ihlal değil, gerçek bir ihlaldir, ortada gerçekten suçların çokluğu söz konusudur. Görünüşte içtima halinde ise suçların çokluğu sadece görünüşte olup, gerçekte ortada fiile uygulanacak tek bir norm bulunmaktadır. Bir fiilin ihlal ettiği birden fazla ceza normundan birisinin uygulanması, fiilin haksızlık içeriğini karşılıyorsa, diğerlerinin uygulanmasından kaçınılacaktır. Bu hallerde, failin gerçekleştirdiği fiil birkaç soyut suç tipine uygun (Tipiklik) görünmektedir ancak ortada uygulanması gereken tek bir suç tipi vardır. Görünüşte içtima kuralları ile bu normlardan hangisinin somut olaya tatbik edileceği tespit edilir. Görünüşte içtima hallerinde olaya hangi kanunun uygulanması gerektiği, “Özel normun önceliği”, “Tüketen-tüketilen norm ilişkisi” ve “Yardımcı (Tali) normun sonralığı” ilkelerine göre tespit edilir. (Yargıtay CGK’nın 26/11/2019 T., 2015/208 E. , 2019/666 K., 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K. ve 14/01/1985 tarih ve 1984/1-491 E., 1985/8 K. sayılı kararları) TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimanın uygulanabilmesi için öncelikle, aynı olaya uygulanması söz konusu olan normlar arasında -Niteliği itibariyle bir yorum tekniği olan- görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti zorunlu olup, görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanması olanaklı değildir. Görünüşte içtima hallerinde, olaya uygulanması söz konusu olan her iki normun da aynı hukuki değeri koruması zorunludur. TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen “Tefecilik” suçu ile korunan hukuki değer ekonomik yaşamın güvenilirliği iken, 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen “Sahte belge düzenlenmesi” suçu ile korunan hukuki değer, kartla ödeme sistemidir. Bu nedenle “Tefecilik” suçunun mağduru hazine, 5464 s. Yasa m. 36’da tanımlanan suçun mağduru ise ilgili banka ve finans kuruluşudur. POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK’nın 241. maddesi ile korunan hukuki değerle, 5464 s. Yasanın 36. maddesi ile korunan hukuki değerin farklı olması, yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın görünüşte içtima ilkelerinden olan “Özel normun önceliği” ilkesi ışığında çözümü olanaklı değildir. Diğer yandan, TCK’nın “Fikri İçtima” başlıklı 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima olarak ta kabul edilen hükmün uygulanabilmesi için, hukuksal anlamda tek fiille kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli, bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmelidir. POS tefeciliği olayında fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekte olup, tefecilik amacı ile gerçekleştirdiği bu eylemler sırasında her ne kadar birden fazla hareket yapılmakta ise de, söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamdaki “Tek bir fiili” oluşturmaktadır. POS tefeciliğinde fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekle, hukuksal anlamda tek bir fiil ile farklı hukuki değerleri koruyan ve mağdurları farklı olan TCK’nın 241. maddesi ile 5464 s. Yasan’ın 36. maddesini birlikte ihlal etmekte olup, olayda bu koşulun da gerçekleştiği anlaşılmaktadır. POS tefeciliği olayında uygulanması söz konusu olan ve karşı karşıya gelen TCK’nın (Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan) 241. maddesi ile 5464 s. BKKKK m. 36’da aynı tür ve miktarda cezalar (İki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası) öngörülmesi nedeniyle, bu aşamada hangi yasa ile uygulama yapılması gerektiği sorunu karşımıza çıkmaktadır. TCK’nın 241. maddesinde 15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 s. Yasa’nın 14. maddesi ile yapılan değişiklikle, maddedeki adli para cezasının alt sınırı beşyüz gün, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı ise 6 yıl olarak değiştirilmiş olup, bu tarihten sonra işlenen POS tefeciliği eylemlerinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören TCK’nın 241. maddesi ile uygulama yapılması gerekeceği açıktır. Somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK m. 241 ile 5464 s. BKKKK m. 36’da aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK’nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 s. Yasa’nın 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda “Tek bir fiili” oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere “TCK 44 maddesi ile kanun koyucu ‘Erime sistemini’ benimsemiş olup”, POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Yasanın 36.maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir. Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki borçlar kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir. Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Kanuna aykırı, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 15/12/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.