İŞ ve SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU

10. Hukuk Dairesi         2018/5771 E.  ,  2022/8783 K.   “İçtihat Metni” Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi Dava, davacının 20.01.2015 tarihinde, dava dışı … … Adamları Derneği tarafından düzenlenen futbol turnuvasında müsabaka sırasında geçirdiği kazanın … kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Somut olayda … kazası açısından uygulanması gereken kanun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’dur. Kanunun 13. maddesine göre … kazası; “a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) İşveren tarafından yürütülmekte olan … nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu … nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak … yeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, … mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e)Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanarak 506 sayılı Kanun’da belirtilen … kazası kavramı genişletilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından inceleme yapıldığında sosyal güvenlik hukuku anlamında … kazası unsurları kazaya uğrayanın 5510 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılması, sigortalının kazaya uğraması, sigortalının kaza sonucu bedensel veya ruhsal bir zarara uğraması ve kaza ile sigortalının uğradığı bedensel zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır (…, A./…, A.R./…, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, … 2014, s. 417-432). 5510 sayılı Kanun’da … kazası sayılan hâllerden (b) bendi dışında kazanın yapılan işle ilgisi aranmamaktadır. … kazası kavramının kanunda bu şekilde geniş düzenlenmesinin sebebi sosyal güvenlik hakkının koruyucu kapsamının mümkün olduğunca genişletilmesinin amaçlanmasıdır (Süzek, S.: … Hukuku (Genel Esaslar ve Bireysel … Hukuku), … 2015, s. 449). 30.06.2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6331 sayılı … Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde … kazası “…İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen özre uğratan olay…” şeklinde tanımlanmıştır. 22.04.2005 tarihi itibariyle ülkemizde de yürürlüğe giren 155 No’lu … Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Sözleşmesinde işyeri “işçilerin, işleri nedeniyle gitmeleri veya bulunmaları gereken ve işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerleri kapsar” şeklinde belirtilmiştir. … organizasyonu kapsamında işçinin işinin yapıldığı yer ile işyerinde sayılan ve bağlı yer olarak değerlendirilen yatakhane, yemekhane gibi yerlere işveren tarafından gönderilmesi, işin yürütümü ile ilgili olduğu gibi işçi işverenin otoritesi altında olduğundan ve aynı gelip gidilen yer aynı … organizasyonu kapsamında kaldığından, her iki yer arasında gelip gittiği süre içinde uğradığı kaza … kazası sayılmalıdır. Kısaca böyle bir kaza işverenin dolaylı kontrolü altında meydana geldiğinden … kazasıdır. İşverenin hakimiyet ve otoritesinin devam ettiği, başka bir anlatımla hakimiyet ve otoritenin devam ettiği yerde gerçekleşen … kazasının … organizasyonunun kapsamı içinde olduğunun kabulü sosyal güvenlik hukukunun koruyucu amacına hizmet edecektir. (Y. HGK. 25.11.2020 tarih ve 2016/(21)10-2569 E, 2020/956 K). Sigortalının görevle bir başka yere gönderilmesi, işyerinin bulunduğu yerleşim biriminin sınırları içinde olabileceği gibi, bir başka yer de olabilir. Her iki görevlendirmede de sigortalının işyerinden ayrıldığı andan, döndüğü ana kadar geçen zamanda ve geliş gidişi esnasında meydana gelecek olaylarda sigortalı zarara uğramış ise bu olay … kazası sayılacaktır. Sigortalının bir başka yerde görevlendirilmesi söz konusu ise ve görevlendirme süresi mesai saati süresinden daha uzun ise, yalnızca işin gereği olarak bulunduğu yerlerde değil, normal bir insanın günlük hayatı ve hayatın doğal akışı içinde yaptığı işler ve bulunduğu yerler dolayısıyla meydana gelen olaylar da … kazası sayılacaktır. Dosya içeriğine göre davalı şirketin sigortalı çalışanı olan ve davalı şirketin üyesi olduğu dava dışı … … Adamları Derneği tarafından düzenlen 2014-2015 Futbol … için davalı şirketi temsil eden yetkili kişinin talimatı ile futbol sorumlusu belirlenerek futbol oynayabilen ve gönüllü olan işçiler tarafından oluşturulan “… 1949” adlı futbol takımı kurulduğu, işverenin talimatı ile kurulan bu takımda görev alan davacının 20.01.2015 tarihli müsabakada, halı sahada futbol oynarken sakatlandığı, meydana gelen kaza olayında, futbol takım kadrosunun davalı şirketçe görevlendirilen takım sorumlusu tarafından şirket çalışanları arasından oluşturulmuş olması, halı saha ve diğer giderlerin turnuvaya katılan şirketlerce ve dolayısıyla davalı şirketçe karşılanmış olması, davalı şirket çalışanlarının halı sahaya gidiş-gelişi için servis ve şoför tahsisinin davalı şirketçe sağlanmış olması karşısında, davalı şirketin … organizasyonu içerisinde görevlendirildiği, bu nedenle 5510 sayılı Yasanın 13. maddesi birinci fıkrasının c bendi hükmünde belirtildiği şekilde “bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda” meydana gelen kaza olayının … kazası olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sonuç itibari ile ilk derece mahkemesinin kararın dayandığı deliller ile yukarda açıklanan yasal gerektirici nedenler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılardan … … ve Talaşlı İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd.’den alınmasına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08/06/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 21. Hukuk Dairesi   Esas No.2018/6120 Karar No.2019/4340 Tarihi:13.06.2019 Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi. K A R A R Dava, davalılara ait dolmuş hatlarında 01/05/1996-01/11/2008 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığının, tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, “a-) Davalılar … ile … ve … haklarında açılan davanın mahkememiz dosyasından tefriki ile ayrı esasa kaydına b-) Davalı … yönünden; Davanın KABULÜ ile; Davacının davalı işveren …’na ait … sicil ve… plaka sayılı “Minibüs İşletmesi” işyerinde; 20.9.2001 – 19.10.2001 ve 1.4.2002 – 25.5.2002 tarihleri arasında 506 sayılı Yasanın 78 maddesine göre belirlenen sigorta primine esas kazançların alt sınırı ile 85 gün çalıştığı, 85 günlük çalışmalarının Kuruma bildirilmediğinin TESPİTİNE” karar verilmiştir. Karar, davalılar ve Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının davalılara ait işyerlerinden adına verilmiş işe giriş bildirgesi ve Kuruma bildirilmiş çalışma kaydı olmadığı, kararın gerekçesinde “yazılı delil başlangıcı olan ve ilk trafik para cezası tutanağının düzenlendiği 3.8.2001 tarihinden itibaren çalışmaya başladığının ve tanık …’in son çalışma tarihi olan 15.07.2008 tarihine kadar devamlı çalıştığı”hususlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verildiği, anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır. İşverenin çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun’un 79/1 .maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. … yapılan Sosyal Sigorta işlemleri Yönetmeliği’nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (… Yön. Madde l6) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (… Yön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (… Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun’un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa’dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir. Somut olayda, davanın 16/04/2010 tarihinde açıldığı, tespitine karar verilen sürelerin 2001 ve 2002 yıllarına dair olduğu, hakdüşürücü sürenin uzun yıllar önce dolmuş olduğu, dava konusu dönemde hak düşürücü süreyi kesecek, davalı işyerinden verilmiş işe giriş bildirgesi ya da Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde belirtilen belgelerin de bulunmadığı, trafik para cezası tutanağının hak düşürücü süreyi kesecek belgelerden olmadığı anlaşıldığından, davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılara iadesine, 13/06/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/26467 E.  ,  2018/11713 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ DAVA TÜRÜ : İŞE İADE İLK DERECE MAHKEMESİ : … 13. İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne karar vermiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 12/07/2016 tarihinden 10/01/2017 tarihine kadar satın alma uzmanı olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından hiçbir sebep gösterilmeden haksız olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, işsiz kalınan süreye ilişkin 4 aylık brüt ücrete, işe iade kararına uyulmaması durumunda 8 aylık ücret tutarında tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 6 aylık kıdemi bulunmadığından dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesi gerektiğini, davacının çalıştığı birimde yapılandırma sonucu ekibin 5 kişiye yükseldiğini ve davacının yapmakta olduğu işlerin başka bir çalışana devri kararının alındığını, bu değişikliklerin yılbaşından itibaren uygulanmak üzere davacının işten çıkarılması işlemlerine başlandığını ancak işlemi gerçekleştirecek personelin … sorunları nedeniyle izne ayrıldığından davacının çıkış işlemlerinin geciktiğini, feshin geçerli nedene dayandığını, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk derece mahkemesince, davacının 12/07/2016 tarihinde işe başladığı, 6 aylık kıdeminin 12/01/2017 tarihinde dolduğu, iş akdinin bu tarihten iki gün önce 10/01/2017 tarihinde feshedildiği, davacının işe iade davası açmak için gerekli olan 6 aylık kıdemi doldurmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) İstinaf: Karara karşı davacı istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır. E) Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce, iş akdinin davacının 6 aylık kıdem süresinin dolmasına 2 gün kala feshedildiği, kötü niyetle iş güvencesi hükümlerinden faydalanmasına engel olmak için yapıldığı, zira davalının 2 haftalık ihbar önelini kullandırmayarak ücretini peşin olarak ödemesinin kıdem süresinin dolmasına engel olmaya yönelik nitelikte bir işlem olduğu, davacının işverence yapılan feshin geçersizliği nedeniyle işe iadesinin gerektiği gerekçesiyle … 13. İş Mahkemesi’nin 23.03.2017 tarih ve 2017/31 Esas, 2017/103 Karar sayılı kararının kaldırılarak, yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir. F) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. G) Gerekçe: Somut uyuşmazlıkta Bölge Adliye Mahkemesi’nce iş akdinin davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalanmasına engel olmak maksadıyla 6 aylık kıdem süresinin dolmasına 2 gün kala davalı tarafından feshedildiği, davalının 2 haftalık ihbar önelini kullandırmayarak ücretini peşin olarak ödemesinin kıdem süresinin dolmasına engel olmaya yönelik nitelikte bir işlem olduğu belirtilerek davacının kabulüne karar verilmiş ise de davacının 12.07.2016 tarihinde işe başladığı, 6 aylık kıdeminin 12/01/2017 tarihinde dolduğu, iş akdinin bu tarihten iki gün önce 10/01/2017 tarihinde feshedildiği, davacının işe iade davası açmak için gerekli olan 6 aylık kıdemi doldurmadığı anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1- … Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi’nin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- Davanın esastan REDDİNE, 3- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına 4- Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerine bırakılmasına, 5- Davalı kendisini vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6. Davalıdan peşin alınan temyiz harcının isteği halinde iadesine, 7- Dosyanın İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine, Kesin olarak 24.05.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde 12.07.2016-10.01.2017 tarihleri arası 5 ay 29 gün kıdemi olan ve iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca feshedilen davacının 6 ay kıdem koşulu nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yaralanmayacağı tartışma konusudur. Yerel ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının davalı işyerinde 12.07.2016 tarihinde işe başladığı 10.01.2017 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının 6 aylık kıdem koşulunu doldurmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf yoluna götürülmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi “feshin altı aylık kıdeme iki gün kala feshedildiği, kötüniyetle iş güvencesi hükümlerinden faydalanmasına engel olunmak üzere yapıldığı, iki haftalık ihbar tazminatının peşin ödenmesinin de kıdem süresinin dolmasına engel olmaya yönelik yapıldığı, feshin geçersiz olduğu” gerekçesi ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın esastan kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından temyiz üzerine ise çoğunluk görüşü ile ilk derece mahkemesinin kararı benimsenerek, Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuş ve davanın reddine karar verilmiştir. Belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K). İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarından kıdemin tamamlanmasına az kala bir süre içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yararlanıp yararlanmayacağı konusu gerek teoride ve gerekse uygulamada tartışmalıdır. Bir görüşe göre işçi bu durumda iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaz ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/son maddesi uyarınca kötüniyet tazminatı talep edebilir (Mollamahmutoğlu, 571. Alpagut, 209). İkinci bir görüşe göre ise, şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri iyi niyet kurallarına aykırı bir davranışla engel olursa, o şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören 6098 sayılı Borçlar Kanununun 175. maddesi hükmü bu olaya kıyasen uygulanabilir(Soyer, P, 37. Alp,M. 12. Akyiğit 233). Son bir görüşe göre ise, bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin feshinin dürüstlük kuralla­rına aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürülebilecektir(Kılıçoğlu/Şeno­cak, s: 167.Çelik, 216. Eyrenci-Taşkent-Ulucan, 166. Güzel, 33-34. Süzek, S. 11. Bası. s: 587). Medeni Kanun’un 2/2 maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasının genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzeni ve yargı tarafından korunmamasıdır. Somut uyuşmazlıkta davacı iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğini iddia etmektedir. Tarafların iyiniyeti ve kötüniyeti resen dikkate alınacağından, feshin iş güvencesi hükümlerinden yararlandırılmaması için yapılıp yapılmadığının araştırılması ve kötüye kullanılan hakkın da korunmaması gerekir. Bunun yaptırımı ise iş güvencesinden yararlandırmak olmalıdır. Gerek yerel mahkeme ve gerekse Bölge Adliye Mahkemesi feshin kötüniyetle yapılıp yapılmadığını yeterince araştırmamıştır. Bölge Adliye Mahkemesinin “iki haftalık ihbar tazminatının peşin ödenmesinin de kıdem süresinin dolmasına engel olmaya yönelik yapıldığı” gerekçesi ise, önelsiz fesih hakkı nedeni ile yerinde değildir. Kararın eksik inceleme yönünden bozulması gerektiği görüşündeyim. Bu nedenle çoğunluğun kesin onama görüşüne katılınmamıştır.

9. Hukuk Dairesi         2017/14641 E.  ,  2020/1520 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C. …Belediyesi vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı asıl işveren Bakırköy Belediye Başkanlığının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı 07.04.2011 tarihinde işe iade davası açmış olup, dairemiz uygulamasına göre işe iade davası nedeniyle henüz ortada bir fesih olmadığı, iş akdi askıda olduğu dönemde, aynı gün ( 07.04.2011 tarihinde ) feshe bağlı haklardan kıdem ve ihbar tazminatı talebi ile eldeki iş bu davayı açmıştır. Mahkemece dava “… davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacının da aynı işyerinde çalışmasına devam ettiği anlaşıldığından feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, ancak yargılama giderlerinin geçersiz fesih sebebiyle dava açılmasına sebep olan davalılardan tahsiline ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine…” karar verilmiş ise de, feshe bağlı hakların tahsili talebi ile açılan dava işe iade davası ile aynı gün açıldığından, davanın ” erken açılan dava ” niteliğinde olduğundan bu sebeple usulden reddi gerekirken, ” davacının tekrar işe başlatıldığı ” gerekçesi ile reddi hatalıdır. Ayrıca dava erken açılan dava niteliğinde olduğundan davalılar feshe bağlı alacakların talep edildiği iş bu davanın açılmasına sebep olan taraf değildir. Bu itibarla aleyhine ücreti vekalete hükmedilmesi de hatalı olup, bozma sebebi ise de bu hataların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Sonuç: Mahkeme kararının gerekçesindeki “… davacının işe iadesine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacının da aynı işyerinde çalışmasına devam ettiği anlaşıldığından feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, ancak yargılama giderlerinin geçersiz fesih sebebiyle dava açılmasına sebep olan davalılardan tahsiline ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine…” şeklindeki kısmın çıkartılarak, yerine ” …dava işe iade davası ile aynı tarihte açıldığından ve işe iade davası sonuçlanana kadar iş akdi askıda olduğundan, erken açılan davanın usulden reddine… ” sözcüklerinin yazılmasına, Hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin paragrafının çıkartılarak, yerine; ” Davalılar vekil ile temsil edildiğinden karar tarihideki AAÜT. si uyarınca belirlenen 1.320,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, ” paragrafının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nispi temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 05.02.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 9. Hukuk Dairesi         2013/12200 E.  ,  2015/7904 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacının iş aktinin feshedildiği 30/01/2009 tarihini takiben 16/02/2009 tarihinde iki ayrı dava şeklinde olmak koşulu ile hem işe iade davası hem de kıdem ve ihbar tazminatı talebi ile dava açılmıştır. İşe iade davası açılmakla davacının iş aktinin feshinin bir anlamda askıda olduğu, başka bir deyişle iş bu kıdem ve ihbar tazminatı talepli davanın açıldığı tarih itibari ile ortada kesinleşmiş bir feshin bulunmadığı ve bu nedenle iş bu davanın “erken açılan dava”niteliğinde olup, davanın bu nedenle usulden reddi gerektiği gözetilmeyerek davada uygulama yeri olmayan gerekçeler ile davanın esastan reddi hatalı ise de, red kararının sonuç itibari ile doğru olduğu görülmekle, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün bu değiştirilmiş gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 24/02/2015 gününde oybirliği ile karar verildi. 9. Hukuk Dairesi         2016/7628 E.  ,  2019/17894 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Somut uyuşmazlıkta; reddedilen kısım kıdem- ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağına ilişkin olup, bu alacak taleplerinin erken açılan dava nedeniyle usulden reddi karşısında davalı lehine 1.500,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 5.859,42 TL nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozma sebebi ise de; bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK’nun geçici 3/2. Maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın davalı lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin 5 numaralı bendinin çıkartılarak yerine; “5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT.si uyarınca belirlenen 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,” bendinin yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ nun 28.09.2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/ 8 K. sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, nisbi temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. 9. Hukuk Dairesi         2015/14917 E.  ,  2017/17951 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 04.06.1999 tarihinden itibaren dava dışı …. Reklam Paz. ve Matb. San. Ltd. Şti.’nde depo sorumlusu olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin işe giriş bildirgesinin Kuruma 7 ay sonra verildiğini, müvekkilinin iş yeri kaydının 2008 yılının başında diğer davalı … İth İhr. Paz. A.Ş.’ye devredildiğini, müvekkilinin iş akdinin haksız olarak 05.10.2012 tarihinde sözlü olarak bir daha işe gelme denilerek yasal hakları verilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette 01.02.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, aylık net maaşının 715,90 TL olduğunu, davacının iddiasının aksine kendi imzasının bulunduğu işe giriş bildirgesinden de görüleceği üzere davacının 01.02.2007 tarihinde işe başladığını, brüt ücretin 1.000,00 TL olduğunu, müvekkili şirketin kurumsal bir firma olduğunu, maaş ödemelerinin banka hesaplarına ödendiğini, banka haricinde bir ödeme yapılmasının söz konusu olmadığını, müvekkili şirket ile dava dışı … Rek. Paz. Şti. arasında eski tarihlerde gerçekleşmiş ticari ilişki dışında hiçbir bağlantı bulunmadığını, müvekkili şirketin davacıyı kendi bünyesi haricinde başka hiçbir şirkette istihdam etmediğini, iş akdinin müvekkili şirketçe haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde feshedildiğinin davalı tarafından kanıtlanamadığı, davalının iş akdini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Somut uyuşmazlıkta; dosyadaki bilgi ve belgeler ile davalı vekilinin yargılama sırasındaki beyanları ve temyiz dilekçesindeki açıklamalarından davacı işçinin iş bu işçilik alacakları davası ile birlikte aynı tarihte işe iade davası da açtığı, yargılama sırasında davalı vekilinin işe iade davasının bu davada bekletici mesele yapılmasını talep ettiği, ancak Mahkemece bu konuda hiç araştırma yapılmadığı ve bir ara karar oluşturulmadığı, davacının da bu hususta bir açıklamada bulunmadığı, Mahkemece açılmış bir işe iade davası yokmuş gibi sonuca gidildiği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin açıklamaları ve dosyadaki diğer bilgiler dikkate alınarak Dairemizce UYAP sisteminde yapılan incelemede, davacının davalı işveren aleyhine aynı gün hem işe iade davası hem de işçilik alacak ve tazminatlarını içerir bu davayı açtığı, işe iade davasının … 15. İş Mahkemesinin 2012/403 E.- 2014/104 K. sayılı kararı ile 07.02.2014 tarihinde kabul ile sonuçlandığı ve verilen kararın 2014/16677 E.- 2014/33870 K. sayılı ilam ile Dairemizin denetiminden geçerek 13.11.2014 tarihinde yani iş bu alacak davasında karar verilmeden önce onandığı görülmüştür. Dairemizin yerleşik uygulamasında, işe iade davası açılmakla birlikte iş sözleşmesinin bir nevi askı durumuna girdiği kabul edilmektedir. Buna göre, işe iade davasının sonucuna göre; ya işverence ilk yapılan fesih geçerli hale gelir ya da işçinin işe başlatılmadığı tarihte gerçek fesih gerçekleşmiş olur. Askı döneminde açılan bir dava, feshe bağlı tazminat ve alacaklar bakımından bir anlamda erken açılan dava niteliğindedir. Somut uyuşmazlık açısından da bu davanın, açıldığı tarih itibariyle erken açılan dava niteliği var ise de, davalı vekilinin temyiz dilekçesindeki açıklamaları ile dilekçesinin ekindeki ihtarnamelerden davacı işçinin işe iade davası sonrasında işe başlamak için işverene başvurduğu ve davalı işverenin işçiyi işe başlaması için davet ettiği anlaşılmaktadır. Davacının işe davete icabet edip etmediği ise dosya içeriğindeki delillerden kesin olarak tespit edilememektedir. Mahkemece yapılacak iş, taraflar arasında görülen işe iade davasına ilişkin dosyayı bu dosya içerisine alarak taraflardan ve özellikle davacıdan işe davete icabet edip etmediğini sorarak açıklatmak, işe iade kararının yasal sonuçlarına ilişkin dava ya da icra takibi olup olmadığını araştırmak ve feshin hangi tarihte gerçekleştiğini belirleyerek ilk yapılan fesih geçerli hale gelmiş ise şimdiki gibi; davacı işçi işverence işe başlatılmamış ise artık fesih tarihi işe başlatılmama tarihi olacağından bu davadaki feshe bağlı olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti taleplerinin erken açılan dava nedeniyle usulden reddine karar vermektir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı konularında da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve tatil alacaklarının ödendiği varsayılır. Fazla çalışma ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut uyuşmazlıkta, dosyaya davacının işyerine giriş ve çıkış saatlerine ilişkin 2007-2012 yılları arasına ait elektronik kart sistemi kayıtlarının sunulduğu görülmüştür. Mahkemece, dosyada mevcut yazılı kayıtlara göre davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplatılıp var ise, hüküm altına alınması gerekirken, davalıya karşı benzer mahiyette davaları bulunan husumetli davacı tanık beyanlarına itibarla hesaplama yapan hatalı bilirkişi raporuna göre fazla mesai ve genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2019/532 E.  ,  2022/853 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “Hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Saray (Tekirdağ) Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen davalı şirket yönünden davanın reddine, davalı … yönünden davanın kabulüne ilişkin karar davalı … ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı … ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 16.10.2012-29.03.2014 tarihleri arasında Büyükyoncalı Belediyesinde alt işverenler değişmesine rağmen kesintisiz çalıştığını, 31.12.2012-05.01.2013 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin sigorta primlerinin ödenmediğini, işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açılan davada mahkemece hizmet tespiti davası açması için kendilerine süre verildiğini ileri sürerek 16.10.2012- 29.03.2014 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen ve prim ödenmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; açılan davayı kabul etmediklerini, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinde Belediyenin asıl işlerinden olan temizlik ve çöp toplama işlerini üçüncü kişilere gördürme olanağı tanındığını, deliller arasında yer alan hizmet alım sözleşmeleri ve şartnameler incelendiğinde sözleşmeye konu işin görülmesi ile ilgili olarak tüm personelin, araç ve gereçlerin yüklenici tarafından temin edildiğini, hizmetin bir bütün olarak diğer davalıdan alındığını, sözleşmeden anlaşılacağı üzere yönetim hakkının yükleniciye ait olduğunu, ayrıca 16.10.2012-29.03.2014 tarihleri arasındaki hizmetlerin tespitinin talep edilmesine rağmen bu döneme ilişkin hizmetlerin Kuruma bildirilmiş olması sebebiyle tespit isteminde hukukî yarar bulunmadığını belirterek davanın öncelikle taraf sıfatı yokluğundan, aksi takdirde esastan reddini savunmuştur. 6. Davalı … Hiz. Tur. İnş. Mak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesi sunmamıştır. 7. Fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (Kurum/…) vekili; davacının davalı işyerinde 16.10.2012 ile 29.03.2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını iddia etmesine rağmen Kurum kayıtları incelendiğinde davacının iddialarının yerinde olmayıp çalıştığı sürelerin bildirildiğini, hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle özel bir duyarlılıkla yürütülüp karara bağlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 8. Saray (Tekirdağ) Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 25.01.2016 tarihli ve 2015/137 E., 2016/59 K. sayılı kararı ile; davacının 6360 sayılı Kanun gereği kapatılan Büyükyoncalı Belediyesinin devredildiği davalı … Belediyesine ait işyerinde Belediyenin işlerinde farklı alt işverenlerin işçisi olarak davalı … Hizmetleri Limited Şirketine bağlı olarak ise 31.12.2012 tarihine kadar çalıştığı, 05.01.2013 tarihinden itibaren farklı bir alt işveren işçisi olarak sigortalı hizmetlerinin bildirildiği, davacının sigorta hizmetlerinin bildirilmediği 31.12.2012-05.01.2013 tarihleri arasında ise önceki ihalenin bitmiş olmasına ve bir sonraki alt işverenin işe başlamamasına rağmen davacının kapatılan Büyükyoncalı Belediyesi tarafından kendi işlerinde kesintisiz çalıştırılmaya devam ettirildiği, alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığı bu dönemde Eray Temizlik Hizmetleri Limited Şirketine husumet yöneltilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle davalı … Hiz. Tur. İnş. Mak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine, davalı … yönünden davanın kabulüne, davacının kapatılan Büyükyoncalı Belediye Başkanlığı (6360 sayılı Kanun gereği …) nezdinde 31.12.2012-05.01.2013 tarihleri arası günlük 32,62TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: 9. Saray (Tekirdağ) Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı … ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. 10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 20.02.2018 tarihli ve 2016/12221 E., 2018/1513 K. sayılı kararı ile; “..Dava, davacının 16.10.2012-29.03.2014 tarihleri arasında davalı Belediyede geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece,Davanın davalı … Hiz. Tur. İnş. Mak. Taah. San. Tic. Ltd. Şti yönünden reddine; davanın davalı … yönünden kabulüne, davacının kapatılan Büyükyoncalı Belediye Başkanlığı (6360 Sayılı Kanun gereği …) nezdinde 31/12/2012-05/01/2013 tarihleri arası günlük 32,62 TL ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa’nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa’nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Öte yandan; davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle, davalı işyerinde resmi kayıtlara dayanılması ve ücretin yazılı belge ile ödenmesi esastır. Kuruma hizmet bildirilmeyen dönemlerdeki ücret belgeleri ve bu dönemde davacıya ücret ödenip ödenmediği, ödeme yapılmışsa kim tarafından ödendiğinin araştırılması gerekir. Somut olayda ; tespitine karar verilen sürelerde davacının fiilen çalışıp çalışmadığı ve çalışmış ise işverinin kim olduğu hususları her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulmadan eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Yapılacak iş, davacının ihtilaflı dönemde çalışması bildirilen işyerlerinin tescil dosyalarını davalı kurumdan istemek, öncelikle davalı … ile davacı adına bildirim yapılan ilgili işyerleri arasında bir alt-üst işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığını belirleyebilmek için taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmelerini getirmek, davalı … ile hangi tarih aralığında hangi işyerleri ile ihale sözleşmesinin yapıldığını tespit etmek, davacının Kurum’a bildirilmeyen hizmetlerinin sözleşme arası dönemler mi olduğu yoksa dava dışı işyerleri tarafından Kurum’a eksik bildirim mi yapıldığı hususu üzerinde durarak eğer ihale süresince veya dava dışı işyerlerinin Kanun kapsamında olduğu veya kapsama alınabilecek nitelikte ve faal olduğu ancak hizmetin bildirilmediği kesintili dönem içerisinde eksik bildirim var ise dava dışı şirketlere husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, dahil edilen dava dışı işyerlerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, ilgili işyerlerine ait hizmet tespiti istemine ilişkin olan ihtilaf konusu dönemler için işyerlerinin bordrolu tanıklarını re’sen tespit ederek duruşmalarda dinlemek, hizmet alımlarının ve ilgili işyerlerinin faaliyetlerinin olmadığı davalı …’ndan talep edilebilecek olan hizmet tespiti istemine ilişkin olan ihtilaf konusu dönemler için ise Belediye Başkanlığı’nın şef, amir, müdür, muhasebe çalışanı gibi yetkili kişilerini re’sen tespit ederek duruşmalarda dinlemek, davacının Mahkemece hizmet tespitine karar verilen dönemde ücretini ne şekilde aldığını araştırmak, bu konuda davacının beyanını almak, ücretini nasıl aldığını, kim tarafından nasıl ödendiğini sormak, gerek Belediye Başkanlığı’ndan gerek ilgili işyerlerinden ücret bordroları, puantaj kayıtları ve bulunması halinde davacının işyeri şahsi sicil dosyasını getirmek, davalı … nezdinde davacı sigortalının çalışmalarına ilişkin herhangi bir kayıt içeren belgelerin bulunmamasının haklı ve izah edilebilir bir nedene dayanması halinde dinlenen tanık beyanlarına itibar etmek ve sonucuna göre çalışmanın gerçek ve fiili çalışmaya dayandığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde açıkça ortaya konulduktan sonra karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı Kurum ve davalı … vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 11. Saray (Tekirdağ) Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 03.10.2018 tarihli ve 2018/247 E., 2018/960 K. sayılı kararı ile; davacının 31.12.2012 tarihinden önce ve 05.01.2013 tarihinden sonra davalı Belediyede alt işveren işçisi olarak çalıştığı, anılan tarihler arasında da kesintisiz bir şekilde davalı Belediyede çalışmaya devam ettiğinin tüm tanıklar tarafından doğrulandığı, Belediyenin temizlik işlerini başka şirketlere ihale ile verdiği dikkate alındığında 31.12.2012-05.01.2013 tarihleri arasındaki kısa sürede Belediyenin temizlik işlerinin başka bir şirkete ihale edilmesinin veya bu süre boyunca Belediyenin temizlik işlerinin durmasının da hayatın olağan akışına aykırı olacağı, aynı tarihlerdeki çalışmaların tespitine yönelik açılan davalarda aynı yönde verilen kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesince onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 12. Direnme kararı süresi içinde davalı … ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti istemine ilişkin eldeki davada mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 14. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20’inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır. 15. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun hükümleridir. 16. Öncelikle ifade etmek gerekir ki 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. 17. Bunlar: i. Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, ii. İşin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, iii. Çalışanın 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur. 18. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır. 19. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve mülga 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır. 20. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. 21. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir. 22. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre işyeri, sigortalı sayılanların maddi olan veya olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır. 23. Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kişilerin aynı Kanunun 6. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında bulunmaması gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir. 24. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yoldur. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır. 25. Somut olayda davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 9. fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. 26. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır. 27. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur. 28. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtayın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez. 29. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir. 30. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. 31. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir. 32. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. 33. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 27.06.2018 tarihli ve 2016/21-2358 E., 2018/1289 K.; 12.03.2019 tarihli ve 2015/10-1862E., 2019/280 K.; 16.12.2020 tarihli ve 2017/21-2336 E., 2020/1044 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. 34. Somut olayda davalı şirket tarafından davacı adına 16.10.2012 tarihinde işe giriş bildirgesi, 31.12.2012 tarihinde işten ayrılış bildirgesi verildiği, anılan tarihler arasında hizmetlerinin Kuruma bildirildiği, 05.01.2013-17.01.2013 tarihleri arasında dava dışı Hadid Metal Tem. Hizm. Tic. Ltd. Şti.; 17.01.2013-16.04.2013 tarihleri arasında yine dava dışı Hadid Adi Ortaklığından bildirilen çalışmalarının bulunduğu, Mahkemece komşu işyeri araştırması yapıldığı ve davacı tanığı Büyükyoncalı Belediyesi Fen İşleri Müdürü ile Büyükyoncalı Yeni Mahalle muhtarı ve Merkez Mahallesi muhtarlarının dinlendiği, tanıkların davacının çalışmalarının kesintisiz olduğunu beyan ettikleri, yapılan yargılama sonucu 6360 sayılı Kanun ile kapatılan Büyükyoncalı Belediyesinin temizlik işlerini başka şirketlere ihale ile verdiği, ihaleler arasındaki kısa sürelerde temizlik işlerinin durmayacağı gerekçesiyle davacının 31.12.2012-05.01.2013 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır. 35. Davacı ile birlikte aynı tarihlerdeki çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediği iddiasıyla başka işçiler tarafından açılan davalarda aynı yönde verilen hizmet tespitine ilişkin kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından onandığı görülmüştür. 36. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; tanıkların davacının çalışmalarının kesintisiz devam ettiği yönündeki beyanları, anılan kısa sürede Belediyenin temizlik işlerinin durmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ihaleler arasında oluşan boşlukların ihale işlemlerinden kaynaklanan prosedür gereği olduğu, davalı Belediyeye karşı aynı tarihlerdeki hizmetlerin tespitine yönelik açılan davalarda verilen kararların Yargıtay tarafından onandığı dikkate alındığında davacının uyuşmazlık konusu yapılan ve mahkemece tespitine karar verilen tarihler arasındaki sürede çalıştığının toplanan kanıtlarla ispatlandığı sonucuna varılmıştır. 37. Hâl böyle olunca usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.06.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi. …

İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE FESHİ YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. Karar No. Tarihi: 2010/42629 2013/4444 06.02.2013 DAVA                                   :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının  ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.                                     Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.                                     Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.Kılınç  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:             A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, asıl dava dilekçesinde, müvekkilinin 10 Temmuz 2000 tarihinden itibaren Laboratuvar teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, çalışmasına önce Çağ Hastanesi ve Sağlık Hizmetleri AŞ işyerinde başladığını, çalışması devam ederken 10 Ekim 2008 tarihinden itibaren davalı şirkette çalışmasına devam ettirildiğini, her iki işyerinden birinin diğerinin devamı olduğunu, aralarında iç içe hukuki ve fiili organik bağlantı söz konusu olduğunu, davacının iş akdinin 21 Mayıs 2009 tarihinde davalı işverence haksız, ihbarsız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, net ücretinin 760,00 TL olduğunu, yıllık izin haklarının eksik kullandırıldığını iddia ederek, FİH saklı kalmak üzere kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dilekçesinde ise, davacının 2009 yılı Mart ve Nisan aylarına ait ödenmeyen maaş alacakları için icra takibi başlatıldığını, sonrasında tahsil edildiğini, diğer bir takip dosyası ile de Mayıs ayına ait 21 günlük ödenmeyen ücret alacağı için takip yapıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu iddia ederek, itirazın iptaline, takibin devamına, % 40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdinin şirketçe haklı nedenlerle feshedildiğini, işyerine geç gelmeyi ya da gelmemeyi alışkanlık haline getirmiş olan davacının iş akdinin 21.05.2009 tarihinde değil, 24.05.2009 tarihinde feshedildiğini, davacının işyerine sürekli gelmemeye başladığı tarihi sanki işyerinden kovulduğu tarihmiş gibi mahkemeye sunmaya çalıştığının görüldüğünü, hak kazandığı yıllık izinlerini kullandığını, davacının bir alacağı çıkması halinde dava ve ıslahtan itibaren faiz istenebileceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Birleşen dava karşısında, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, fesih tarihinin 24.05.2009 olduğunu, davacının maaş alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, 22.05.2009, 23.05.2009 ve 24.05.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği gerekçesi ile iş akdine son verildiği, ancak dinlenen davacı tanığının, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile icra takibi yapıldığını ve icra takibinin davalıya tebliğ edilmesi üzerine iş akdine son verildiğini beyan ettiğinden, tutulan tutanaklara itibar edilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. D) Temyiz: Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İhbar tazminatı açısından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Davacının 21 Mayıs 2009 tarihinde ödenmeyen işçilik alacakları ile ilgili işveren hakkında takip yaptığı ve bu tarihten itibaren işyerine devam etmediği dosya kapsamından anlaşılmakla, haklı nedenle olsa dahi iş akdini eylemli olarak fesheden davacı işçinin ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/14500 E.  ,  2020/2329 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmanın … Şubesi’nde 24/03/2011 tarihinde hasar takip danışmanı olarak çalışmaya başladığını, son aylık brüt maaşının 1754,20 TL olduğunu, müvekkilinin 12/04/2015 tarihinde evlendiğini, … 2.Noterliği’nin 24/04/2015 tarihli, 11587 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı şirkete iş sözleşmesini 1475 Sayılı Kanunun 14/2 Maddesi uyarınca feshettiklerini ve kıdem tazminatının 7 gün içinde ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, davalı şirketin Kadıköy 4.Noterliği’nin 29/04/2015 tarihli, 12735 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini bu nedenle kıdem tazminatı ödemesi yapmayacaklarını bildirdiğini, müvekkilinin iş sözleşmesini evlilik nedeniyle 1 yıllık süre içerisinde feshettiği için kıdem tazminatına hak kazandığını belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutarak 100 TL kıdem tazminatının iş sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, şirket içi prosedürlerine aykırı davranışlar nedeniyle davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem tazminatı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın işçilik alacağı talebini içerdiği, davacının davalıya ait işyerinde 24/03/2011 tarihinden 29/04/2015 tarihine kadar iş sözleşmesine tabi olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesini evlilik sebebiyle feshettiği, her ne kadar davalı şirket tarafından davacının iş sözleşmesinin kendileri tarafından şirket içi prosedürlerine aykırı davranışlar nedeniyle haklı sebeple feshedildiği bu sebeple davacının kıdem tazminatı almaya hak kazanamayacağı belirtilmişse de, bahsedilen eksikliklere rağmen davacının çalıştırılmaya devam edildiği, tanık olarak dinlenilen Hasan Hüseyin’in beyanında davacının açık olan hesapları kapatacağını söylediği için çalışmaya devam ettiklerini bildirmesi karşısında iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğinin, davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığının kabul edilmesi gerektiği, davacının aldığı ücrete göre 6247,40 TL net kıdem tazminatı alacağının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı işçi, davalı şirkete iş sözleşmesini 1475 Sayılı Kanunun 14/1. maddesi uyarınca evlilik nedeniyle feshettiğini bildirmiş, davalı ise davacının iş sözleşmesini hasar takip dosyalarında yaptığı usulsüzlükler nedeniyle haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, davalı işyerinde hasar takip elemanı olarak çalışan davacı işçinin takip ettiği hasar takip dosyalarının birisinde sigortadan para ödemesi yapılmayan yani sonuçlandırılmayan dosya için ödeme yaparak dosyayı kapattığı, davacının kusurunu gizlemek amacıyla yeni gelen dosyalar için gelen ödemeleri de diğer dosyalara aktardığı, bu şekilde toplam 63 dosya üzerinde usulsüz işlem gerçekleştirdiği, bu durumun ortaya çıkmasıyla davacı işçi hakkında işverenin soruşturma başlattığı, davacı işçinin soruşturma sırasında alınan savunmasında suçlamaları kabul ettiği, soruşturmanın aleyhine sonuçlanacağını ve işten çıkarılacağını öngören davacı kadın işçinin iç denetim raporunun düzenlendiği tarihten sonraki bir tarih olan 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmek istediğini bildirdiği, davalı işverenin de yukarıda anlatılan usulsüzlükler nedeniyle davacının iş sözleşmesini 29.04.2015 tarihinde feshettiği sabittir. İşçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olabilecek emareler ortaya çıktıktan sonra işverence başlatılan fesih prosedürünü etkisiz kılmak veya boşa çıkarmak için işçinin öne geçen fesih hakkını kullanıp kullanamayacağı değerlendirilmelidir. İşçinin sözü edilen öne geçen ( takaddüm eden) fesih hakkını kullanabilmesi için fesih nedeninin işverenden kaynaklanması gerekir. Örneğin işçinin ödenmeyen ücretleri sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II e maddesine göre derhal fesih hakkı her zaman mevcut olup, işveren haklı fesih nedenleri oluştuktan sonra ve henüz işveren feshi gerçekleşmediği bir aşamada işçinin öne geçen fesih hakkını kullanması mümkündür. Yine işçinin sigorta primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması aynı Kanun’un 24/II f maddesine göre öne geçen haklı fesih nedeni olabilir. İşveren açısından haklı fesih nedenlerinin oluşmasından sonra salt fesih prosedürünü etkisiz kılmak için işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine dayanması mümkün olmaz. Örneğin bu aşamada yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olduğu için veya yaşlılık aylığı alabilmek için işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesinde hakkın kötüye kullanımından söz edilir. Zira işveren tarafından haklı feshi yönünden gerekli iç denetimi yapması, işçiden savunma alması veya varsa disiplin kurulu kararı oluşumu, feshe konu olayların feshe yetkili makama ulaşması aşamalarında işçinin fesih hakkını kullanması, kötüniyetli olarak değerlendirilebilecektir. Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruşturma başlatıldığı, davacının bu yönde savunmasının alındığı, iç denetim raporu hazırlandığı, yapılan usulüz işlemlerin düzeltilmesi aşamasında davacı işçinin 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı kadın işçinin evlilik sebebiyle feshi kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleştirileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığı ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Feshe konu olayda davacı işçinin davalı işyerinde işveren açısından haklı fesih sebebi oluşturduğuna kuşku duyulmayan bir çok usulsüz işleminin ortaya çıkmasından sonra devam eden soruşturma sürecinde evlendiği ve bu durumu fesih nedeni yaptığı anlaşılmakla davacı işçinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetindeki öne geçen feshi hukuken korunamaz. Açıklanan nedenlerle davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/11990 E.  ,  2021/16167 K.   “İçtihat Metni” … TÜRK MİLLETİ ADINA Y A R G I T A Y K A R A R I I. BAŞVURU Başvurucu Avukat … Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kuruluna sunduğu dilekçesinde özetle; 7188 sayılı Kanun düzenlemesine göre temyizi kabil olmadan kesin olarak verilen istinaf mahkemesi kararları arasındaki çelişkinin giderilmesi için 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesi gereğince dosyanın Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesine gönderilmesinin mümkün hale getirildiğini, maddi gerçeğe uygun olmayan ve aynı konuda aynı işverenlikteki çalışmalar nedeniyle başka istinaf mahkemesi daireleri tarafından verilmiş kabul kararlarının hilafına karar verildiğini, … 1. İş Mahkemesi’nin davanın reddine dair kararları ile bu kararlara karşı istinaf talebini esastan reddeden istinaf mahkemesinin karar ilamının ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek … Bölge Adliye Mahkemesi 28. ve 29. Hukuk Dairelerinin kararları ile … Bölge Adliye Mahkemesi 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin benzer olaylardaki farklı kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir. II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 16.10.2020 tarihli kararı ile uyuşmazlığın giderilmesi talebinde bulunulmuş ise de, Dairemizce uyuşmazlığın giderilmesi talebi bakımından Başkanlar Kurulunun esasa dair kendi görüşünü belirtmesi gerektiği gerekçesi ile geri çevirme kararı verilmesi üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 29.04.2021 tarih ve 2020/2 sayılı EK kararı ile; “… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin bu dosyasında ve yine kurulumuzca 16/10/2020 tarihinde değerlendirilen 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin yukarıda esas numaraları belirtilen tüm dosyalarında her iki daire tarafından aynı kanaatle Köy Hizmetlerinde geçici işçi olarak çalışmaktayken kadroya geçen ve daha sonra da diğer kamu kurumlarına işçi olarak nakil olan ve hizmet sözleşmeleri bu kurumlarda sonlanan işçilerin kadroya geçinceye kadar ki dönemlerinde bir yılda 330 günün üzerinde çalışma yapmaları halinde yıllık izine hak kazanacakları, 330 günden az çalışma yapılması halinde ise mevsimlik işçi olarak nitelendirilerek yıllık izine hak kazanamayacakları yönünde karar verildiği, … 28. ve 29. Hukuk Dairelerinin incelenen kararlarında ise 330 günün altındaki çalışmaların da aralıklı çalışma niteliğinde olduğu, mevsimlik çalışma olmadığı bu dönemler yönünde de yıllık izin hakkının doğacağı yönünde karar verildiği, sonuç olarak kesinleşmiş Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında hüküm uyuşmazlığının doğduğu anlaşılmıştır. 4857 Sayılı İş kanunu 53/3 maddesi uyarınca mevsimlik işçilerde yıllık izinlere ilişkin hükümler uygulanamayacağından mevsimlik işçi 4857 Sayılı Kanununun yıllık izin hükümlerine dayanarak yıllık izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Ancak belirtilen maddede ki kural nispi emredici kural olup işçi lehine bireysel iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir ve mevsimlik işçiler için yıllık izin hakkı tanınabilir. Yasa koyucunun mevsimlik işte yıllık izin öngörmemesinin temel gerekçesinin, çalışılan süre itibarıyla dinlenme ihtiyacının ortaya çıkmamış oluşudur. Ne var ki özellikle işçinin her yıl 11 ay civarında çalıştırılması ve kısa bir askı süresinden sonra yeniden çalışmaya devam etmesi, diğer bir ifade ile yılın tamamına yakın bir bölümünde çalışılma halinde Anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınması gerekmektedir. 11 ayı aşan çalışmalarda ise yılın kalan bölümünde dinlenme hakkının gereğinin yerine getirilmesi için gereken süre bulunmadığından, 11 ayı aşan çalışmalarda çalışma şeklinin mevsimlik iş olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu çeşit bir çalışmanın mevsimlik olarak değil, fasılalı çalışma olması nedeniyle ve mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile işçinin izne hak kazandığı kabul edilmelidir. Bu itibarla 11 aydan az çalışmanın mevcut olduğu yıllardaki çalışmalar mevsimlik iş olarak nitelendirilmelidir ve sonuç olarak bu şekilde çalışanların yıllık izine hak kazanamayacaklarına dair 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin kararı yerindedir. Sonuç olarak kesinleşmiş Bölge Adliye Mahkemeleri kararları arasında hüküm uyuşmazlığının doğduğu, Kurulca incelenen bu karar ile … 28. Hukuk Dairesinin 13/09/2018 tarih ve 2017/1494 Esas ve 2018/1208 Karar nolu ve … 29. Hukuk Dairesinin 09/01/2020 tarih ve 2017/1942 Esas ve 2019/3524 Karar nolu kesinleşmiş kararları arasında hüküm uyuşmazlığı bulunduğu anlaşılmakla; uyuşmazlığın … Bölge Adliye Mahkemesi 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin görüşleri doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatiyle” 5235 Sayılı Yasanın 35/3 maddesi gereğince bu konuda bir karar verilmesi için dosyanın Yargıtaya gönderilmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir. Muhalefet şerhinde ise; “4857 Sayılı İş Kanununun 53 maddesi yıllık izin kullanabilmek için asgari 1 yıllık çalışmayı şart koşmuştur. Bu süre nispi emredici hükümdür. Yanı sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir. Mevsimlik çalıştırılmada işçinin yıllık ücretli izin hakkı yoktur. Mevsimlik çalışma çalışmanın bir mevsimde yoğunlaştığı bir mevsime bağlı çalışmadır. Uygulaması en fazla 6 ay sürebilir. Yüksek yargıtayımız yasada olmayan 11 ay kıstası belirlemiştir. 11 aydan az çalışanın yıllık izin hakkı yoktur şeklinde hgk oluşmuştur. Aralıklı çalışma ise işçinin aynı işveren yanında zaman zaman çalışmasıdır. Süre koşulu yoktur. Bu işçiye dahi yıllık ücretli izin hakkı tanıyıp 10 ay çalışana mevsimlik diyerek tanımamak çelişki yaratmaktadır. Terimlere dayalı olarak anayasal hak kullandırılmamış olmaktadır. Aralıklı veya mevsimlik çalışan işçinin geri kalan dönemde de iş aradığı ve çalıştığı hayatın bir gerçeğidir. Bu görüşe ilk günden itibaren muhalif olduğum için yine sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” gerekçesi ile karşı oy kullanılmıştır. III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİNİN 14.07.2020 TARİH 2020/578 ESAS 2020/1116 SAYILI KARARI İlk Derece Mahkemesi Kararında Özetle; “Somut uyuşmazlığın incelenmesinde; davacının SGK kurum kayıtları ve işveren kayıtlarına göre kadroya geçmesinden önceki dava konusu dönemde geçici işçi statüsünde ve düz işçi olarak çalıştığı, Köy Hizmetlerinin davacı ve benzeri işçilerle yaptığı çalışmaların 4857 sayılı Kanun’un 53.maddesi kapsamında çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı anlaşılmakla davacı tarafından yapılan işin mevsimlik iş kapsamında olduğu kanaatine varılmıştır. (… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2017/696 E. 2017/535 K. 05/05/2017 tarihli kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2018/1370 E. 2019/879 K. sayılı 27.05.2019 tarihli kararı) … Davacı işçi, iş yerinde daimi kadroya geçinceye kadar, Toplu İş Sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılacak işçiler kapsamında çalıştırılmış, ağırlıklı olarak yılın belirli dönemlerinde çalıştırılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, davacının ifa ettiği görev ve çalışmaların geçtiği Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü iş yerindeki işin niteliği ile işverenin ve iş yerinin faaliyetleri dikkate alındığında, mevsim koşullarına göre belli dönemlerde daha fazla işgücüne ihtiyaç duyulması ve dolayısıyla çoğunlukla arazide çalışması gereken davacı işçinin çalışmalarının belli bir mevsimde yoğunlaşması kaçınılmazdır. … Davacının geçici işçilikte geçen hizmet süresi içerisinde Yargıtay içtihatları gereğince de çalışmasının 11 ayın üzerine çıktığı hallerde mevsimlik iş ilişkisinin dışına çıkılmış olup bu durumda yıllık izin hakkı doğacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2015/22-3938 E. 2019/565 K. sayılı 16.05.2019 tarihli kararı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2018/(7) 22- 463 E. 2018/1418 K. sayılı kararı 04.10.2018 tarihli kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 2019/139 E. 2019/259 K. sayılı 01/02/2019 tarihli kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2017/4345 E. 2018/2097 K. sayılı 25/04/2018 tarihli kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 28/11/2017 tarih 2017/568 E. 2017/1670 K. sayılı kararı) Davacının da tabi olduğu TİS’te İş Kanunu ve Yıllık İzin Yönetmeliğine göre işçilerin izin süreleri belirlenmiş, kamu kurumlarında geçen sürelerin izin hesabında dikkate alınacağı kabul edilmiştir. Söz konusu TİS’te işçi izinleri İş Kanunu hükümlerine bağlı olarak belirlenmiş olup her ne kadar mevsimlik işçi-kadrolu işçi-tam süreli vs ayrımı yapılmamış olsa da İş Kanunu’na göre belirlendiğinden ve 4857 sayılı Kanun’un 53.maddesi gereği niteliğinden dolayı 1 yıldan az süren mevsimlik işlerde yıllık izin hakkı olmayacağı düzenlenmiştir. Tabii ki TİS ile işçi lehine düzenleme yapılması mümkündür. Ancak mevcut TİS’de mevsimlik işçinin özel olarak yıllık izin hakkından yararlanacağına ilişkin kararlaştırılmış hüküm yoktur. Tüm dosya kapsamındaki delillerin birlikte değerlendirilmesi ve yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde davacın mevsimlik işçi olarak geçen dava konusu edilen dönem açısından yıllık izinden faydalanamayacağı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi Kararında Özetle; “Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının talebi doğrultusunda daimi kadroya geçirildiği tarihe kadarki dönemin değerlendirildiği, davacının kadroya geçtiği döneme kadar yaptığı iş, çalışmasının yılın belli döneminde toplanması dikkate alındığında arabuluculuk aşamasında anlaşmaya varılan dönem dışındaki dava konusu dönemde mevsimlik işçi olarak çalıştığı, bu dönem için yıllık izin hakkının doğmadığı” gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK ‘nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir. IV- UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR A. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28 HUKUK DAİRESİNİN 13/09/2018 TARİH, 2017/1494 ESAS, 2018/1208 KARAR SAYILI KARARI … Bölge Adliye Mahkemesi 28 Hukuk Dairesi 13.09.2018 tarihli kararında özetle; “…Sigorta sicil kaydına göre davacı 1987 yılında 181 gün, 1988 yılında 261 gün, 1989 yılında 228 gün, 1990 yılında 215 gün, 1991 yılında 241 gün, 1992 yılında 194 gün, 1993 yılında 176 gün, 1994 yılında 120 gün, 1995 yılında 127 gün, 1996 yılında 192 gün, 1997 yılında 175 gün, 1998 yılında 183 gün, 1999 yılında 342 gün, 2000 yılında 287 gün çalıştığı, 2001 yılında daimi kadroya geçtiği ve aralıksız çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta davacı düz işçi olup, daimi kadroya geçtikten sonrada aynı işte çalışmıştır. Gerek Toplu İş sözleşmesinde ve gerekse imzalanan iş sözleşmesinin işin mevsimlik olduğu ve davacının mevsimlik işte çalıştığı belirtilmemiştir. Davacı ile ödenek miktarına bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmıştır. Kısaca davacının hizmet süresini mevsim değil, gönderilen ödeneğin, ödenen ücretin miktarı belirlemiştir. Diğer taraftan özellikle 9 ay ve üzeri olan yıl çalışmalarında mevsimlik bir işten de söz edilemez. Belirtilen somut bu hukuki ve maddi olgulara göre davacının mevsimlik işten çalıştığından söz edilemez. Burada yenilenen sözleşmeler nedeni ile belirsiz hale gelen iş sözleşmesine dayanılarak davacının aralıklı çalıştığından söz edilebilir. İş Hukukunda istisnai hükümlerin dar yorumlanması esastır. Aralıklı çalışmada ise işçi yıllık ücretli izin hakkını kazanır. Çalışmanın mevsimlik olmadığı, aralıklı bir çalışma olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yıllık izin ücreti hesabına yönelik istinaf talebi yerinde değildir.” gerekçesi ile … 9. İş Mahkemesinin 02/03/2017 tarih ve 2014/57 Esas, 2017/86 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir. B. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 29 HUKUK DAİRESİNİN 09/01/2020 TARİH, 2017/1942 ESAS, 2019/3524 KARAR SAYILI KARARI … Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesinin 19.12.2019 tarihli kararında özetle; “…İlk derece mahkemesi tarafından; davacının geçici statüde çalıştığı döneme ait olup, 11 ay çalışmış bulunulan yıl için izin hakkı doğacağından dolayı ve davacınında en az bir yıl çalışmış olması nedeni ile bu dönemlere ait kullandırılmayan izin alacağını beyanla talepte bulunduğunun kabulüne göre, Yargıtay kararları da dikkate alınarak davacının çalışmasının 11 ayın üzerine çıktığı, yıl ve sonrası için yıllık izin ücretine hak kazandığı sonucuna varılarak bir yıl üzerinden 22 günlük izin süresi için 1.699,66 TL’lik hüküm kurulduğu görülmektedir. Ancak ilk derece mahkemesinin bu yöndeki kararı, yukarıda açıklanan Hukuk Genel Kurulu Kararı ve dosya münderecatında bulunan diğer emsal Yargıtay kararları dikkate alındığında, yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Davacı vekili dava dilekçesindeki talebinin içeriğinde ve tüm dosya kapsamından davacının geçici statüde çalıştığı döneme ait sürelerin birleştirilerek bu dönemlere ait kullandırılmayan izin hakkına karşılık izin ücretinin ödenmesini talep ettiği anlaşılmaktadır. Zira davacı vekilince emsal gösterilen Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16/01/2015 tarihli ilamıyla Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararı dikkate alınarak davacının çalıştığı davalı işyerinin mevsimlik iş yapılan yer olmadığı, çalışmalarının birbirini takip eden belirli süreli hizmet sözleşmeleri ile devam ettiği, davacının yapmış olduğu işin mevsimlik iş olmadığı, davacının aralıklı olarak davalı işyerinde çalıştığı anlaşılmakla, geçici statüde çalıştığı tüm dönem için yıllık izin hakkı doğacağından ve yine ispat külfeti üzerinde olan davalı işveren tarafından, kullandırıldığı veya karşılığının ödendiği ispat edilemeyen yıllık izin ücretinin davacı tarafından bu kapsamda talepte bulunulduğu kabul edilerek dairemizce aldırılan bilirkişi raporundaki yıllık izin ücretine ilişkin hesaplama doğrultusunda karar verilmesi gerekmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16/01/2015 tarih, 2014/37833 Esas ve 2015/847 Karar sayılı ilamında “… Dairemizin “…Yapılan bu açıklamalara göre davacının çalışmasının 11 ayın üzerine çıktığı yıllar var ise mahkemece gerekirse bu yönden bilirkişiden ek rapor alınmalı ve sonucuna göre istekle ilgili bir karar verilmelidir. 11 ayın üzerinde çalışma olmayan yıllar için ise red kararı verilmelidir” gerekçesi ile verilen karara karşı yerel mahkemece “…Davacının çalıştığı işyerinin mevsimlik iş yapılan yer olmadığı, çalışmalarının birbirini takip eden belirli süreli hizmet sözleşmeleri ile devam ettiği, davacının yapmış olduğu işin mevsimlik iş olmadığı, davacının aralıklı olarak davalı işyerinde çalıştığı kanaatine varılarak kullandırıldığı veya karşılığının ödendiği ispat edilemeyen 164 gün karşılığı yıllık izin alacağı olduğu” gerekçesi ile direnilmiş olup, davacının mevsimlik işçi statüsünde olmadığı, yılın her ayında giriş ve çıkışlar yapılmak suretiyle çalıştığı, bu nedenle direnmenin doğru olduğu” yazılıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda benimsenen gerekçe ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16/01/2015 tarih, 2014/37833 Esas ve 2015/847 Karar sayılı ilamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının davalı işyerinde kıdemine göre dairemizce bilirkişi Nur Cerit Şahin tarafından düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı tarafın istinaf isteminin esastan reddine, davacı tarafın istinaf isteminin kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, yıllık izin ücreti yönünden 16.683,17 TL net yıllık izin ücretinin 700 TL’ si 17/01/2014 dava tarihi bakiyesi 30/11/2016 talep artırım tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair” kesin olmak üzere hüküm kurulmuştur. V. GEREKÇE Başvuru konusu bölge adliye mahkemeleri kararları arasında, davacı işçilerin (5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünün Kaldırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun ile kapatılan) Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesindeki çalışmalarının mevsimlik iş olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve söz konusu dönem için yıllık izne hak kazanıp kazanmadıkları noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Uyuşmazlığın esasına yönelik bir değerlendirme yapılmadan önce mevsimlik iş kavramı ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır. Genel olarak mevsimlik iş, faaliyetin yılın sadece belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl yapılmakla birlikte faaliyetin yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler şeklinde tanımlanabilir. Mevsimlik işlerin en önemli özelliği, bu işlerin yılın belirli bir döneminde periyodik olarak tekrarlanmasıdır (S. Süzek, İş Hukuku, … 2018, 271; H. Mollamahmutoğlu/M. Astarlı/U. Baysal, İş Hukuku, … 2014, 461). Mevsimlik işte çalışan bir işçinin iş sözleşmesi mevsim veya kampanya sonunda sona ermemekte, gelecek mevsim veya kampanya dönemine kadar askıda kalmaktadır. Yeni mevsim veya kampanya döneminde işe başlatılmayan işçinin iş sözleşmesi feshedilmiş sayılır. Bu halde mevsimlik işçinin iş güvencesi hükümlerinden ve iş sözleşmesinin feshine bağlı hukuki sonuçlardan yararlanmasına engel bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara, bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 12 inci maddesinde de “4857 sayılı İş Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında sözü geçen geçen ve nitelikleri yönünden bir yıldan az süren mevsim ve kampanya işlerinin yürütüldüğü işyerlerinde devamlı olarak çalışan işçilerin yıllık ücretli izinleri hakkında bu Yönetmelik hükümleri uygulanır” denilmektedir. Şüphesiz, yıllık ücretli izne ilişkin Kanun hükmü nisbi emredici nitelikte olup, gerek iş sözleşmeleri gerekse toplu iş sözleşmeleri ile aksinin kararlaştırılması mümkündür. Kanun koyucunun mevsimlik işte yıllık izin öngörmemiş olmasının temel gerekçesi, çalışılan süre itibarıyla dinlenme ihtiyacının ortaya çıkmamış oluşudur. Ne var ki, özellikle işçinin her yıl on bir ay civarında çalıştırılması ve kısa bir askı süresinden sonra yeniden çalışmaya devam etmesi, diğer bir ifade ile yılın tamamına yakın bir bölümünde çalışılma hâlinde, anayasal temeli olan dinlenme hakkının tanınması gerekmektedir. On bir ayı aşan çalışmalarda ise, yılın kalan bölümünde dinlenme hakkının gereğinin yerine getirilmesi için gereken süre bulunmadığından, on bir ayı aşan çalışmalarda çalışma şeklinin mevsimlik iş olarak değerlendirilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu çeşit bir çalışmanın mevsimlik olarak değil, fasılalı çalışma olması nedeniyle ve mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile işçinin izne hak kazandığı kabul edilmelidir(YHGK 04.10.2018 tarih, 2018/(7)22-463 E-2018/1418 K.sayılı kararı) . Uyuşmazlığın giderilmesi talebine konu kararlar bu açıklamalar çerçevesinde ele alınacak olursa; davacı işçilerin kadroya geçirilmeden önce Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde “süresi belirli sürekli hizmet akti”, “belirli süreli geçici işçilere mahsus hizmet akit formu”, “mevsimlik iş sözleşmesi” gibi değişik isimler altında düzenlenen iş sözleşmeleri çerçevesinde, çeşitli görevlerde çalıştığı tespit edilmektedir. Uyuşmazlığın çözümü bakımından önemli olan husus, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü ile davacılar arasında bağıtlanan iş sözleşmelerinin hukuki nitelemesinin yapılması ve sözleşme kapsamındaki işin “mevsimlik işe” dayalı bir çalışma mı, yoksa “çeşitli aralıklarla yapılan birden fazla iş sözleşmesi” kapsamında fasılalı bir çalışma mı olduğunun açıklığa kavuşturulmasıdır. Hukuki niteleme ise, davaya bakan hâkimin görevidir. Davacılar ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü arasındaki sözleşmeler öncelikle, işin niteliği ve işyerinin niteliği bakımından bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Somut olayda işin geçtiği işyerindeki işin niteliği ile işverenin ve işyerinin faaliyetleri dikkate alındığında, mevsim koşullarına göre belli dönemlerde daha fazla işgücüne ihtiyaç duyulması ve çalışmanın belli bir mevsimde yoğunlaşması kaçınılmazdır. Hal böyle olunca, davacı işçilerin Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesindeki çalışmalarının “mevsimlik iş” olarak kabul edilmesi ve buna göre yıllık ücretli izne hak kazanıp kazanmadıklarının belirlenmesi gerekmektedir. Mevsimlik işçilerin yıllık ücretli izne hak kazanıp kazanmayacakları bakımından uyulması gereken kurallar ise, gerek Kanun gerekse Hukuk Genel Kurulu ve Dairemizce benimsenen ilke ve esaslar ile belirlenmiştir. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik işte çalışanların yıllık ücretli izne ilişkin hükümlerden yararlanmaları, kanun hükmü gereği mümkün değildir (4857 sy K. m. 53/3). Bununla birlikte, işçinin yılda on bir ayı aşan çalışmasının varlığı halinde, artık o dönemdeki çalışmanın mevsimlik çalışma olarak nitelendirilmesi imkanı ortadan kalkar. Bu halde, işçinin on bir ayı aşan çalışmanın ait olduğu yıl için (yıllık izne hak kazanmak için gereken bir yıllık sürenin doldurulması kaydıyla) yıllık izne hak kazandığı kabul edilmelidir. Yılda on bir ay ve üzerinde çalışma olması durumunda, o yılı takip eden tüm yıllar için değil sadece o yıl için işin mevsimlik çalışmasının olmadığı ve yıllık izne hak kazanılacağı Hukuk Genel Kurulunun 29.04.2021 tarihli, 2016/(7)9-2662 E.- 2021/544 K; 16.05.2019 tarihli ve 2015/22-3938 E.-2019/565 K.; 29.03.2017 tarihli ve 2015/22-1309 E.-2017/568 K.; 04.07.2018 tarihli ve 2015/(7)22-905 E.-2018/1325 K. ile 04.10.2018 tarihli ve 2018/(7)22-439 E.-2018/1409 K. sayılı kararları ile de aynen benimsenmiştir. Sonuç olarak uyuşmazlığa konu davalarda, davacı işçilerin Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesindeki çalışmalarının fasılalı çalışma olarak değerlendirilemeyeceği, işin geçtiği işyerindeki işin niteliği ile işverenin ve işyerinin faaliyetleri dikkate alındığında çalışmanın “mevsimlik iş” olarak kabul edilmesi ve uyuşmazlığın bu kabule göre giderilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler yıllık ücretli izin hakkından yararlanamaz. Ancak, mevsimlik iş kapsamındaki çalışmanın yılda on bir ayı aşması halinde, sadece o yıl için yıllık ücretli izin hakkından yararlanılabileceği kabul edilmelidir. … Bölge Adliye Mahkemesinin 7. ve 8. Hukuk Dairelerinin, işin mevsimlik iş olarak nitelendirilmesine ilişkin kararları yerinde olup, uyuşmazlığın bu çerçevede giderilmesi gerekmektedir. VI. SONUÇ 1. İşçinin kadroya geçirilmesinden önceki dönemde (kapatılan) Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü bünyesinde geçen çalışmalarının mevsimlik iş sözleşmesine dayalı çalışma olarak değerlendirilmesi gerektiğine, mevsimlik iş sözleşmesi kapsamında çalışılan bu dönemde yılda on bir ayı (üç yüz otuz günü) aşan çalışmanın varlığı halinde, işçinin sadece o yıl için yıllık ücretli izne hak kazanacağına, 2. Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 07.12.2021 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/4613 E.  ,  2021/8556 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 01.06.2001-01.07.2013 tarihleri arasında diğer davalıya ait öğrenci yurdunda temizlik görevlisi olarak çalıştığını, yurdun kapanması üzerine iş akdine 30.06.2013 tarihinde son verildiğini, müvekkilinin son taşeron şirket olan … firmasında çalışıyor görünse de çalışma süresi boyunca emir ve talimatları Vakıf yönetiminden aldığını, yurdun kapanmasından sonra davalı şirketin, ofiste çalışması için bir yazıyla kendisini davet ettiğini, ancak, ofiste bir faaliyet olmadığından bu davetin samimiyetten uzak olduğunu, benzer örneklerde çalıştırılan kişilerin uzak yerlerde günü birlik işlerde yoğun şekilde çalıştırıldığını ve bunun iş koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu, davalı şirketin maaşlarını da düzenli ödemediğini, yapılacak işi tanımlamaktan dahi kaçınılması nedeniyle yapılan davete icabet edilemeyeceğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ile bayram ve resmi tatil çalışma ücret alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalılar Cevabının Özeti: Davalı Türk Silahlı Kuvvetleri Eğitim Vakfı Genel Müdürlüğü vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının diğer davalı … Ltd. Şti. firmasının çalışanı olduğunu, bu nedenle talep edilen alacaklardan sorumluluklarının bulunmadığını, ekonomik nedenlerden dolayı 2012 yılında 4 yurdu kapatmak durumunda kalan müvekkili vakfın öğrenci kapasitesinin istenen seviyeye ulaşamaması ve vakfı zarara uğratan 2 yurdun da faaliyetine zorunluluk nedeniyle son verme kararı aldığını ve bu doğrultuda … yurdunun eğitim döneminin sonu olan 30 Haziran 2013 tarihi itibariyle kapatılmasına karar verildiğini, vakıf çalışanları ile hizmet alınan firmalara gerekli bildirimlerin yapıldığını, davacının muvazaa iddialarının yersiz olduğunu, temizlik işlerinin ihale yoluyla temizlik şirketlerine yaptırıldığını, ihaleyi alan şirketlerin çalışanlarına hiçbir zaman karışmadığını, diğer davalı şirket tarafından iş akdi feshedilen davacıya karşı müvekkili vakfın hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, yapılan iş gereği davacının okulların açık olduğu kış döneminde çalıştığını, kapalı olduğu yaz döneminde ise çalışmadığını, bu niteliği gereği çalışmasının mevsimlik olduğunu, yıllık izin hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … Tem. Hizm. ve Malz. İnş. Loj. Lim. Hiz. Elk. Ar. Kir. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında bina, tesis ve müştemilatın iç ve dış her türlü temizliğinin yapılması konusunda sözleşme akdedildiğini, davacının da müvekkili şirket nezdinde aralıklı olarak çalıştığını, davalı vakıf tarafından ekonomik sebeplerle bir kısım yurtları kapatma kararı alındığını ve 30.06.2013 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedileceğini bildirildiğini, bunun üzerine davacının aynı ücret ve özlük hakları korunmak şartıyla şirket merkez kadrosunda çalışmak üzere davet edildiğini, ancak davacının yeni görevlendirildiği işyerine gelmeyeceğini ve işe başlamayacağını bildirdiğini ve 01.07.2013 tarihinde başlaması gereken işine gelmediğini ve bu nedenle iş akdine haklı olarak son verildiğini, müvekkili şirket çalışanları yasal süre olan haftalık 45 saatin üzerinde çalışmadıklarından fazla çalışma alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davanın kabulü hakkındaki 16.03.2016 tarihli ilk karar davalılar vekillerinin temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 05.03.2019 gün ve 2017/24134 esas 2019/5077 karar sayılı ilamı ile işe davet icabının samimi olup olmadığı ve bu bağlamda haklı fesih olgusunun araştırılması gerektiği ve hizmet süresinin doğru tespiti nedenleri ile bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller, tanık anlatımları ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz : Karar, davalılar vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Davacının hak ettiği fazla mesai alacağı miktarı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Bozma kararına uymuş olan Mahkemenin bozma gereklerini yerine getirmesi usuli bir zorunluluktur. Bu müesseseye “usuli müktesep hak” veya “usule ilişkin kazanılmış hak” denir. Bir başka ifadeyle, mahkemece, Yargıtay bozma ilamına uyulmasıyla, bozma doğrultusunda taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğar. Mahkeme, hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında yeni bir hüküm kuramaz. “Usuli Müktesep Hak”, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay İçtihatları ile kabul edilmiş, usul hukukunun ana ilkelerindendir ve kamu düzeni ile ilgilidir. Somut uyuşmazlıkta; davanın kabulüne ilişkin 16.03.2016 tarihli hükme yönelik olarak davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz başvurusunda bulunulduğu ve davalı tarafların temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemede Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2017/24134 esas 2019/5070 karar sayılı ilamı ile hükmün davalılar lehine bozulduğu ve Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin bozma öncesi verilen ilk kararında davacının 1.745,98 TL fazla mesai alacağı olduğu kabul edilerek bu miktar hüküm altına alınmış olup, davalıların temyiz başvurusu üzerine hüküm yazılı gerekçelerle davalılar lehine bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyulup, yeniden aldırılan bilirkişi raporu sonrasında fazla mesai alacağı bu defa 2.126,40 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Az yukarıda anlatılan ilkeler gereğince bozma ilamına uyulmakla, davalılar lehine miktar bakımından oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek, yazılı şekilde fazla mesai alacağına hükmedilmesi usul ve kanuna aykırı olup hatalıdır. Diğer taraftan, bozma ilamı davalılar lehine olduğu halde, bozma sonrası yapılan yargılamada hesaplanan fazla mesai alacağının önceki kararla hüküm altına alınan miktardan daha fazla çıkması, bilirkişi tarafından yapılan yeni hesaplamada, davalıların ıslah talebine karşı zamanaşımı savunmasının gözetilmemesi olduğu anlaşılmaktadır. Bozma öncesi yapılan yargılamada davalıların ıslah talebine karşı yasal süresi içerisinde ileri sürdükleri zamanaşımı def’i gözetilerek hesaplama yapılmış ve bu hususta bozma sebebi bulunmadığından karar bu yönü ile kesinleşmiştir. Mahkemece yapılacak iş, davalıların ıslah talebine karşı yasal süresinde ileri sürdükleri zamanaşımı def’i de gözetilerek, denetime elverişli net tespitler içeren yeni bir bilirkişi raporu aldırılıp, davacı işçinin fazla mesai alacağını doğru olarak belirlenmesi ve usuli kazanılmış haklar da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek hatalı hukuki değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi bozmayı gerektirmiştir. 3- Davacının hak kazandığı yıllık ücretli izin süresinin belirlenmesi noktasında da uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesine göre; işyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir. Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez. Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz. İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden, b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden, c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden, Az olamaz. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/5 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır. Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz. Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir. Dosya içeriğine göre; davacı işçi davalı işyerinde toplamda 8 yıl 11 ay 15 gün çalışmış olup buna göre hak ettiği yıllık ücretli izin dönemi 8’dir. Bir başka anlatımla, 1 tam yıl içermediği için, 11 ay 15 günlük çalışma dönemi bakımından, yeni bir ücretli izin alacak hakkı doğmayacaktır. Buna göre davacının davalı işyerinde hak ettiği ücretli izin süresi, mülga 1475 sayılı Kanun gereğince ilk yıl için oniki gün, 4857 sayılı Kanun dönemine ilişkin olarak takip eden çalışma döneminde ise, sonraki dört yıl için ondörter gün, son üç yıl için de yirmişer gün olmak üzere toplamda 128 gündür. Hal böyle iken bilirkişi raporunda davacının, 1 yılın altında olan 11 ay 15 günlük çalışma dönemi için de 19 gün ücretli izne hak kazanacağı mütalaa edilerek, yıllık ücretli izin süresinin 147 gün olarak belirlenmesi de hatalı olmuştur. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

GENELKURUL KARAR GİZLİLİK TALEBİ KABUL  BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 29/5/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle başvuru tarihi itibarıyla ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, hukuk fakültesini bitirdikten sonra avukatlık stajını tamamlayarak 2002 yılında bir baroya kaydolmuştur. Başvurucunun 2006 yılında hâkimlik görevine başlaması nedeniyle barodan kaydı silinmiştir. Başvurucu, Danıştayda tetkik hâkimi olarak görev yaparken Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile irtibat ya da iltisak içinde olduğu gerekçesiyle 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’ye (667 sayılı KHK) dayanılarak Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarılmıştır. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle 27/7/2017 tarihinde bir baroya başvurmuştur. Başvurucunun talebi baro yönetim kurulunun 16/10/2017 tarihli kararıyla kabul edilerek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun avukatlığa kabulünde bir engel bulunmadığı, baro levhasına yeniden yazılma şartlarını taşıdığı belirtilmiştir. Baro kararı Türkiye Barolar Birliğinin (TBB) incelemesine sunulmuştur. TBB Yönetim Kurulu 19/10/2017 tarihinde baronun kararının uygun olduğuna karar vermiştir. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından bir daha görüşülmek üzere TBB’ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olduğu, 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin belirlendiği, bu düzenlemenin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği ile kamu hizmeti niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceğine işaret edilmiştir. KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılanların avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün olmadığı nazara alındığında ceza soruşturması ve kovuşturmasının varlığı hâlinde baro levhasına avukat olarak yazılma taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. TBB Yönetim Kurulu 18/12/2017 tarihli kararıyla önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde, başvurucu ile ilgili olarak FETÖ/PDY üyeliği suçlamasıyla yürütülen soruşturmanın henüz tamamlanmadığı ifade edilmiş ve bu nedenle 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yeniden yazılmasına ilişkin TBB kararının kesinleşmesi üzerine 12/1/2018 tarihinde Ankara 7. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren dava dilekçesinde; 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine belirtilen cezalara mahkûm olmanın avukatlığa engel hâllerden sayıldığı, üçüncü fıkrasında ise bu cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği belirtilmiştir. 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bu KHK uyarınca meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucu hakkında 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen bir suçtan Cumhuriyet başsavcılığınca soruşturma yürütülmesi ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 667 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün olmaması karşısında başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı vurgulanmıştır. Davalı TBB tarafından sunulan savunma dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca dilekçede, yürütmenin durdurulması için gerekli olan koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. Dilekçede özetle; 18/12/2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilerek başvurucunun 1136 sayılı Kanun’da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığı belirtilmiştir. 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca baro levhasına kaydın ertelenebilmesi için birinci fıkranın (a) bendinde belirtilen cezaları gerektiren suçlardan soruşturma altında değil kovuşturma altında olunmasının gerektiği, başvurucu hakkında bir kovuşturma bulunduğuna dair dosyada bilgi ve belgenin mevcut olmadığı vurgulanmıştır. Baro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelendirilemeyeceğine, bu nedenle 667 sayılı KHK’da yer alan ve kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğini ifade eden hükmün avukatlık mesleğini kapsamadığına dikkat çekilmiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı tarafından 28/9/2016 tarihinde il sağlık müdürlüklerine gönderilen yazıda, KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmesine engel bir hâlin bulunmadığının bildirildiği belirtilmiştir. Başvurucunun TBB yanında davaya müdahale talebini Mahkeme kabul etmiş, aynı zamanda TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 17/5/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Mahkeme 7/1/2019 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 1136 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti yönünün ağır bastığı ifade edilmiştir. Yine 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinde anayasal düzene karşı işlenen suçlardan mahkûm olmanın avukatlık mesleğine engel hâller arasında yer aldığı vurgulanmıştır. Avukatlığın sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti, mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olmakla birlikte kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu belirtilmiştir. Başvurucu hakkında FETÖ/PDY’ye üye olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/104109 sayısına kayden yürütülen ceza soruşturması sonucunda düzenlenen iddianamenin kabul edildiği ve Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/146 esasına kayıtlı dosyada kovuşturmanın devam ettiği tespit edilmiştir. 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinde adayın anılan maddede yazılan cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması hâlinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceğinin düzenlendiği ancak yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmediği, bu konuda idareye takdir yetkisi tanındığı belirtilmiştir. Bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi olduğu vurgulanmıştır. iii. Yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ile adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, bununla birlikte avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem arz ettiği belirtilmiştir. Bu durum gözetildiğinde avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arınmış olmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları ile başvurucuya isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı vurgulanmıştır. Bununla birlikte karar tarihi itibarıyla devam eden kovuşturma da gözönünde bulundurulduğunda adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafından istinaf başvurusu yapılmıştır. TBB ilk derece safhasında ileri sürdüğü iddiaları tekrar etmiştir. Başvurucu ise baro levhasına kaydedilmesine engel bir hâlin olmadığını, hakkında bir mahkûmiyet kararı veya açılmış bir kovuşturmanın da bulunmadığını belirtmiştir. Mahkemenin avukat adaylarına ilişkin düzenlemelere atıfla karar verdiğini, kendisinin ise baroya kayıtlı avukat iken 2006 yılında hâkimlik mesleğine geçtiğini belirtmiştir. Ayrıca 1136 sayılı Kanun’da hakkında ceza soruşturması olanlar için bekletme kararı verilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, dava konusu işlem ve dava tarihi itibarıyla da hakkında açılmış bir kovuşturmanın mevcut olmadığını ifade etmiştir. Başvurucu 667 sayılı KHK’da geçen “istihdam edilmek” ibaresinin aleyhine yorumlandığını, söz konusu kuralın kamuda çalışmayı yasakladığını, kamu hizmeti ifa etmeyi men etmediğini, serbest avukatlığın bir memuriyet olmadığını savunmuştur. İstinaf başvurusu, Bölge İdare Mahkemesinin 11/4/2019 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir nedeni bulunmadığı belirtilmiştir. Nihai karar, başvurucuya 26/5/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 29/5/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmış ve 11/9/2018 tarihli iddianame Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 2/10/2018 tarihinde kabul edilmiştir. Mahkeme 18/2/2020 tarihinde anılan suçtan beraat kararı vermiştir. Söz konusu karar, temyiz incelemesi aşamasında derdesttir. İLGİLİ HUKUK İlgili Mevzuat İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67; Özlem Kenan, B. No: 2018/25808, 7/4/2021, §§ 18-33. 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder…” 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlığa kabulde engeller” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur : a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, … Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir. Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır. …” 1136 sayılı Kanun’un “Redde veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair karara itiraz” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir: “Baro Yönetim Kurulu, avukatlığa kabul istemini reddettiği veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine karar verdiği takdirde bunun gerekçesini kararında gösterir. Gerekçeli karar adaya tebliğ olunur. Aday, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde, kararı veren baro vasıtasiyle Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Baro tarafından adaya, itiraz tarihini tesbit eden bir belge verilir. Bu belge hiçbir vergi, harç ve resme tabi değildir. Türkiye Barolar Birliği, itiraz üzerine dosya üzerinde gerekli incelemeleri yaptıktan sonra, itirazı kabul veya reddeder. Türkiye Barolar Birliği itiraz tarihinden itibaren bir ay içinde bir karar vermezse, itiraz reddedilmiş sayılır.  (Değişik fıkra: 02/05/2001 – 4667/7. md.) Baro yönetim kurullarının adayın levhaya yazılması hakkındaki kararları, karar tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine gönderilir. Türkiye Barolar Birliği kararın kendisine ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde uygun bulma veya bulmama kararını ve itirazın kabul veya reddi hakkındaki kararlarını onaylamak üzere karar tarihinden itibaren bir ay içinde Adalet Bakanlığına gönderir. Bu kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. Baro yönetim kurulunun, avukatlığı kabul isteminin reddi veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesi hakkındaki kararları, süresi içinde itiraz edilmediği takdirde kesinleşir.  (Değişik fıkra: 02/05/2001 – 4667/7. md.) Adalet Bakanlığının dördüncü fıkra uyarınca verdiği kararlara karşı, Türkiye Barolar Birliği, aday ve ilgili baro; Adalet Bakanlığının uygun bulmayıp bir daha görüşülmek üzere geri göndermesi üzerine Türkiye Barolar Birliğince verilen kararlara karşı ise, Adalet Bakanlığı, aday ve ilgili baro idari yargı merciine başvurabilir. Barolar, kesinleşen kararları derhal yerine getirmeye mecburdurlar.” 1136 sayılı Kanun’un “Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin” kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir. Avukatlığa kabul, ruhsatnamenin verildiği andan itibaren hüküm ifade eder. Aday böylece avukatlığa kabul edildikten sonra (Avukat) unvanını kullanmak hakkını kazanır. Durum Türkiye Barolar Birliğine bildirilir…” 1136 sayılı Kanun’un “Ret kararının bildirilmesi” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir: “Avukatlık meslekine kabul edilmek için baroya başvuran bir adayın bu isteminin reddine veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair kararlar kesinleşince, ilgili baro, adayın adını diğer barolara ve Türkiye Barolar Birliğine bildirir. Bu halde, ret ve bekleme sebepleri ortadan kalkmadıkça, hiçbir baro o kimseyi levhasına yazamaz.” 1136 sayılı Kanun’un “Levhadan silinmeyi gerektiren haller” kenar başlıklı 72. maddesi şöyledir: “Aşağıdaki hallerde avukatın adı levhadan silinir: a) Avukatlığa kabul için bu kanunun aradığı şartların sonradan kaybedilmiş olması, b) Ruhsatnamenin verildiği tarihte onun verilmemesini gerekli kılan sebeplerin varlığının sonradan tespit edilmiş bulunması, c) (Değişik bend: 02/05/2001 – 4667/43. md.) Üç ay içinde baro bölgesinde bir büro açılmamış olması veya büronun kapatılmış yahut baro bölgesi dışına nakledilmiş bulunması, uyarıya rağmen kayıtlı olduğu baro dışında sürekli olarak avukatlık yapan avukatın çalışmasını sürdürdüğü baroya kaydını yaptırmaması, d) (Değişik bend: 02/05/2001 – 4667/43. md.) Baro ve Türkiye Barolar Birliği yıllık keseneklerinin veya staj kredilerinin tebligata rağmen geri ödenmemesi, e) Avukatın, meslekten isteği ile ayrılmış olması, f) Topluluk sigortası primlerinin topluluk sözleşmesinde gösterilen zamanlarda ödenmemesi, g) (Ek bent: 22/01/1986 – 3256/9 md.) 10 uncu maddedeki engele rağmen levhaya yazılmış olması. (Ek fıkra: 22/01/1986 – 3256/9 md.) Şu kadar ki, staj sırasında mesleğin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan işler müstesna olmak üzere, 11 inci maddede sayılan işlerden biri ile uğraştığı, ruhsatnamenin verildiği tarihten itibaren 5 yıl geçtikten sonra anlaşılan avukat, staj süresi içinde elde ettiği ödemelerin veya gelirlerin tutarının üç katını Baroya ödediği takdirde levhaya yeniden yazılır. (Ek fıkra: 22/01/1986 – 3256/9 md.) Baroya bildirilen büro terk edilmiş ve yenisi bildirilmemiş ise, 71 inci maddeye göre avukatın dinlenmek üzere çağırılmasından vazgeçilebilir.” 1136 sayılı Kanun’un “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” kenar başlıklı 74. maddesi şöyledir: “Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir. Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır. (Değişik fıkra: 02/05/2001 – 4667/44. md.) Baro yönetim kurullarının bu maddeye dayanarak verdiği karara karşı avukat, kararın kendisine tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde Türkiye Barolar Birliğine itiraz edebilir. Türkiye Barolar Birliğinin itiraz üzerine verdiği kararlar Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren iki ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya karar onaylandığı takdirde kesinleşir. Ancak Adalet Bakanlığı uygun bulmadığı kararları bir daha görüşülmek üzere, gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri gönderir. Geri gönderilen bu kararlar, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılır; sonuç Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirilir. 8 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları hükümleri burada da kıyasen uygulanır. …” 1136 sayılı Kanun’un “Disiplin kovuşturmasının açılması” kenar başlıklı 141. maddesi şöyledir: “Disiplin kovuşturması, yönetim kurulu tarafından verilen bir kararla açılır. Yönetim kurulu, ivedilikle ve her halde ihbar, şikayet veya istek tarihinden itibaren en çok bir yıl içinde disiplin kovuşturması hakkında bir karar vermeye mecburdur. Yönetim kurulu, ilgilinin ihbar ve şikayeti veya Cumhuriyet savcısının isteği üzerine yahut re’sen, disiplin kovuşturması açılmasına karar vermeye esas olacak soruşturmanın yapılması görevini kendi üyelerinden birine verebilir. Soruşturma ile görevlendirilen üye, delilleri toplar, gerekli gördüğü kimselerin ifadelerini yeminle de alabilir; hakkında soruşturma yapılan avukatı da dinledikten veya dinlemek için verilen süre dolduktan sonra dosyayı bir raporla yönetim kuruluna verir. (Ek cümle: 02/05/2001 – 4667/68. md.) Yönetim kurulu, soruşturma maksadıyla her türlü adli ve idari mercilerden bilgi ve belge isteyebilir, ilgili dosyaları veya örneklerini isteyip, inceleyebilir. Şikayet, ihbar veya istem konusu eylem veya davranış hakkında kovuşturma açılmasına yer olmadığına dair yönetim kurulu tarafından verilecek kararlar ilgililere ve Cumhuriyet savcısına tebliğ olunur.” 1136 sayılı Kanun’un “Disiplin cezalarının uygulanacağı haller” kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir: “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” 1136 sayılı Kanun’un ” Cezaların uygulanma şekli” kenar başlıklı 136. maddesi şöyledir: “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır. Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır. Bir defa işten çıkarılan avukat, beş yıllık dönem içinde bu kanunun altıncı kısmındaki kurallara aykırı davranışta bulunursa meslekten çıkarılır.” 1136 sayılı Kanun’un “Baroya yazılmadan önceki ve meslekten ayrıldıktan sonraki eylem ve davranışlar” kenar başlıklı 138. maddesi şöyledir: “(Değişik fıkra: 02/05/2001 – 4667/67. md.) Baro levhasına kabul ve yazılmadan önceki eylem ve davranışlar, meslekten çıkarma cezasını gerektirmedikçe disiplin kovuşturmasına konu olamaz. Staj dönemi bu hükmün dışındadır. Avukatın, avukatlıktan ayrılması, avukatlığı sırasındaki eylem ve davranışlarından dolayı disiplin kovuşturması yapılmasına engel değildir. 1136 sayılı Kanun’un “İşten yasaklanma” kenar başlıklı 153. maddesi şöyledir: “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu karariyle, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. (Ek cümle: 02/05/2001 – 4667/71. md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir. Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder. Karar, hakkında kovuşturma yapılan avukata gerekçesiyle birlikte tebliğ olunur ve bu karar verildiği tarihte yürürlüğe girer. Ancak, karara karşı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz olunabilir. İtiraz kararın uygulanmasını durdurmaz. Bu husustaki itirazlar ivedilikle ve en geç bir ay içinde karara bağlanır. İtiraz yerinde görülürse karar kaldırılır. İşten yasaklanma kararı, yargı organları ile sair mercilere baro başkanlığı tarafından derhal duyurulur.” 1136 sayılı Kanun’un “İşten yasaklanma kararının kaldırılması” kenar başlıklı 156. maddesi şöyledir: “(Değişik fıkra: 02/05/2001 – 4667/73. md.) İşten yasaklanma kararı, kovuşturmanın durdurulmuş veya avukatlığa engel olmayan bir ceza verilmiş olması hallerinde kendiliğinden kalkar. İşten yasaklanma kararı, bu kararın verilmesine esas olan hal ve şartların bulunmadığı veya sonradan kalktığı sabit olursa, disiplin kurulu tarafından kaldırılır.” 1136 sayılı Kanun’un “Disiplin kurulu kararlarına karşı itiraz” kenar başlıklı 157. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Disiplin kurulu kararlarına karşı, Cumhuriyet Savcısı ve ilgililer, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kuruluna itiraz edebilirler. Birlik disiplin kurulu, disiplin davalarını dosya üzerinde inceler. Ancak, işten veya meslekten çıkarma cezasına yahut işten yasaklanmaya dair kararların incelenmesi sırasında, ilgili avukatın isteği üzerine veya kendiliğinden duruşma yapılmasına karar verebilir.” 1136 sayılı Kanun’un “Baroların kuruluşu ve nitelikleri” kenar başlıklı 76. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır…” 1136 sayılı Kanun’un “Birliğin görevleri” kenar başlıklı 110. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Türkiye Barolar Birliğinin görevleri şunlardır: Baroları ilgilendiren konularda her baronun görüşünü öğrenip, ortaklaşa görüşmeler sonunda çoğunluğun düşünce ve görüşünü belirtmek, Baroların çalışmalarını ortak amaca ulaşacak şekilde tasarlayıp meslekin gelişmesini sağlamak, Baro mensuplarının genel menfaatlerini ve meslekin ahlak, düzen ve geleneklerini korumak, … Avukatların meslekte gelişmelerini teşvik edecek ve sağlıyacak her türlü tedbirleri almak, … Kanunların avukatlara tanıdığı hakların gerçekleşmesine ve yüklediği görevlerin tam ve şerefli bir şekilde yerine getirilmesine çalışmak, … Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek, Hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmak ve korumak, bu kavramlara işlerlik kazandırmak, Kanunlarla verilen diğer yetkileri kullanmak…” İlgili Yargı Kararları Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarihli ve E.1993/247, K.1994/559 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “...İdare Hukuku ilkelerine göre, iptal davaları incelenirken, iptali istenilen işlemin tesis edildiği andaki durum yargılanır ve iptal kararı, idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırır. Çünkü sakat bir idari işlemin hukuk düzenine girmesi ile hukuka aykırı bir durum doğar. Bu durumun giderilebilmesi için iptal kararı hukuken sakat idari işlemi geriye yürür bir biçimde ortadan kaldırır ve hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönülür…” (Ayrıca iptal davalarında idarenin tesis ettiği idari nitelikteki işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yargısal denetiminin yapılması gerektiğini vurgulayan kararlar için bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu E.2006/1009, K.2009/2822, 10/12/2009; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu E.2006/1876, K.2010/549, 8/4/2010). Danıştay İkinci Dairesinin 10/11/2021 tarihli ve E.2021/1836, K.2021/4124 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “…Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 5/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin avukat adaylarına yönelik bir takdir yetkisini düzenlediğini, kendisinin hâkimlik görevine başlaması nedeniyle baro kaydının silindiğini, dolayısıyla talebinin baroya yeniden kaydına yönelik olduğunu ve anılan Kanun maddesinin kendisine uygulanamayacağını iddia etmiştir. Ayrıca anılan Kanun’da baroya kayıt için ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesine ilişkin bir düzenleme olmadığını, dava tarihi itibarıyla da hakkında kovuşturma bulunmadığını vurgulamıştır. Bu durumla birlikte baroya kayıtlı olan avukatlar hakkında kovuşturma açılması hâlinin 1136 sayılı Kanun’un 74. maddesinde düzenlendiğini, mahkûmiyet kararının kesinleşmesi sonrası baro kaydının silinebileceğinin açık olduğunu belirtmiştir. Kişilerin mesleki hayatının özel hayat kavramına dâhil olduğunu, baro kaydının mahkeme tarafından iptal edilmesi nedeniyle mesleğini yapamadığını, anılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olmadığını, kanunlarda olmayan kısıtlama nedenlerinin mahkeme yorumuyla uygulanmasının aynı zamanda ölçüsüz olduğunu ifade etmiştir. Baro kaydının silinmesi ve mesleğini yapmasının engellenmesinin özel hayata saygı, adil yargılanma ve mülkiyet haklarını ihlal ettiğini, bununla birlikte mesleklerinden ihraç edilen sağlık personeline özel sektörde çalışma izni verilmesine rağmen serbest meslek olan avukatlığı yapmasına müsaade edilmemesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca kamuya açık belgelerde kimlik bilgilerinin açıklanmamasını talep etmiştir. Bakanlık görüşünde; 1136 saylı Kanun’a göre bazı suçlardan mahkûm olunması hâlinde avukat adayının ilgili baro tarafından staj listesine ve baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesi gerektiği, Kanun’da sayılan suçlardan biriyle kovuşturma altında bulunması durumunda ise avukatlığa alınma hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilebileceği vurgulanmıştır. Başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılaması sonucunda Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen beraat kararının temyiz incelemesinde olduğu, kovuşturma aşamasının henüz sonuçlanmadığı belirtilmiştir. Bölge İdare Mahkemesinin anılan Kanun maddesine dayandığı, ayrıca kararda avukatlık mesleğinin hizmet gerekleri ve avukatlığın tanımına atıf yapıldığı ifade edilmiştir. Öte yandan yargılama sonucunda beraat eden kişilerin baro levhasına yazılma konusunda yeniden başvuru yapabilecekleri ileri sürülmüştür. Değerlendirme Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, özel hayatına … saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın … gizliliğine dokunulamaz.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılma talebinin TBB tarafından uygun bulunmasına ilişkin verilen kararın Bölge İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbest avukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmüştür. Kişilerin mesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu ve meslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu dava süreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununla birlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygun olduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamda uygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütler dikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 82). Somut başvurunun da bu yönüyle ele alınması ve yapılacak değerlendirmeler neticesinde özel hayata saygı hakkının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaşılması durumunda başvurucunun tüm iddialarının özel hayata saygı hakkı bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Uygulanabilirlik Yönünden Mesleki hayata yönelik bu tür tedbirlerin ya da müdahalelerin hangi durumlarda özel hayat bağlamında uygulanabilir olduğu hususunda belirlenen ölçütler Tamer Mahmutoğlu (aynı kararda bkz. §§ 84-96) kararında açıklanmıştır. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahale özel hayata ilişkin herhangi bir nedene dayanmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun mesleğini yapmasının engellenmesinin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı görülmüştür. Zira başvurucu hakkındaki işlemlerin başkalarıyla mesleği çerçevesinde ilişki kurabilme ve geliştirebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağı anlaşılmıştır. Bu durum dikkate alındığında somut olayda anılan kararda belirtilen ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı ve başvurucunun iddialarının bir bütün hâlinde, sonuca dayalı nedenlerle özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirinden ayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatif yükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaleden kaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkının korunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygının güvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No: 2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98). Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkân sağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamu gücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığında başvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir (Tamer Mahmutoğlu, § 99). Müdahalenin Varlığı Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde tesis edilen idari işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi, söz konusu kararın Bölge İdare Mahkemesinin kararıyla kesinleşmesi ve bu suretle serbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayata saygı hakkına yargı makamları tarafından müdahalede bulunulduğu sonucuna ulaşılmıştır. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (Halil Berk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No: 2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020, § 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).  (i) Genel İlkeler Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şekli anlamda bir kanuna dayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; Fatih Saraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103). Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu, § 104). Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; Tamer Mahmutoğlu, § 105). Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; Fatih Saraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106). Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (Halime Sare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; Tamer Mahmutoğlu, § 107). Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdür (Tamer Mahmutoğlu, § 108).  (ii) İlkelerin Olaya Uygulanması Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Kanun’un 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın yargı düzeni içindeki yeri hukuk devletinde önemlidir. Hukuk devletinin olmazsa olmaz unsuru olan bağımsız yargı, yargının olmazsa olmaz unsuru olan savunma ile birlikte anlam kazanır. Savunma sav-savunma-karar üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez ögesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir (AYM, E.2007/16, K.2009/147, 15/10/2009; Özlem Kenan, § 58). Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrı yönleri olduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal hatta zorunlu kılar. Avukatların savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğinin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir. Böyle olunca da adalet dağıtımında, yargı alanında görev üstlenen avukatların öbür serbest meslek mensuplarından farklı hükümlere bağlı tutulmaları haklı nedenlere dayanmakta ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle çelişmemektedir (AYM, E.1988/50, K.1989/27, 23/6/1989; Özlem Kenan, § 59). Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlardan hakkında kovuşturma bulunanların baro levhasına yazılma taleplerinin kovuşturma sonuna kadar ertelenebileceği belirlenmiştir. Kovuşturma sonunda verilen beraat kararının kesinleşmesi ile, kişilerin mevzuattaki diğer koşulların sağlanması hâlinde baro levhasına kayıt yaptırılabileceği açıktır. Bununla birlikte kovuşturma sonucunda verilecek mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde ise baro kaydının silineceği 1136 sayılı Kanun’un 74. maddesinde emredici hüküm olarak düzenlenmiştir. Ayrıca mevzuat bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde baro levhasına yazılarak mesleğe kabul edilen kişiler hakkında -meslek adayı statüsünde olanlardan farklı olarak- avukatlık mesleğinin niteliği de gözetilmek suretiyle meslekten çıkarılma, levhadan silinme, işten yasaklama ve disiplin kurulunun işleyişi ile disiplin cezalarına ilişkin ayrıntılı ve güçlendirilmiş usul güvencelerini de içeren düzenlemelerin mevcut olduğu görülmüştür (bkz. §§ 22-34). Somut olayda başvurucunun baro levhasına kayıt talebi avukatlık mesleğini yapmaya engel bir hâl olmadığı tespit edilerek kabul edilmiştir. Mahkemenin ise başvurucunun bu durumuyla ilgili olan, kişinin hukuki statüsüne göre farklılaşan mevzuatın yukarıda belirtilen güvenceleri kapsamında bir değerlendirme yapmadığı söylenebilir. Mahkeme iki gerekçeye dayanarak başvurucunun baro levhasına kaydına ilişkin idari işlemin iptaline karar vermiştir. Bunlardan birincisi avukatlık mesleğinin niteliği ve önemi dikkate alındığında ceza soruşturmasının sonucunun beklenmesi gerektiği, ikincisi ise başvurucu hakkında karar tarihi itibarıyla devam eden kovuşturmanın bulunmasıdır. Öncelikle Anayasa Mahkemesi Mehmet Çetinkaya ve D.K., ([GK], B. No: 2018/27392, 15/4/2021) kararında, mevzuatta bir kişi hakkında ceza soruşturması olmasının baro levhasına kayda engel oluşturduğuna dair düzenlenme olmadığını, mahkemelerin ilgili mevzuattaki düzenlemeleri makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tuttuğunu vurgulayarak başvurucular hakkında ceza soruşturması olduğu gerekçesiyle baro siciline kaydın iptali şeklindeki müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığına karar vermiştir. Somut olayda da Mahkemenin ilk gerekçesi yönünden bu sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Mahkemenin ikinci gerekçesinin baro levhasına kaydın iptali yönünden ayrıca incelenmesi gerekir. Bu bağlamda 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesi ve 8. maddesi birlikte değerlendirildiğinde hakkında ceza kovuşturması olanların baro levhasına yazılma taleplerine ilişkin kararın hangi merciler tarafından alınacağıyla ve itiraz yoluyla ilgili olarak ayrıntılı bir düzenleme yapıldığı görülmüştür. Kanun koyucunun baroya kayıt taleplerini ilk elden değerlendirme yetkisini Baro Yönetim Kuruluna bıraktığı, ayrıca onay makamı olarak önce TBB ve sonra da Bakanlığın öngörüldüğü, Bakanlığın yeniden görüşülmek üzere bu talebi iade etmesi hâlinde TBB’nin nitelikli çoğunlukla ısrar kararı alabileceği anlaşılmıştır. Anılan usul uygulanılarak ulaşılan kabul ve ret yönündeki nihai kararın ise itiraz yolu ile idare mahkemeleri tarafından denetlenmesi mümkündür. Buradan hareketle 1136 sayılı Kanun’un 5. maddesinde “avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebil[eceğinin]” düzenlendiği gözetildiğinde hakkında bazı suçlardan kovuşturma olanlarla ilgili olarak kanun koyucunun doğrudan bir yasak öngörmediği, bu konuda baroya ve nihayetinde onay mercii olarak TBB’ye takdir yetkisi verdiği açıktır. Anılan kurumların takdir yetkisini baro levhasına kayıt talep eden kişinin avukatlık yapmaya engel bir hâlinin olup olmadığını araştırarak, araştırma sonuçlarını -varsa kovuşturmanın niteliğini- mevzuat kapsamında değerlendirerek kullanması gerektiği söylenebilir. Bu açıklamalar çerçevesinde, anılan takdir yetkisinin Baroların ve TBB’nin avukatlık mesleğinin geliştirilmesinde, mesleğin düzeninin ve saygınlığının sağlanmasında, meslek kurallarının tespitinde görevli ve yetkili kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olmasının (bkz. §§ 35,36) ve nihayetinde avukatlığın serbest bir meslek oluşunun gereği olduğu söylenebilir. Bu durum da gözetildiğinde anılan meslek kuruluşlarına takdir yetkisi verilmesinin amacının, kamusal menfaat ile kişinin hakkındaki yargılama sonuçlanıncaya kadar avukatlık mesleğini icra edebilmesindeki menfaati arasında -kovuşturmanın niteliği de gözetilerek- adil bir denge kurulmasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmıştır. Öte yandan idare mahkemelerinin TBB’nin verdiği nihai kararın -itiraz üzerine- denetlenmesiyle sınırlı bir yetkisi mevcuttur. İlgili yargı kararlarında belirtildiği üzere (bkz. §§ 37,38) iptal davalarında idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin söz konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılması kuraldır. Bu durumda mahkemelerin iptal davasına konu idari işlemin tesis edildiği dönemdeki somut olayın koşullarını da gözeterek TBB’nin takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığı yönünden bir inceleme yapabileceği, TBB’nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin söz konusu olamayacağı anlaşılan sonradan gelişmiş bir durumun itiraz incelemesinde gözetilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca aksine bir yorumun anılan meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı söylenebilir. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, öncelikle başvurucunun baroya kaydının yapılması talebi baro ve TBB tarafından başvurucu hakkında kovuşturma olmadığı ve mevzuatta ceza soruşturmasının avukatlık yapmaya engel hâller arasında sayılmadığı gerekçesiyle kabul edilmiştir. Bakanlığın yeniden inceleme talebi de aynı gerekçeyle TBB tarafından 18/12/2017 tarihinde reddedilerek kabul kararında ısrar edilmiştir. Bakanlık 12/1/2018 tarihinde iptal davası açmış, başvurucu hakkındaki iddianame ise 2/10/2018 tarihinde kabul edilerek kovuşturma başlamıştır. Dolayısıyla en geç TBB’nin ısrar kararını verdiği tarih itibarıyla başvurucu hakkında bir kovuşturma olmadığı sabittir. Bu durumla birlikte 1136 sayılı Kanun’da sayılan suçlardan ceza soruşturması olmasının avukatlığa engel teşkil ettiğine dair mevzuatta bir düzenlemeye yer verilmediği de gözetildiğinde başvurucu hakkında ceza soruşturmasının mevcut olduğu gerekçesiyle baroya kayıt talebinin Baro ve TBB tarafından reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksi bir kararın ise kanuni dayanaktan yoksun olacağı açıktır. İdari işlemin tesis edildiği tarihte başvurucu hakkında kovuşturma olmamasına rağmen Mahkemenin başvurucu hakkında 2/10/2018 tarihinde kovuşturmaya başlanmış olmasını da gözeterek iptal kararı verdiği görülmüştür. Dolayısıyla Mahkemenin idari işlemin tesis edildiği tarihteki durumu dikkate alarak yargısal denetimini yapmadığı gibi meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisinin kullanılmasını engelleyecek şekilde sonradan oluşan bir durumla ilgili doğrudan bir karar verdiği görülmüştür. Bu durumda iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak ve meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisi kapsamında olan bir konuda Mahkemenin doğrudan bir karar vermesinin kanuni dayanağının bulunduğu söylenemez. Sonuç olarak en geç TBB’nin ısrar kararı tarihinde başvurucu hakkında avukatlık yapmasına engel suçlardan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı ve ceza kovuşturması mevcut olmamasına rağmen ceza soruşturmasına ve karar tarihi itibarıyla kovuşturma olmasına dayanılarak Mahkeme tarafından idari işlemin iptaline karar verilmesinin kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruya konu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusu müdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Giderim Yönünden Başvurucu; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine ve 200.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE, Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. İdare Mahkemesine (E.2018/94; K.2019/17) GÖNDERİLMESİNE, Tazminat talebinin REDDİNE, 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesine (E.2019/547) ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

10. Hukuk Dairesi         2020/6998 E.  ,  2020/6526 K.   “İçtihat Metni” Mahkemesi : ….Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine, karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacılar vekili dava dilekçesinde; mütevefa sigortalının … bölgesinde yapımı devam eden elektrik hattında direk dikme işinde davalı … Proje Yen. En. İnş. San. ve Tic. A.Ş. sigortalısı olarak çalışmakta iken elini akrep sokması neticesinde kaldırıldığı hastanede vefat ettiğinden bahisle davacı anne lehine 1.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi, davacı kardeşler lehine 100,00’er TL maddi, 10.000,00’er TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. II-CEVAP Davalılar vekilleri; davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından istinaf Kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle mütevvefanın işyerinde sadece 5 gün çalıştığını, bu kadar kısa bir sürede ne zaman eğitim verildiği,verildiyse bu eğitim ne derecede kapsamlı ve yeterli olduğu ya da bu eğitimin sadece evrak üzerinde mi gerçekleştiği belli olmamakla beraber çok açık olamayan bir durum söz konusu olduğunu, eldivenin koruyucu bir eldiven mi yoksa normal bir eldiven mi olduğunun belli olmadığını, buna rağmen bilirkişi raporunda yeterli malzemelerin verilmiş olduğunun tespit edildiğini, eldivenlerin koruyucu olması durumunda sonucun değişip değişmeyeceğinin irdelenmediğini, kazanın işverenin gerekli önlemleri almamasından dolayı gerçekleştiğini, Yargıtay’ın emsal sayılacak kararları ve dava aşamasında belirttikleri hususlardan anlaşılacağı üzere yerel mahkemenin ve bölge mahkemesinin vermiş oldukları kararların haksız ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Dava, iş kazası nedeniyle vefat eden sigortalının yakınlarının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, müteveffa sigortalının bulunduğu gurubun, önden direk diken diğer işçi grubunun diktiği direklerin dibine harç dökme işini yaptığı, sigortalı direğin yerinden oynamaması için yerden taş almak için uzandığında elinin akrep tarafından sokulduğu, sonrasında hastaneye kaldırıldığı ve yaklaşık bir hafta sonra vefat ettiği, hükme esas alınan bilirkişi kusur raporunda olayın iş kazası olmakla birlikte bu iş kazasının beklenmeyen, kesitirilmesi ya da öngörülmesi mümkün olmayan kötü bir tesadüf sonucu gerçekleştiği, yaşanılan olayın akrebin içgüdüsel olarak kendini savunmak maksadıyla işin doğasından kaynaklandığı, bu nedenlerle davacılar muırisine veya davalı işverenlere herhangi bir kusurun atfedilmesinin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır. Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanun’un 21. maddesi, iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan Kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, Yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır; 6331 sayılı Kanunun “Risklerden korunma ilkeleri” başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; “a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek.” ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken, Anılan Kanunun “Çalışanların yükümlülükleri” başlıklı 19. maddesinde, “Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b)Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç)Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d)Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak” yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir. Bütün bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında mahkemece kazanın meydana geldiği coğrafi bölgede akrep türlerinin yaygın olarak görülüp görülmediği ilgili Kurum ve üniversitelerden araştırılarak, yaygın görüldükleri anlaşıldığı takdirde işveren tarafından işçilere akrep sokmalarına karşı eğitim verilip verilmediği, bu konuda gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınıp almadığı konularını değerlendirecek şekilde, 6331 sayılı Yasaya uygun olarak, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden bu çerçevede bir kusur raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Kabule göre de, dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen … Pet .Ür. İnş. Elkt. Nak. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.‘nin ticaret ünvanın dava devam ederken değişerek … Proje Yen. En. İnş. San. ve Tic. A.Ş. olduğu gözden kaçırılarak karar başlığında eski ticaret ünvanının yazılmış olması doğru değildir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacılar vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi‘nin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılara iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 16/11/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/28817 E.  ,  2021/4201 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı …istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı … Beton San. ve Tic. A.Ş’ ye ait işyerinde diğer davalı şirketin alt işverenliğinde 17/09/2012-15/11/2014 tarihleri arasında pompa operatörü olarak çalıştığını, son ücretinin aylık net 2.500,00 TL olduğunu, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığını, ücretlerinin ödenmediğini ve iş sözleşmesini bu sebeplerle haklı olarak fesih ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücretinin davalılardan tahsilini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı …vekili, davacının taleplerinin belirlenebilir olduğunu, belirsiz alacak davası açılamayacağını, davacıyla aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, taşıma işini işletme sözleşmesi ile diğer davalı şirkete verdiklerini ve kendilerine husumet yöneltilemeyeceği savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı … Beton Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili, davacının ücretinin aylık net 891,08 TL olduğunu ve diğer iddiaların doğru olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalılardan …vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında işçilik alacaklarının brüt mü yoksa net mi olarak hüküm altına alınması gerektiği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçilik alacaklarına ilişkin davalarda alacaklar, açıkça net talep edilmediği takdirde işçilik alacaklarının kesintileri infazda dikkate alınacağından brüt miktarlar üzerinden hüküm altına alınması gerekir. Bu durumda dava açılırken ve ıslah edilirken alacağın açıkça net olarak istendiği belirtilmemiş ise davacının talebinin brüt olduğunun kabulü gerekmektedir. Dosya içeriğine göre davacı vekili dava dilekçesinde 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL yıllık izin ücreti, 1.000,00 TL fazla mesai ücreti, 1.000,00 TL hafta tatili ücreti ve 500,00 TL genel tatil ücretinin davalılardan tahsili talep etmiş ancak alacağı net mi brüt mü talep ettiği hususunda açıklamada bulunmamıştır.Yargılama esnasında aldırılan kök bilirkişi raporunda davacının hafta tatili alacağının bulunmadığı diğer alacak taleplerinin ise raporun sonuç kısmında net miktar üzerinden tespit edildiği anlaşılmış olup, davacı vekili 07.03.2016 tarihli talep artırım dilekçesinde ise alacakları brüt olarak talep ettiği hususunda açıklamada bulunmuştur. Bu durumda davacının alacaklarını brüt olarak talep ettiği kabul edilerek brüt miktarlar bakımından hüküm tesis edilmeli ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti de hüküm altına alınan brüt alacaklar dikkate alınarak ve davada reddedilen brüt miktar gözetilerek hesaplanmalıdır. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 17/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2015/24452 E.  ,  2018/21127 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı şirket vekili, davalı …’in 01.07.2011-20.03.2012 tarihleri arasında müvekkili şirkette şoför olarak çalıştığını, şirkete ait … plakalı TIR’ı kullanırken 14.03.2012 tarihinde, kendisi gibi şoför olarak çalışan …’ün kullandığı… plakalı TIR’a arkadan çarpması sonucu her iki aracın hasarlandığını, Trafik Kazası Tespit Tutanağında …’in asli kusurlu olduğunun belirtildiği, aracın -6- gün işten ayrı kaldığını ve günlük 200 TL zarar olduğunu, aracın ikinci el değer kaybı olduğunu ve bunun 5000 TL olduğunu iddia ederek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işçi vekili, Müvekkilinin, iki aracın karıştığı maddi hasarlı trafik kazasındaki kusuru gerekçesiyle, iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25/2 maddesine göre feshedildiğine ilişkin ihtar da bulunulduğunu, ihtar ve fesih bildiriminin maddi dayanaktan yoksun olduğunu, iki araçta da teknik arızaların bulunduğunu ve bu arızalar giderilmeden çalışmaya devam edildiğini, kazaya fren arızasının neden olduğunu, trafiğe çıkması men edilmiş bulunan ve durumu ruhsatta işlenmiş olan aracı durumunun kaza tutanağına geçirilmemiş bulunduğunu, bu durumun … Şubesine ait araç muayene istasyonu kayıtları ile sabit olduğunu, müvekkilinin idare ettiği aracın ABS fren sisteminin kaza esnasında çalışmadığını, haksız ve mesnetsiz şekilde iş akdinin feshiyle müvekkilinin zarara uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davalının davacı şirkette şoför olarak çalıştığı sırada … plakalı davacı şirkete ait tırı kullanırken bir başka tıra çarpması sonucunda maddi hasarlı bir trafik kazasının meydana geldiği, bilirkişi heyetinin 9/4/2015 tarihli raporunda bu kazada davalı sürücünün %15 oranında davalı işverenliğin %70 oranında kazaya karışan diğer davacı şirket çalışanı …ünde %15 oranında kusurlu olduğu bu kazadan dolayı davalının payına düşen hasar bedelinin 1.009,37 TL olduğu aracın da 6 gün iş ve gücünden kalması sebebi ile yine davalının payına düşen gelir kaybının 180 TL olduğu yine aynı bilirkişi heyet raporuna göre araçta 2. el piyasa satış bedeli kaybının bulunmadığı anlaşılmış olup davalının aynı zamanda davacı şirket çalışanı olduğu bu kaza nedeni ile işsiz kaldığı da gözönüne alınarak davalının da uğradığı kayıplar nedeni ile ve koşulları gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı şirket vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalının kullandığı şirkete ait araç, önündeki araç ile KTK’nın 56/c maddesinde düzenlenen takip mesafesini korumadığı için davaya konu kaza meydana gelmiş olup öncelikle olaydan 4 gün önce söz konusu aracın periyodik muayeneden geçtiğini gösteren belgeye göre bilirkişilerin araçta periyodik bakımların gerektiği şekilde zamanında yapılıp yapılmadığının belli olmadığı şeklindeki saptamaları yerinde değildir. Diğer taraftan KTK’nın açık ve emredici hükmü olan takip mesafesinin korunması kuralı sürücü belgesini haiz her şoförün bilmesi ve uygulaması gereken bir düzenleme olup işverenden, işçisinin bu kurala uyması hususunda ayrıca bir eğitim ve talimat vermesi beklenemez. Yine bilirkişilerin tespitinde yer alan araçların GPS sisteminde takip edilip edilmemesinin kazanın meydana gelmesinde bir etkisi yoktur. İşveren kusuru, aracı kullanma ehliyeti bulunmayan birisine kullandırmak, KTK’na göre verilmesi gereken dinlenme sürelerini vermemek, aracın periyodik muayenesini zamanında yaptırmamak, araçta meydana gelen her türlü arızaya karşı duyarsız kalmak gibi durumlar için söz konusu olabilir ki somut olay bakımından böyle bir savunma da vaki değildir. Davalı aracın frenlerinin sorunlu olduğu gibi bir savunma getirmiş ise de aracın olaydan sadece 4 gün önce periyodik muayeneden geçmesi karşısında başkaca bir delille desteklenmeyen bu savunmaya itibar edilmeyeceği açıktır. Sonuç olarak kaza KTK’nın emredici hükmü olan takip mesafesinin korunmamasından kaynaklanmış ve talep edilen zarar bakımından davalı işçi hükme esas alınmayan 23/07/2014 tarihli bilirkişi raporunda da değinildiği üzere tam kusurludur. Meydana gelen bu kaza nedeniyle davacı işverenin yararlandığı kasko hasarsızlık indiriminin de azalacağı da kaçınılmaz bir sonuç olup davacının bundan dolayı talep ettiği zarar da hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Açıklanan nedenlerle davacıyı %15 oranında kusurlu bulan ve kasko hasarsızlık indiriminin azalmasından sorumlu tutmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

10. Hukuk Dairesi         2021/6720 E.  ,  2021/15558 K. “İçtihat Metni” Bölge Adliye Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi Dava, davalı şirket nezdinde 01.08.1993 ile 10.04.2004 tarihleri arasında eksik bildirilen hizmetlerinintespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum, davalı … ve davalı … ile … vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum, davalı …, davalı … ve dahili davalı … vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. A) DAVACININ İSTEMİ : Dava, davacının davalıya ait işyerinde 01.08.1993 ile 10.04.2004 tarih aralığında çalışmanın tespiti istemine ilişkindir. B) DAVALILARIN CEVABI : Davalı Kurum vekili, davalılara ait işyerinin 27/01/1977 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alındığını ve 31/12/2004 tarihi itibariyle kanun kapsamından çıkarıldığını, davacının 216911 sicil numaralı işyerinde 01/12/1995 tarihinde işe başladığını ve 10/04/2004 tarihine kadar fasılalı çalışmalarının olduğunu, davacının iddia ettiği 01/08/1993 tarihi itibariyle 278412 sicil numaralı işyerinde çalışmasının görüldüğünü,çalışmanın yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirtmek suretiyle, davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur. Davalı … vekili, 2001 yılı öncesine ilişkin çalışmalar için hak düşürücü sürenin dolduğunu, davacının sürekli bir çalışmasının söz konusu olmadığını belirterek ; davanın reddini savunmuştur . C) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI : İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir. D) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI : Davalı Kurum, davalı …, davalı …, davalı … vekilleri tarafından İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinafa başvurulması üzerine istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. E) TEMYİZ TALEBİ : Davalı Kurum, davalı …, davalı …, davalı … tarafından, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. F) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmettespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerintespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re’sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının, davalı işyerinde 01.08.1993 ile 31.10.1993 tarih aralığında; 01.12.1995 ile 06.06.1998; 01.05.2002 ile 06.05.2002; 26.03.2004 ile 10.04.2004 tarih aralıklarında hizmetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Eldeki davada,öncelikle iddia edilen işyeri bir gazino işyeri olduğundan, işyerinin haftanın kaç günü açık olduğu, sezonluk çalışıp çalışmadığı hususları ilgili Emniyet Müdürlüğü Karakol kayıtlarından araştırılmak suretiyle belirlenmeli ve bu konuda dinlenilmeyen bordro tanıklarının kendi çalışma dönemleri de tespit edilerek re’sen beyanlarına başvurulmalıdır. Yapılan açıklama ışığında, Mahkemece, davacının haftalık ve aylık kaç gün çalıştığı tereddütsüz şekilde kanıtladıktan sonra belirlenerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum, davalı … ve davalı …, davalı … vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararını kaldırılarak; İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: … Bölge Adliye Mahkemesi …. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,temyiz harcının istek halinde davalılardan …, … ve … iadesine, 08.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2015/28873 E.  ,  2019/2297 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının …A.Ş.’nin sigortalı elemanı olarak diğer davalı … A.Ş.’ye ait işyerinde 17/11/2009-06/03/2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak kesintisiz şekilde çalıştığını, her iki davalı arasında güvenlik hizmeti alma ilişkisi mevcut olduğundan, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, davacının çalışma süresi boyunca haftanın 5 günü 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını ve çoğu zaman Cumartesi günleri de çağırılıp çalıştırıldığını, bu şekilde haftalık 45 saati aşan fazla çalışma yaptığını, yine genel tatil günlerinde, dini ve milli bayramlar ile ulusal bayramlarda da hep çalıştığım, 2012 ve 2013 yıllarına ait yıllık izinlerini kullanamadığını, 2009 yılında işe girerken elbise parası adı altında ücretinden kesilen paranın ödenmediğini, en son aylık net 1.300,00TL ücret ve asgari geçim indirimi aldığını, yemek ve servis hizmetinin işverenlerce karşılandığım,ayrıca 2014/Mart ayma ait 6 günlük ücret alacağının da ödenmediğini, bu nedenlerle davacının keşide ettiği … 4.Noterliğinin 06/03/2014 tarih ve 8556 yevmiye nolu noter ihtarnamesiyle iş akdini 4857 sayılı İş Kanununun 24 maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini bildirdiğini, söz konusu ihtarnamenin tebliğ edildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı … Şirketi vekili, davalı şirketin liman işletmeciliği konusunda faaliyet gösterdiğini, faaliyet konusu dışında kalan güvenlik işlerini ihale ile o dönemde diğer davalı şirkete anahtar teslimi şeklinde verildiğinden, davacının diğer davalı …A.Ş.’nin işçisi olduğunu, davalı şirket ile diğer davalı arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu nedenle davacın öncelikle husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini, davalı şirket ile davacı arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmadığından, davacının iş akdinin hangi gerekçe ile feshedildiğine dair davalı şirkette herhangi bir bilgi bulunmadığını, ayrıca davacının dava konusu taleplerinin muhatabının diğer davalı şirketin olduğunu, iş bu davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığını, vardiyalı çalışmada fazla çalışma yapılmasının mümkün olmadığını, davacının çalışmalarının haftalık yasal 45 saatlik çalışma süresini hiçbir surette aşmadığını, oysa fazla çalışmanın yasa gereği haftalık 45 saatin üzerinde yapılan çalışmalar için söz konusu olduğunu, fazla çalışma ve ücretli izin alacaklarına ilişkin taleplerin 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı … Şirketi vekili, davacının davalı işyerinde 17/01/2009 – 10/03/2014 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, 07/03/2014 – 08/03/2014 – 09/03/2014 ve 10/03/2014 tarihleri arasında hiçbir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bu hususun tutanak altına alındığını, akabinde davalı işverenlikçe davacıya 11/03/2014 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini ve mazeretini yasanın kabul edeceği belgelerle belgeleyerek bildirmesi ve işe dönmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/2-g maddesi uyarınca tazminatsız olarak feshedileceğinin, ayrıca İş Yasasının 17-d maddesi gereğince iş sözlesmesinin ancak bildirim süresine uygun olarak 06/05/2014 tarihi itibariyle feshedileceğinin bildirildiğini, davacının iş akdinin belirtilen nedenlerle davalı şirket tarafından İş Yasasının 25/II-g maddesi uyarıca haklı nedenle feshedildiğinden, kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının tüm çalışma süresi boyunca hak ettiği alacakların eksiksiz ve zamanında ödendiğini, bu kapsamda davacı açısından haklı nedenle derhal fesih koşullarının olmamasına rağmen, iş akdini eylemli şekilde haksız ve bildirimsiz feshetmiş olması nedeniyle davalı şirket yönünden ihbar tazminatı alacağı hakkının doğduğunu, bu sebeple dava açma haklarını saklı tuttuklarını, işyerinde prensip olarak fazla çalışma yapılmadığını, ancak istisnai olarak fazla çalışma yapıldığı durumlarda, yapılan fazla çalışmalara ilişkin ücretlerin maaş bordrolarına yansıtılarak, banka kanalıyla ödendiğini, davacının da banka kanalıyla aldığı ücretlere ilişkin herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, yine işyerinde genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, istisnai durumlarda çalışma yapılması halinde ise, bu çalışmalara ilişkin tüm hak ve alacakların da davacıya eksiksiz olarak ödendiğini, davacının tüm yasal izin haklarının kullandırıldığını, davalı şirket nezdinde doğmuş ve kullanmadığı yada ücretini almadığı yıllık izin alacağının bulunmadığı, ayrıca ücret alacağının da bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 17/11/2009-06/03/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, en son aylık ücretinin net 1300 TL olduğu, işyerinde verilen yol ve yemek yardımından yararlandığı, sunulan ücret bordrolarına göre her ay düzenli prim tahakkuk ettirildiği, dinlenen davalı tanıklarının beyanları ile dosyaya davalı …A.Ş. tarafından ibraz edilen sigortalı işe giriş ve işten çıkış belgelerinden davacının davalı …A.Ş. işçisi olarak münhasıran diğer davalı … A.Ş.’ye ait işyerinde çalıştığı, davalı … A.Ş.’nin ihale konusu güvenlik hizmeti işini diğer davalıya anahtar teslim şeklinde devretmediği, kendi personelini de bu işte çalıştırdığı, davacının … A.Ş. bünyesinde yardımcı güvenlik işlerinde istihdam edildiği anlaşılmakla, davalılar arasında 4857 sayılı iş kanunun 2. maddesinin 6. fıkrasında tarif edildiği şekli ile asıl işveren – alt işveren ilişkisi olduğu, bu haliyle işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsil sorumlu oldukları, ancak davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin davalılardan …ve Güvenlik A.Ş.’ye tebliğ edildiği dikkate alınarak, sadece bu şirketin temerrüde düşürüldüğü anlaşılmakla, …A.Ş. yönünden temerrütten itibaren, … A.Ş. yönünden ise dava ve ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, davacı tarafından keşide edilen ve dosyaya sunulan … 4 .Noterliğinin 06/03/2014 tarih ve 8556 yevmiye nolu noter ihtarnamesi içeriğinden, daypcının fazla çalışmalarına ilişkin ücretlerinin ödenmemesi, 2012 ve 2013 yıllarına ait yıllık izinlerini kullanamaması, ayrıca 2009 yılında ücretinden kesilen elbise parasının iade edilmemesi nedenlerine bağlı olarak, ihtarname tarihi itibariyle iş akdini sonlandırdığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı işverenlikçe davacının feshinden sonra düzenlenen mazeretsiz devamsızlık tutanakları ile 11/03/2014 tarihli ihtarnamenin sonucu değiştirmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanununun 24. maddesinin 2. bendinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (f) bendinde son cümle olarak, “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şçklinde ifadeye yer verilerek çalışma koşullarının uygulanmaması, işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini aldığı, yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, bu haktan vazgeçilemeyeceği, davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığının ispat külfeti davalı işverende olup, bu husus yıllık ücretli izin defteri veya emsali belge ile ispat edilmesi gerektiği, dosya içeriğinde davacının yıllık ücretli izin kayıtlarına rastlanmadığı, yapılan tespit ve açıklamalar çerçevesinde, bilirkişi raporunun hesaplama bölümünde ayrıntılı bir şekilde incelenen ve değerlendirilen, davacının ödenmediğini iddia ettiği fazla çalışma ve genel tatile ilişkin ücretlerinin ödendiği davalı işverenlik tarafından imzalı ücret bordrosu veya banka kaydıyla ispatlanmadığı gibi, çalışma koşullarının uygulanmaması, davacı açısından haklı fesih nedeni olup, davacının tarafından iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek, bilirkişi tarafından davacının hizmet süresi ve ücret miktarı dikkate alınarak hesaplanan kıdem tazminatının davalılardan tahsiline karar vermek gerektiği, davacının fazla mesai ve ulusal bayram, genel tatil günleri ücret alacağı ile ilgili olarak, fazla çalışma yaptığını, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlü olduğu, davacının çalışma şekline ilişkin tanık beyanları dışında, puantaj kaydı, işyerine giriş çıkışı gösteren belge gibi herhangi bir yazılı delil sunulmadığı, ancak davalı işverenlikçe ibraz edilen ücret bordrolarında bir kısım aylara ilişkin fazla mesai ve ulusal bayram çalışması tahakkuk ettirildiğinden, bu aylar dışlanmak ve tanık beyanları değerlendirilmek sureti ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya itibar edilerek, bir kimsenin uzun süre izin ve tatil yapmaksızın çalışması hayatın olağan akışına aykırı olacağından, davacının icra ettiği meslek, çalışma süresi ve koşulları dikkate alınarak takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak davalıdan tahsiline karar verildiği, davacının 2014/Mart ayına ait 6 günlük ücret alacağının ödenmediğini iddia ettiği, ücretin ödendiğinin ispat külfeti davalı tarafa ait olup, talep edilen ücret alacağının ödendiğini gösterir imzalı ücret bordrosu veya banka kaydı bulunmadığından davacının 2014/Mart ayma ait 6 günlük ücret alacağının davalılardan tahsiline karar verildiği, işçinin çalıştığı süre içinde yıllık ücretli izinlerini kullandığının yazılı bir belge ile ispatı işverene ait olup, davalı tarafça dosyaya bu hususa ilişkin yılık ücretli izin defteri veya emsali bir belge sunulmamış olmakla davacının hizmet süresi dikkate alınarak hakettiği yıllık izin süresi belirlenmiş ve taleple bağlı kalınarak fesih tarihindeki son ücreti üzerinden hesaplanan yıllık izin ücret alacağının davalıdan tahsiline karar vermek gerektiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27/06/2011 tarih, 2011/24864 Esas, 2011/18941 Karar sayılı ilamı ile fazla çalışma ve genel tatil ücret alacağından, yapılan hakkaniyet indirimleri sebebi ile reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmeyeceği belirlendiğinden reddedilen fazla çalışma ve genel tatil ücreti üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı … Şirketi vekili ve davalı … Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından; Bilirkişi raporunda, fazla mesai tahakkuku olan bordro dönemlerinin banka kaydı olmasa da ödendiği kanaati oluştuğundan dışlandığı belirtilmiştir, ancak, tahakkuk olan bordroların tamamı gözetilmemiştir. Örneğin, 2011 yılının ilk yarı yılı için 3 aylık fazla mesai hesaplanmasına rağmen bu dönemde sadece Ocak /2011 ayı bordrosunda fazla mesai tahakkuku bulunmamaktadır. Diğer yandan bilirkişi raporunda 2011 yılının 2. yarısı bordrolarında fazla mesai tahakkuku olduğundan bahsedilmemekle birlikte bu dönem için bordrolar mevcuttur ve fazla mesai tahakkuku içermektedir. Ayrıca, bilirkişi raporunda 2011/ Mayıs, Haziran aylarının bordrolarının bulunmadığı belirtilmiş ise de bu bordrolar dosyada mevcuttur. Yani, bilirkişi raporunda bordroların tamamının bir şekilde görülmediği / incelenmediği kanısı doğmaktadır. Mahkeme tarafından yapılacak iş, bordrolar taraflardan sorulup, ayrıca imzasız bordrolar için gerekirse banka kayıtları gibi ödeme belgeleri celbedilerek yeniden bilirkişi raporu aldırılarak, bordroların tamamının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından yeniden değerlendirilmesi sureti ile sonuca gitmektir. Eldeki Mahkeme kararı sadece davalılar tarafından temyiz edildiği için, eldeki Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda dışlanan ayların dışlanmasının davalılar lehine usuli müktesep hak oluşturacağı gözetilmelidir. Bozma üzerine yeniden yapılacak incelemede, eldeki Mahkeme kararına esas aylar yine dışlanmalı, ancak, eldeki hükme esas bilirkişi raporunda bir şekilde incelenmemiş bulunan bordrolar sonuca etkili olup olmayacağı bakımından irdelenmelidir. 3-Yıllık izin ücreti bakımından; Dosyaya yıllık izin kulandırıldığına dair belge sunulmamış ise de davalı vekili işçilerin yıllık izin kullandığını, kullanmak istemeyene ödeme yapıldığını belirtmiştir. Fesih öncesi yapılan yıllık izin ücreti ödemesi işverenin yıllık izin kullandırma borcunu sona erdirmez. Bordroların imzalı ya da imzasız olması ve bordrodaki tahakkukun ödenmiş olması da bu noktada sonuç doğurmaz. O halde, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bizzat kendisine yıllık ücretli izin tahakkuku içeren bordrolar gösterilerek, bu aylarda imzasız bordrolarda belirtilen sürelerle yıllık ücretli iznini fiilen kullanıp kullanmadığı sorulmalı, davacının beyanına göre sonuca gidilmelidir. 4-Ücret alacağı, sair alacak kalemleri ve banka kayıtları bakımından; Davalı … Şirketi vekili cevap dilekçesinde banka adı, şubesi, iban numarası da belirterek davacının işçilik alacaklarının ödendiğini belirtmiştir. Banka kayıtları getirtilip incelenerek hüküm altına alınacak alacaklar bakımından ödeme olup, olmadığı belirlenerek sonuca gidilmelidir. 5-Fazla mesai ücreti bakımından; Davacı fesih ihtarnamesinde bir takım çalışma gün ve saatlerini somut olarak belirtmiştir. Yapılacak hesaplamada 6100 sayılı HMK.nun 25. ve 26. maddesinde ifade edilen maddi vakıa ile bağlılık ve taleple bağlılık kurallarına göre davacının fesih ihtarnamesinde belirttiği çalışma gün ve saatleri hakkındaki beyanı ile bağlı olduğu kabul edilerek hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. 6-Davalı tanıklarında …’ın davacı ile birlikte çalıştığı dönemde davacının haftada kaç gün, hangi günler ve hangi saatler arasında çalıştığı hususunda davalı … … yeniden celbedilerek dinlenmeli, beyanı hesaplamada göz önüne alınmalıdır. Gerekir ise davacı ile birlikte çalıştığı tarih aralığı da netleştirilmelidir. 7-Somut uyuşmazlıkta, davalı … Şirketi tüm alacak kalemlerinde diğer davalı ile birlikte sorumlu tutulmuştur. Ancak, fazla mesai ücretinde, diğer davalı … Şirketi lehine 1/3 takdiri indirim uygulanmasına rağmen davalı … Şirketi lehine neden fazla mesai ücreti alacağı bakımından 1/3 takdiri indirim uygulanmadığının gerekçesi ile ortaya konulmaması hatalıdır. Bu gerekçe ortaya konulmalı, eğer uygun bir gerekçesi yok ise davalı … Şirketi lehine de fazla mesai ücreti alacağında 1/3 takdiri indirim yapılmalıdır. 8-Eldeki karar sadece davalılar tarafından temyiz edildiği için davalılar lehine miktarlar nedeni ile oluşacak usuli müktesep haklar, yukardaki açıklamalara göre yeniden verilecek kararda gözetilmelidir. F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde ilgililerine iadesine, 24/01/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/13731 E.  ,  2020/2358 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 15/09/2006 tarihinde kaloriferci, konut kapıcısı ve bahçıvan olarak çalışmaya başladığını, 17/03/2012 tarihinde iş akdine haksız olarak son verildiğini, son ücretinin net 1.200,00 TL olduğunu, mesaisinin 05,00-23,00 arası olduğunu, ayrıca hafta sonu tatilleri ile bayram tatillerinde de sürekli çalıştığını, ancak bu çalışmaların karşılığının kendisine ödenmediğini, ayrıca kalorifercilere verilen 1 kg yoğurdun da davacıya verilmediğini, parasının da ödenmediğini, işyerinde günde 3 öğün yemek uygulamasının bulunduğunu, son olarak davacının yıllık izinlerini de kullanmadığını, son 3 aylık ücret alacağının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının,6.000,00 TL fazla mesai ücretinin, 1.000,00 TL hafta sonu tatili çalışma alacağının, 500,00 TL dini bayram çalışma alacağının, 500,00 TL milli bayram çalışma alacağının, 4.000,00 TL kullanmadığı yıllık izinler karşılığı 1.000,00 TL ücret alacağı ve 500,00 TL ‘ de yoğurt parası olmak üzere toplam 14.500,00 TL işçilik alacağına iş akdinin feshinden itibaren uygulanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının talep etmiş olduğu alacakların 2006 yılına ait olan kısmının zamanaşımına uğradığını, davacının, davacının davalı işyerinde üst üste iki gün mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebi ile haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle; davacının çalışmasının mevsimlik değil, aralıklı çalışma olduğu anlaşıldığından davalı vekili’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalı işveren feshe konu ettiği eylemleri aynı zamanda şikayete konu etmiş olup davacı işçi hakkında ceza davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda… Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/168 Esas 2013/156 Karar sayılı dosyasında davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemlerinden dolayı hakkında ceza verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Somut olayda davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemi nedeniyle ceza yargılaması neticesinde, davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de davacının kabul ettiği eyleminin (kat maliklerinin aynı zamanda davacının işvereni konumunda kabul edilmesi gerektiğinden) işverene karşı sataşma olarak kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2 d maddesi uyarınca haklı fesih sayılarak kıdem tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece gerekçesiz olarak kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 3-Dava kısmi dava olarak açılmıştır. Davalı taraf ıslah talebine karşı süresinde zamanaşımı defi ileri sürmüştür. Buna göre davalının zamanaşımı defi dikkate alınmadan ve bu konuda gerekçe oluşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 4-Davanın site yönetim kurulu aleyhine açılması doğru ise de kabul edilen miktarlardan 634 sayılı kanununun 20/ a maddesi uyarınca kat maliklerinin eşit olarak sorumlu tutulmamaları hatalıdır. 5-Hüküm altına alınan alacakların bir kısmının ( yıllık izin ve ücret alacağı ) net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi ve özellikle kararın kabul edilen taleplere ilişkin olarak genelde gerekçesiz olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi 2010/30973 E., 2010/37847 K. YILLIK İZİN ÜCRETİ   “İçtihat Metni” Davacı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı işçi iş sözleşmesinin feshinde yıllık izin ücretinin personel yönetmeliği hükümleri çerçevesinde giydirilmiş ücret yerine çıplak ücretten ödendiğini ileri sürerek izin ücreti farkının ödetilmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı işveren fesih tarihinde yürürlükte olan personel yönetmeliğinde izin ücretinin giydirilmiş ücretten ödeneceğine dair bir düzenlemenin bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, 05.05.2006 tarihine kadar yürürlükte olan personel yönetmeliği hükmüne göre makam tazminatı ve ikramiyelerin de kullandırılmayan izin ücretinin ödenmesi sırasında gözetilmesi gerektiği, 05.05.2006 yürürlük tarihli yönetmelikte ise izin süreleri bakımından İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı yönünde düzenlemeye gidildiği, sözü edilen yönetmeliğin işçiye imzalatılmış olmasının işçinin önceki uygulamadan vazgeçtiği anlamına gelmeyeceği, işverence üstü örtülü şekilde yapılan değişikliğin geçerli olmadığı ge-rekçesiyle isteğin kabulüne karar verilmiştir. Hükmü süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da, iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar. 4857 sayılı İş Kanununun 54. maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağ-lanmıştır. Bu durumda işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi gerekir. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün olmaz. Ancak, önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri de aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan arta kalan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz. İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde 17. maddede belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe girmez. Kanundaki bu düzenleme karşısında işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir. Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Sözleşmenin feshi anı, yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak Kanunda belirtilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir. Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 34. mad-desinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/28418 K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır. Sözleşmenin feshi üzerine ödenmesi gereken izin ücretinden taktiri indirim yapılması doğru değildir. İşe iade davası sonunda işçinin işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesi feshedilmiş sayıldığından izin ücreti hesabında işçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret dikkate alınmalıdır. İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 53. maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz. Yıllık izin hakkı anayasal temeli olan bir dinlenme hakkı olup, işçinin iş sözleşmesinin devamı sırasında ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İşçinin iş sözleşmesinin devamı süresinde kullanmadığı yıllık izinlere ait ücreti istemesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin iş sözleşmesinin devamı sıra-sında izin hakkının bulunduğunun tespitini istemesinde hukuki menfaati vardır. Somut olayda, davacı işçinin işe girdiği tarihte yürürlükte, olan personel yönetmeliği 05.05.2006 tarihinde değiştirilmiş, kullandırılmayan yıllık izinlere ait ücretin makam tazminatı ve ikramiyeler dahil edilmek suretiyle hesaplanacağına dair hüküm yeni yönetmelikte yer almamıştır. Değişen yönetmelikte, yıllara ve işe giriş tarihine göre izin süreleri yeniden belirlenmiş, yürürlük maddesinde ise yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde İş Kanunu hüküm lerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bu yöntemle, kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlerin giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmasına dair uygulamaya son verilmiştir. Davacı işçi değişen yönetmelik hükümlerini kabul ettiğini belirten bir yazıyı 2006 yılı Mayıs ayında imzalamıştır. Bu durumda işyerinde izin ücretinin giydi-rilmiş ücret üzerinden ödenmesine dair işyeri uygulaması işverence değiştirilmiş ve davacı işçi 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesine uygun olarak bu değişikliği kabul etmiştir. İş sözleşmesinin feshinde davacıya kullanmadığı izin sürelerine ait ücreti, İş Kanununun 59. maddesine uygun olarak ödenmiştir. Mahkemece, 05.05.2006 tarihinde yönetmelikte yapılan değişikliğin davacı işçi yönünden bağlayıcı olmadığı gerekçesiyle izin ücretinin giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanması yoluyla sonuca gidilmesi ve fark izin ücretine karar verilmesi hatalı olmuştur. Yıllık izin ücreti hesabı bakımından 05.05.2006 tarihinde yürürlüğe giren yönetmeliğin, giydirilmiş ücret üzerinden hesabı öngörmediği mahkemenin de kabulündedir. İşçi tarafından yönetmeliğin kabul edildiğine dair tutanağın mahkeme tarafından geçersiz kabul edilmesi hatalıdır. Mahkemece, isteğin reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/16310 E.  ,  2020/11723 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı alt işveren … Güvenlik Sistemleri ve Tic. Ltd. Şti.’de, asıl işveren sıfatıyla da diğer işveren nezdinde 05/12/2011-19/12/2012 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak belirsiz süreli ve aralıksız olarak çalıştığını, 18/12/2012 tarihinde işyerinde yaşanan bir hırsızlık dolayısıyla işten çıkarıldığını, istifa dilekçesinin rızası dışında alındığını, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2012/48634 sayılı ile soruşturma açıldığını, 1 gün gözaltında kaldığını, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar aldığını, hiçbir hak ve alacaklarının ödenmediğini, net 1.000,00 TL maaşının olduğunu, işyerinde güvenlik görevlerinin 08:00-20:00 gündüz vardiyası, 20:00-08:00 akşam vardiyası şeklinde iki vardiya çalıştıklarını, haftanın 2 günü gündüz, 4 günü de akşam vardiyasında olmak üzere 6 gün 72 saat çalıştığını, yemek ve çay molası kullandırılmadığını, tüm dini resmi tatillerde çalıştığını, asgari geçim indirimlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin ve asgari geçim indirimi alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Güvenlik Sistemleri ve Tic. Ltd. Şti., davacının 05/12/2011 de işe başladığını, el yazısı ile istifa ettiğini, hırsızlık olayını davacının kabul ettiğini, hırsızlık nedeniyle diğer davalının iş sözleşmesini feshettiğini, tüm alacaklarını aldığını, bir personelin sürekli çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Davalı … Un Sanayi ve Tic. A.Ş. vekili; davanın öncelikle hukukî yarar ve husumet yönünden reddi gerektiğini, neticeten de istifa dilekçesi veren davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının, davalı … Un Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin güvenlik işini ihale ettiği alt işveren işçisi olarak çalıştığı, davacının istifa ederek işten ayrıldığı, ücret alacağının bulunduğu, istifasının 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre haklı sebebe dayandığı, kıdem tazminatı isteyebileceği, ihbar tazminatı isteyemeyeceği, kayda dayanmayan alacaklardan hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği, yıllık izin kullandırıldığının yada fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, asgari ücret indirimi alacağının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, davacının hafta tatili ücret alacağı ve genel tatil ücret alacağına ilişkin davalarını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki iş ilişkisinin, nasıl sona erdiği uyuşmazlık konusudur. Somut uyuşmazlıkta; davalılardan asıl işveren … Un Sanayi ve Tic. A.Ş.’ye ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacı, 18/12/2012 tarihinde işyerinde yaşanan hırsızlık sebebiyle işten çıkarıldığını ve kendi rızası hilafına da istifa dilekçesinin imzalatıldığını iddia ederken, davalılar da davacının nöbeti esnasında meydana gelen hırsızlık olayındaki kusurunu kabul edip kendisinin istifa ettiğini savunmuşlardır. Bu iddia ve savunmaya rağmen Mahkemenin, aynen “davacının istifa ederek işten ayrıldığı ve ücret alacağının bulunduğu, istifasının 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre haklı sebebe dayandığı,” gerekçesiyle kıdem tazminatının kabulüne karar vermesi maddi vakıa ile bağlılık kuralına aykırı olduğu gibi dosya içeriğiyle de örtüşmemektedir. Davacının güvenliğinden sorumlu olduğu işyerindeki, gece nöbeti sırasında hırsızlık olayının meydana geldiği ve taraf tanık beyanlarından ve özellikle davalılardan … Güvenlik Sistemleri ve Tic. Ltd. Şti.’nin temyiz dilekçesindeki kabulünden, davacının iş akdinin de yaşanan bu hırsızlık nedeniyle sona erdirildiği açıktır. Dolayısıyla taraflar arasındaki iş ilişkisinin istifa ile sona ermediğinden, istifa dilekçesine değer verilerek sonuca gidilmesi yerinde değildir. Uyuşmazlıktaki asıl sorun, davalı işyerinde yaşanan hırsızlık olayı nedeniyle yapılan işveren feshinin haklı nedene dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Dosya içeriğine göre; feshin dayanağı olan hırsızlık olayının yaşandığı saatlerde davacı ile birlikte iki güvenlik görevlisinin nöbetçi olduğu ve bu olay nedeniyle her iki çalışanın da iş akdinin işlerini özensiz olarak yapması nedeniyle hırsızlık yaşanması gerekçe gösterilerek sona erdirildiği ve her iki çalışan hakkında da ceza soruşturması açıldığı ve haklarında takipsizlik kararlarının verildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, dosyadaki savunmalar ile ceza soruşturması sırasında alınan ifadelerden; hırsızlık olayının yaşandığı nöbet esnasında olağan kabul edilemeyecek (işyerindeki projektörlerin yanmaması, köpeklerden birinin ipinin çözülmesi, diğerinin ölmesi, hırsızlık yapılan yerdeki ışığın açık olması vb.) eylem ve durumların bulunmasına karşın davacı ve diğer güvenlik görevlisinin gerekli dikkat ve özeni göstermediği, hatta güvenlik görevlilerinden birinin diğer güvenlik görevlisinin haberi dahilinde nöbetinden erken ayrıldığı da anlaşılmaktadır. Nitekim, davacı ve diğer güvenlik görevlisi hakkındaki ceza soruşturmasında da olay gecesi görevlerini yapmakta savsaklama gösterdikleri tespiti yapılmıştır. Açıklanan tüm bu nedenlerle; Mahkemece işveren feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken, dosya içeriğiyle örtüşmeyen ve maddi vakıayla bağlılık kuralı ile bağdaşmayan bir gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

13. Hukuk Dairesi         2017/1014 E.  ,  2020/4488 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen dosyada asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı asıl davada, davalının hakkında başlattığı … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı takip dosyasıyla, … 15. İş Mahkemesi’nin 2009/867 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, ancak davalıya herhangi bir borcu bulunmadığını, davalının 05/05/2009 tarihli vekaletnameyle vekil tayin edildiğini, 08/10/2009 tarihli azilnameyle görülen luzüm sebebiyle azledildiğini, SGK tarafından davacı hakkında tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ile davacının SGK’ya borçlu olmadığının tespiti amacıyla davalının … 15.İş Mahkemesinin 2009/867 Esas sayılı davasını açtığını, ancak davalının söz konusu davanın ilk duruşmasına dahi girmeden azledildiğini, talep edilen avukatlık ücretinin fahiş olduğunu, davalının talimatı üzerine belirlediği kişilere avukatlık ücreti olarak bir kısım ödemenin yapıldığını, bu hususun taraflar arasındaki yazışmalarla sabit olduğunu, dolayısıyla yapılan ödemeler nedeniyle de bir borcu bulunmadığını, … 12. İcra Müdürlüğünün 2009/16466 Esas sayılı dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalı tarafın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiş, birleşen davada ise; davalının başlattığı … 1. İcra Müdürlüğünün 2010/218 Esas sayılı takip dosyasıyla … 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/112 Esas sayılı dosyasındaki vekaletten azil nedeniyle avukatlık ücreti talep ettiğini, adı geçen dosyaya şirket adına ihbar olunan sıfatıyla müdahil olması sebebiyle davalı tarafın vekaletname sunduğunu, ancak herhangi bir yazılı beyanda bulunmadığı gibi bu dosyanın herhangi bir duruşmasında da yer almadığını ileri sürerek; takip dosyasına konu borçtan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir. Davalı; davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, davalının … 1. İcra Müdürlüğü’nün 2010/218 E takip sayılı dosyadan dolayı 37.071,00 TL’den sorumlu olmadığının tespitine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Birleşen davaya yönelik tarafların temyiz itirazlarının incelenmesinde; dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre dtarafların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Asıl davaya yönelik davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı, davalı avukat tarafından vekalet ücreti alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemiyle eldeki davayı açmıştır. Mahkemece, alınan bilirkişi raporu doğrultsunda sonuca gidilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda; taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesi bulunmadığı tespiti ile vekalet ücreti hesaplanmıştır. Oysa davalı avukat tarafından davacıya gönderilen 2.9.2009 tarihli mail yazışmasında; SHK’ya açılacak dava ile ilgili döküm yapılarak, masraf olarak 5.800,00 TL, 2.000,00 TL bilirkişiden alınan bilgilendirme ücreti ve bakiye 8.000,00 TL vekalet ücretinin kaldığı belirtilerek bu ücretin ödenmesi istenmiş, parantez içerisinde kalan bakiye açıklanırken 10.000,00 TL olan rakamdan itiraz dilekçesi yazılmasının sonrasında 2.000,00 TL ödendiği açıklaması bulunmakta olup, mahkemece belirtilen mail yazışmasının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. HMK’nun 199. maddesinde ”Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” yazılıdır. Bu düzenleme ile mail yazışmaları da belge olarak kabul edilmiştir. O halde, mahkemece mail yazışmaları ve davacı tarafından yapılan ödemeler değerlendirilerek davacının borçlu olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle tarafların birleşen davaya yönelik tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 1.898,32 TL. kalan harcın temyiz eden davalıdan, 25,20 TL. kalan harcın temyiz eden davacıdan alınmasına, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/909 E.  ,  2021/6993 K. “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 9. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK İLK DERECE MAHKEMESİ : … 35. İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi ve davacı vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25/03/2021 Perşembe günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat … ile karşı taraf adına vekili Avukat … geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; iş sözleşmesine haklı bir sebep olmadan son verildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar Cevabının Özeti: Davalı … vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iddialarının asılsız olduğunu, ödenmeyen bir alacağının bulunmadığını savunarak; diğer davalı … Uluslararası İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. vekili ise; bu şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak ayrı ayrı davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu ve davacının ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu : İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, kıdem tazminatı talebi döviz cinsinden istenip bu yönde karar verilmişse de, kıdem tazminatının TL cinsinden karar verilmesi gerektiğine dair emsal kararlar dikkate alınarak, kıdem tazminatının fesih tarihindeki tavan ücret üzerinden hesaplanıp TL üzerinden hüküm altına alınması gerektiği ve davacı tanığının husumetli olup davacı ile birbirlerine tanıklık ettikleri ve dosyada tanık anlatımlarını destekleyen başkaca bir yan delil olmadığı gerekçeleriyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne karar verilerek İlk Derece Mahkemesi kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve yeniden esas hakkında hüküm kurulmuştur. Temyiz Başvurusu : Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1- Davalılar temyizi yönünden; Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz. Birleştirilen davalarda, temyiz sınırı her dava için ayrı ayrı belirlenir İhtiyari dava arkadaşlığında, temyiz sınırı her dava arkadaşının davası için ayrı ayrı belirlenir. Karşılık davada, temyiz sınırı asıl dava ve karşılık dava için ayrı ayrı belirlenir. Tespit davalarında, temyiz sınırı tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar ve değerine göre belirlenir. Temyiz sınırından fazla bir alacağın tamamının dava edilmiş olması halinde, hükümde asıl istemin kabul edilmeyen bölümü temyiz sınırını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Kısaca temyize konu edilen miktara bakılarak kesinlik belirlenir. Alacağın bir kısmının dava edilmiş olması halinde, kısaca kısmi davada kesinlik sınırı dava edilen miktara göre değil, alacağın tamamına göre belirlenir. Dosya içeriğine göre, davalılar aleyhine hüküm altına alınan ve temyize konu edilen toplam miktar; Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile 72.070,00 TL olan kesinlik sınırı kapsamında kaldığından davalılar vekilinin temyiz isteminin, 6100 sayılı Kanun’un 362/1-(a), 366. ve 352. maddeleri uyarınca REDDİNE, 2- Davacı temyizine gelince, 1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür. 2- Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları için de geçerlidir. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir. Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının haftanın 6 günü 08:00-19:00 arası çalışma. 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 2,5 saat fazla çalışma yaptığı, ayın iki haftasında hafta tatili günlerinde çalıştığı, dini bayramların ilk günü ve yılbaşı günü dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek yapılan bilirkişi hesabına itibar edilmiş ve hesaplamadan %30 oranında indirim yapılarak bu alacaklar hüküm altına alınmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince, husumetli tanık anlatımı dışında bir delil olmadığı ve işçilerin birbirlerine tanıklık ettiği gerekçesiyle bu alacak kalemlerinin reddi gerektiği kabul edilmiş ise de; tanık husumetli bile olsa, davacının yaptığı işin niteliği ve çalıştığı işyerinin özelliği, aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin sunulan kesinleşmiş mahkeme kararları dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edilen çalışma süreleri makul ve dosya kapsamına uygun olup davacı tanığının aynı mahiyetteki dava dosyasının Dairemizin 18.2.2021 tarih 2020/6771 esas ve 2021/4215 karar sayılı ilamı ile onandığı da dikkate alındığında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları konusunda İlk Derece Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalıların istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme istinaf taleplerinin yerinde bulunması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Kıdem tazminatında tavan kamu düzenini ilgilendirmekte ise de, kıdem tazminatının Türk parasıyla ödenmesi gerektiği yönünde bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. O halde yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur. Fesih tarihi itibarıyla kıdem tazminatı tavanının kontrolü bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki Türk Lirası üzerinden bir yıllık tutar belirlenmeli, tavanı aşması durumunda tavan üzerinden hesaplama yapılarak yeniden aynı kur hesabıyla yabancı paraya dönüşümü sağlanmalıdır. Dairemizin emsal kararları da bu yöndedir. (Yargıtay 9. H.D. 13.9.2005 gün 2005/3574 E, 2005/29669 K). Somut uyuşmazlıkta; davacı işçiye ücretinin Amerikan Doları üzerinden ödendiği gözetildiğinde dava konusu kıdem tazminatının, İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı gözetilerek Amerikan Doları olarak hesaplanmasında isabetsizlik bulunmadığından, Bölge Adliye Mahkemesince kıdem tazminatının Türk Lirası cinsinden hüküm altına alınması da doğru bulunmamıştır. Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25/03/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

21. Hukuk Dairesi         2017/3201 E.  ,  2018/8355 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : 2. İş Mahkemesi K A R A R A)Davacı İstemi: Dava, davacının davalı işyeri nezdinde çalışırken 16.08.2010 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir. B)Davalılar Cevabı: Davalı Kurum vekili tarafından olayla ilgili olarak iş kazası bildiriminde bulunulmadığı, davacının bu yönde bir başvurusunun olmadığı belirtilerek; davalı şirket vekili tarafından ise olayın iş kazası olmadığı, davacının kaza olayında tam kusurlu olduğu, ispat yükünün davacıda olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece, davanın kabulüne dair karar verilmiştir. D) İstinaf Başvurusu : Davalı Kurum vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile iş kazasının tespiti için öncelikli olarak Kurum’a idari yoldan başvurulması gerektiği, davanın açılmasına Kurum’un sebebiyet vermediği için aleyhine yargılama giderleri ile vekalet ücretinden dolayı sorumluluğa hükmedilemeyeceği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yerine davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur. Davalı şirket vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile eksik inceleme ve araştırma neticesi ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yerine davanın reddine karar verilmesi talep olunmuştur. E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı: Bölge Adliye Mahkemesince, “davacının, davalı … şirketine ait olduğu soruşturma evrakındaki ruhsat bilgilerinden anlaşılan ve aksi iddia edilmeyen … plakalı kamyon ile … istikametinden … istikametine giderken oruçlu olması ve tansiyon hastalığının bulunması nedeniyle gözlerinin karardığı ve direksiyon hakimiyetini kaybedip trafik kazası yaparak yaralandığı, davacının işe giriş bildirgesinden ve ücret bordrosundan …-…-… yol inşaatında çalıştığının anlaşıldığı, dinlenen tanığın da davacının kullanımındaki araç ile trafik kazası olduğunu beyan ettiği,bu hali ile davacının 16.8.2010 tarihinde … ili … ilçesinde yaptığı kazanın iş kazası olduğunun tespitinin usul ve yasaya uygun olduğu, kazanın iş kazası olduğunun tespitinin asıl davanın sonuçlandırılması için gerekli olduğu ve yargılama giderlerinden de karar içeriğine göre davalının sorumlu olması gerektiği ” belirtilmek suretiyle; “İncelenen Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b)-1) maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir. F)Temyiz: Davalı Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile istinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlar yinelenmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Dava iş kazası tespiti davasıdır. 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Yasa’nın 64. maddesi ile 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesine eklenen 3. fıkra ile, “31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talepleri hariç olmak üzere, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumu’na müracaat edilmesi zorunludur. Diğer kanunlarda öngörülen süreler saklı kalmak kaydıyla yapılan müracaata altmış gün içinde Kurumca cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılır. Kurum’a karşı dava açılabilmesi için taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şarttır. Kurum’a başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz” hükmü getirilmiştir. Hukuk yargılamasında, mevzuatın yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi mevzuat yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o mevzuat hükümleri uygulanır. Mevzuatın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan mevzuata göre belirlenir. Somut olayda, davacının kaza olayının iş kazası olduğunun tespiti yönünde Kurum’a herhangi bir başvurusunun bulunmadığı, eldeki davanın 6552 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki bir tarih olan 17.04.2015 tarihinde açıldığı anlaşılmakla Mahkemece dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken açıklanan şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASI gerekmiştir. H) Sonuç : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

21. Hukuk Dairesi         2015/1499 E.  ,  2015/15871 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : Mersin 4. İş Mahkemesi TARİHİ : 30/09/2014 NUMARASI : 2012/111-2014/384 Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, sigortalının iş kazası sebebiyle maluliyetine dayalı maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece, davacının maddi tazminat davasının kabulü ile, 76.520,52 TL maddi, manevi tazminat davasının ise kısmen kabulü ile 40.000 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 14/12/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacının, davalı Banka Şube Müdürlüğünde bireysel pazarlama yönetmeni olarak çalışmakta iken olay tarihi olan 14/12/2006 tarihinde işyeri içerisindeki asma katta bulunan müdür odasından kendi masasına dönüşü esnasında merdivenlerden düşerek yaralandığı, SGK Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından olayın iş kazası olduğu ve davacının iş kazasının gerçekleşmesinde % 100 oranında kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, mahkemece itibar olunan 3 kişilik bilirkişi kusur raporunda ise, davacının %50, davalının ise %50 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. İnsan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun 77. maddesinin açık buyruğudur. Bu kapsamda işveren özen yükümlülüğü kapsamında alması gereken önlemleri almamış ve bu nedenle de zararlandırıcı bir olay meydana gelmiş ise akti yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin bu zarardan sorumlu tutulacağı tartışmasızdır. Fakat işverinin almadığı yada eksik aldığı bu önlemler ile zararlandırıcı olay arasında nedensellik olması esastır. Diğer bir ifade ile eğer zararlı netice ile işverence hiç alınmayan yada eksik alınan önlemler arasında doğrudan bir bağ kurulamıyor ise bu zararlı neticeden işverenin sorumlu tutulması doğru olmayacaktır. Aksinin kabulü işverenin oldukça geniş sınırlar içeren akti sorumluluğunun sınırlarının dahada genişletilmesi olur ki bu kabul edilebilir bir hal değildir. Yine kaza ile işverence alınmayan önlemler arasında uygun illiyet bağının bulunması da işverinin sorumluluğu için esastır. Ayrıca şunu belirtilmekte de fayda vardır. Teknik bilgi gerektiren hallerde mahkemelerce konusunda uzman kişilerden bilirkişi raporu alınması gerekli olmakla birlikte bilirkişilerin raporundaki değerlendirmelerin mahkemelerce denetlenmesi, gerektiğinde mahkemece ek rapor alınması, ek rapora rağmen bilirkişi değerlendirmesinin oluşa uygun düşmediği tespit olunması halinde ise gerekirse bir başka bilirkişi heyetine olayın inceletilmesi gerekir. Somut olayda; 12.08.2013 tarihli kusur bilirkişi raporu hükme esas alınmışsa da; bu rapordaki değerlendirmeye göre varılan sonuç hatalı olmuştur. Zira bir işverenin çalışanına karşı özen yükümlülüğü bulunmakla birlikte buradaki akdi yükümlülüğü sınırsız değildir. Eğer zararlandırıcı olay kazaya uğrayanın ağır kusurundan kaynaklanmışsa illiyet bağının kesilmesi söz konusu olacaktır. Bu kapsamda davacının olay tarihi olan 14/12/2006 tarihinde, tanık anlatımlarında da belirtildiği üzere işyerindeki merdivenlerden üzerinde bol paçalı pantolon ve sivri topuklu ayakkabı bulunduğu halde inişi esnasında, ayakkabısının paçasına girmesinin yargılama konusu kazanın asıl sebebi olduğu açıktır. Hal böyle olunca da işverenin bu mezkur olayda özen yükümlülüğü kapsamında alabileceği bir tedbir ve giderek sorumluluğunu gerektirecek bir kusuru bulunmadığından bu sebeplerle davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden taraflardan davacıya yükletilmesine, 07.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/11924 E.  ,  2021/16153 K. “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 28. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK … Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkillerinin 27/12/2002 – 21/07/2016 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını; en son aylık net 2.802,00 TL ücret aldığını, ancak bordrolarda daha düşük gösterildiğini, işyerinde 1 öğün yemek verildiğini, yılda 1 maaş ikramiye ödendiğini ve araç tahsis edildiğini, hafta içi 5 gün 08:00 – 18:15 ve cumartesi 08:00 – 15:00 arasında çalışma olduğunu ancak bu süreleride aşan çalışmalar yapmak zorunda kaldığını; yarım saat ara dinlenmesi kullandırıldığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, belirsiz alacak davası açılamayacağını, fazla çalışma ücretinin zamanaşımına uğradığını; davacının müvekkilleri şirketin sahiplerinin dayısının oğlu olduğunu, akrabalık sebebiyle davacının kendisi ve ailesine yapılan ödemelerin şirketin değil, sahiplerin şahsi destekleri olduğunu, davacıya araç verildiğini, en son aylık 1.950,00 TL ücret ödendiğini; davacının müdür olarak kendi mesai saatlerini belirleme yetkisi olduğunu, fazla mesaiyi gerektirir bir iş de yapılmadığını ve satışların çoğunun mail üzerinden yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, dosya kapsamına tazminatsız fesih olgusunu ispata yönelik herhangi bir delil sunulmamış olması nedeniyle davacının iş akdinin feshinin haksız olduğu ve davacının fazla mesai iddiasını ispatladığı gerkeçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verildi. İstinaf Başvurusu : İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesinin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçeler dikkate alınarak davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu : Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Davacı iş akdine haksız olarak son verildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, davalı ise davacının kendi işini kurmak için istifa ederek işten ayrıldığını savunmuştur. Ancak dosya kapsamında bulunan işten ayrılma bildirgesi incelendiğinde davacının imzasının bulunduğu ve işten ayrılma nedeni olarak kod 3 (istifa) çıkış kodunun gösterildiği anlaşılmıştır. Ayrıca davacı tarafından şirket whatsApp grubuna gönderilen mesajda şirket çalışanlarına yönelik olarak “merhaba gülersan yağlama cihazlarındaki 14 yıllık çalışma hayatımı bitirmiş bulunmaktayım herkes hakkını helal etsin” şeklinde açıklama yapıldığı görülmüştür. Buna göre davacının işten kendisinin ayrıldığının kabulü gerekirken yazılı şekilde iş akdine haksız bir şekilde son verildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınması hatalı olup bozma nedenidir. Sonuç : Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06/12/2021 tarihinde oybiriği ile karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2016/2569 E.  ,  2020/956 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla) 1. Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 21. (Kapatılan) Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, yerel mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin müteveffa …’ın mirasçısı olduklarını, müteveffanın davalıya ait otel inşaatında çalıştığını, işverenin işyerine geliş gidiş için araç temin etmemesi sebebiyle Çeşme Sanayi Sitesi yakınında zeytinlik alanda kurulu koğuş olarak adlandırılan bölümde barakalar içine yataklar konulduğunu, işçilerin burada kaldığını, müteveffanın her gün işe gidiş geliş sürecinde barakalar ile işyeri arasında mevcut bu yolu kullandığını, 16.12.2012 tarihinde saat 08.00 sıralarında aynı şantiyede çalışan…’in kullandığı aracın çarpması sonucu vefat ettiğini, Kurum tarafından olayın iş kazası olmadığına dair müfettiş raporu düzenlendiğini, oysa ki ikamet edilecek yatakhane yerinin işveren tarafından tespit edildiğini, işe gidiş geliş şartlarının işveren tarafından belirlendiğini, bu nedenle sigortalının vefatı ile sonuçlanan olayın iş kazası olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı … (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarında 1396982 işyeri sicil sayılı dosyasında işveren olarak tescilli davalı Alki İnşaat Tur. San. Tic. A.Ş.’nin “bina inşaatı” faaliyet alanında müteveffa … 16.12.2012 tarihinde saat 08:00’de meydana gelen trafik kazası sonucunda vefat ettiğini, sigortalının 16.12.2012 tarihinde sabah 08:00 sıralarında diğer davalı işverenin işçileri ile beraber kaldıkları yatakhane olarak kullanılan yerden bina inşaatı işyerine yaya olarak gelmekte iken…’in sevk ve idaresindeki 35 HHU 97 plaka sayılı aracın kaldırımda yürümekte olduğu sırada çarpması sonucunda ve kazanın yaya kaldırımında meydana gelmesi nedeniyle 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesinde sayılan işyerinden sayılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur. 6. Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde; bir kazanın iş kazası sayılabilmesi için olayla sigortalının zarar görmesi arasında illiyet bağının olması gerektiğini, somut olayda ise sigortalının ölümü ile müvekkil şirkete yüklenebilecek bir kusur bulunmadığını, mesai saatleri ile kanunun işyeri saydığı yerlerin dışında ve müvekkil şirketle ilgisi olmayan üçüncü bir aracın işçiye çarpması şeklinde gerçekleşen olayın iş kazası olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 7. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 26.11.2014 tarihli ve 2014/375 E., 2014/791 K. sayılı kararı ile; sigortalının sabah işe gelmek üzere yürüyerek yola çıktığı esnada işyerine 100 metre kala yürüdüğü yaya kaldırımında bir aracın çarpması sonucu hayatını kaybettiği, sigortalının ölümüyle neticelenen iş bu kazayı davalı işverenin önlemesinin mümkün olmadığı ve illiyet bağını kesen bir başka aracın çarpması ile sigortalı vefat etmişse de işyerine gidiş gelişin güvenli bir şekilde yerine getirilmesi için işverenin araç tahsis etmediği ve bu nedenle yürümek zorunda bırakılarak sigortalının tehlikeye atıldığı, işçinin işyerine bu şekilde gelişi konusunda işverenin zımni kabulünün bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: 8. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili ve davalı işveren vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 9. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin (Kapatılan) 23.11.2015 tarihli ve 2015/2892 E., 2015/21344 K. sayılı kararında; “…Dava, davacının muris sigortalı …’ın 16/12/2012 tarihinde ölümü ile sonuçlanan trafik kazasının iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir. . Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesine göre iş kazası; “Madde 13- İş kazası; a)Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b)(Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./8.mad) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c)Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, …meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanmıştır. Olayın iş kazası sayılması gerektiğinin tespitine ilişkin davanın asıl amacı, 5510 sayılı Yasa gereğince hak sahiplerine iş kazası sigorta kolundan gelir bağlanmasının teminine yöneliktir. Diğer yandan bir sosyal sigorta olayının iş kazası sayılıp sayılmaması işverenin dahi hak alanını ilgilendirir. Zira işveren kusurlu ve olay da iş kazası ise, Kurum bağladığı gelirin peşin değerini işverenden isteyebilecektir. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; 1962 doğumlu davacının murisi sigortalının 07/08/2012-16/12/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen hizmetinin bulunduğu, ölüm olayının 16/12/2012 tarihinde mesai öncesi sabah saat 07.45 te işçilerin yatılı olarak kalmakta olduğu barakadan davalı bina inşaatı işyerine yürümekte iken ve işyeri alanına 20 metre mesafe kala yine davalı işyerinin çalışanı olan dava dışı… isimli araç sürücüsünün kullanmakta olduğu… plakalı özel aracın hakimiyetini kaybetmesi sonucu muris sigortalı …’a çarpmak suretiyle muris sigortalının duvar ile ağaç arasında sıkışması ile gerçekleştiği, Kurum tarafından olayın iş kazası olarak değerlendirilmediği, ceza yargılamasına ilişkin bilirkişi raporunun, olay yeri tespit tutanağının, davalı inşaat işyerine ait inşaat ruhsatının getirtildiği, olay yerinde keşif yapılmak suretiyle hazırlanan 27/10/2014 tarihli bilirkişi heyet raporunun dosyaya sunulduğu, yargılama esnasında tanıklarının dinlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda; davacı murisinin uğramış olduğu trafik kazasının meydana geldiği yer davalı işyeri alanı dışında olmakla 5510 sayılı Yasa 13.madde hükümleri şartlarının oluşmadığı ortadır. Bu doğrultuda Mahkemece iş kazasına ilişkin olarak kurulan tespit hükmü hatalı olmuştur. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum ve davalı şirket vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 10. Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 02.06.2016 tarihli ve 2016/33 E., 2016/306 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 11. Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından 16.12.2012 tarihinde meydana gelen ve sigortalı …’ın ölümüne neden olan trafik kazasının iş kazası sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 13. Uyuşmazlığın çözümü yönünden, öncelikle, hangi olayın iş kazası olduğunun saptanmasında başvurulacak yasal dayanakların ve uygulanacak ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır. Hemen ifade edilmelidir ki, iş kazasının meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kapsamında bir kazanın hangi “hal ve durumlarda” iş kazası sayılacağı “yer ve zaman” koşullarıyla sınırlanarak belirtilmiştir. 14. Somut olayda iş kazası açısından uygulanması gereken kanun 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’dur. Kanunun 13. maddesine göre iş kazası; “a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, b) İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle, c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak iş yeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda, d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda, e)Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.” şeklinde tanımlanarak 506 sayılı Kanun’da belirtilen iş kazası kavramı genişletilmiştir. 5510 sayılı Kanun bakımından inceleme yapıldığında sosyal güvenlik hukuku anlamında iş kazası unsurları kazaya uğrayanın 5510 sayılı Kanun anlamında sigortalı sayılması, sigortalının kazaya uğraması, sigortalının kaza sonucu bedensel veya ruhsal bir zarara uğraması ve kaza ile sigortalının uğradığı bedensel zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunmasıdır (Güzel, A./Okur, A.R./Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, İstanbul 2014, s. 417-432). 5510 sayılı Kanun’da iş kazası sayılan hâllerden (b) bendi dışında kazanın yapılan işle ilgisi aranmamaktadır. İş kazası kavramının kanunda bu şekilde geniş düzenlenmesinin sebebi sosyal güvenlik hakkının koruyucu kapsamının mümkün olduğunca genişletilmesinin amaçlanmasıdır (Süzek, S.: İş Hukuku (Genel Esaslar ve Bireysel İş Hukuku), İstanbul 2015, s. 449). 15. 30.06.2012 tarihli ve 28339 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde iş kazası “…İşyerinde veya işin yürütümü nedeniyle meydana gelen, ölüme sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü ruhen ya da bedenen özre uğratan olay…” şeklinde tanımlanmıştır. 16. Bu kapsamda yasal mevzuat incelendiğinde sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen kazalar iş kazası sayılır. Kanun açık bir şekilde işyeri sınırında olan , keza işin yürütümü ile ilgili tüm kazaları iş kazası olarak kabul ederek sosyal güvenlik hukukunun yelpazesini geniş tutmayı amaçlamaktadır. Uygulamada sigortalının işyerinde iken ara dinlenmesinde dahi yaşadığı tüm kazalar iş kazası olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü yönünden işyeri kavramının açıklanması gerekmektedir. İşyeri kavramı hem uluslararası hukukta hem yasal mevzuatımızda tanımlanmıştır. 17. 22.04.2005 tarihi itibariyle ülkemizde de yürürlüğe giren 155 No’lu İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Sözleşmesinde işyeri “işçilerin, işleri nedeniyle gitmeleri veya bulunmaları gereken ve işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerleri kapsar” şeklinde belirtilmiştir. Sözleşmeye göre “Makul olduğu ölçüde, işverenler, doğrudan ve dolaylı kontrolleri altındaki işyerleri, makine, teçhizat ve usullerin güvenlik ve sağlık bakımından riskli olmamasını sağlamaları gerekir. “. 18. Yasal mevzuatımızda işyeri 5510 sayılı Kanun’un 11. maddesinde; “İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir. İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır…” şeklinde açıklanmış ve yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde “İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.” şeklinde açkılama yapıldıktan sonra maddenin devamında, “işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılacağı” ve işyerinin, “işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün” olduğu hüküm altına alınmıştır. 6331 sayılı Kanun’da da işyeri ile ilgili benzer tanım yapılmıştır. 19. İşyeri sadece asıl işin yapıldığı yerden oluşmaz. İşyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlardan oluşan işyerinin iş organizasyonu kapsamında bir bütün oluşturduğu kabul edilmektedir. Eklentiler ise iş organizasyonu kapsamında kalmakla birlikte yatakhane, kreş, dinlenme alanı gibi çeşitli isimlerde olabileceği gibi Kanun tarafından sınırlandırılmamıştır. Eklentilerin işin yapıldığı yerde olmasına gerek yoktur. İş organizasyonu kapsamında işçinin işinin yapıldığı yer ile işyerinde sayılan ve bağlı yer olarak değerlendirilen yatakhane, yemekhane gibi yerlere işveren tarafından gönderilmesi, işin yürütümü ile ilgili olduğu gibi işçi işverenin otoritesi altında olduğundan ve aynı gelip gidilen yer aynı iş organizasyonu kapsamında kaldığından, her iki yer arasında gelip gittiği süre içinde uğradığı kaza iş kazası sayılmalıdır. Kısaca böyle bir kaza işverenin dolaylı kontrolü altında meydana geldiğinden iş kazasıdır. 20. 17.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren İşyeri Bina ve Eklentilerinde Alınacak Sağlık ve Güvenlik Önlemlerine İlişkin Yönetmelik ayrıca eklentilerde iş sağlığı ve güvenliğine dair alınacak önlemeleri düzenlenerek eklentilerde de alınacak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri vurgulanmıştır. 21. Somut olayda; işveren tarafından asıl işin yapıldığı inşaat alanından yaklaşık 1,5 km. uzaklıkta işçilerin kalması için barınak yapıldığı, işçilerin bu barınakta kaldığı, işyerine gelirken barınak ile inşaat arasında mevcut yolu kullandıkları, ara dinlenme de öğle yemeklerini de barınakta yedikleri konusunda şüphe bulunmamaktadır. Uyuşmazlık müteveffanın işyerine gelmek amacıyla yürürken işin yapıldığı yere 100 metre kala geçirdiği trafik kazasının iş kazası olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasındadır. 22. Mevzuatımızda eklentilerin işyeri kapsamı içinde kaldığı konusunda şüphe bulunmamaktadır. Uyuşmazlığa konu olayda olduğu gibi asıl işin yapıldığı işyeri ile eklenti arasında mesafe olması durumunda dahi işverenin hakimiyet ve otoritesinin devam ettiği, başka bir anlatımla bu sahanın iş organizasyonunun kapsamı içinde olduğunun kabulü sosyal güvenlik hukukunun koruyucu amacına hizmet edecektir. Çünkü işveren asıl işin yapıldığı yerden uzak bir eklenti tesis ederek bunu sigortalıların hizmetine sunduğu andan itibaren iş sağlığı ve güvenliği önlemleri kapsamında sorumluluk alanını genişletmektedir. Zaten 155 No’lu İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çalışma Ortamına İlişkin Sözleşmesinde belirtildiği şekilde işyeri işverenin doğrudan veya dolaylı kontrolü altında bulunan bütün yerler olarak anlaşılmalıdır. 23. Somut olayda olduğu gibi barakanın asıl işin yapıldığı inşaat sahasından uzak bir yerde bulunması nedeniyle trafik iş kazası meydana gelmiştir. İşveren iş organizasyonu kapsamında doğrudan ve dolaylı kontrolü altında bulunan ve kendi iradesiyle kurduğu baraka ile asıl işin yapıldığı inşaat sahasına sigortalıların güvenli bir şekilde gelip gitmesini sağlamakla mükelleftir. Bu kapsamda sigortalıların işe gidiş geliş süresince bedence veya ruhça zarara uğraması sonucunu doğuran her türlü kazanın iş kazası olarak kabul edilmesi gerekmekte olup, bu nedenle sigortalının ölümüne yol açan trafik kazasının iş kazası sayılması gerektiğine ilişkin direnme kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. 24. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, sigortalının yaşadığı trafik kazasının iş kazası olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, kazanın meydana geldiği yerin işyeri kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi somut olayda görevlendirmede bulunmadığı bu nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 25. Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin yukarıda açıklanan hususlara değinen direnme kararı yerindedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Direnme uygun bulunduğundan davalı … vekili ve davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.11.2020 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2005/10-444 E.  ,  2005/449 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi : Eskipazar Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Günü : 29.3.2005 Sayısı : 10-17 Taraflar arasındaki “rücuan alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Eskipazar Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.2.2004 gün ve 2001/145 E. 2004/42 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 25.11.2004 gün ve 2004/9396-10877 sayılı ilamı ile; (…Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 5, 11 ve 26. maddeleridir. Kurum, sigortalının ölüm olayını iş kazası olarak kabul etmiş ve ölen kişinin hak sahiplerine gelir bağlayarak işbu dava ile rücuan tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkeme olayın iş kazası olmadığından bahisle davanın reddine karar vermiş ise de, varılan sonucun dosya kapsamıyla belirlenen maddi olgu ile çeliştiği ve bu nedenle isabetsiz bulunduğu görülmüştür. 506 sayılı Yasanın iş kazasını tanımlayan 11. maddesi sigortalının işyerinde bulunduğu sırada meydana gelen ve sigortalıyı bedence arızaya uğratan olayların iş kazası olduğunu hüküm altına almıştır. Aynı Yasanın 5. maddesi ise işyerinin tanımını yapmakta ve işyeri ile işyerine bağlı yerlerin ve eklentilerin işyeri tanımı içinde kabul edilmesi gerektiğini kurala bağlamıştır.Buna göre yıkanma yerleri yani sigortalıların kişisel vücut temizliğinin yapıldığı yerlerin işyeri olarak kabul edilmesi belirtilen maddedeki kural gereğidir. Somut olayda işverenin işyerinde çalışan ve geceleri de işyerinde kalan sigortalılar için özel yıkanma yerleri hazırlamadığı bu nedenle kazalı sigortalının zorunlu olarak işyerinde bulunan dereye girerek yıkandığı bu nedenle konunun 11 ve 5. maddeleri kapsamında iş kazası olduğu ve çalışma saati dışında sigortalının yıkanmış olmasının sonuca etkili bulunmadığı gözetilmeden yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkemece yapılacak iş, olayın iş kazası olduğunu kabul ederek, yargılama sırasında ileri sürülen davalıların miras bırakanı K.Y.’ın asıl işinin kum eleme ve üretim işi olduğu, dava dışı M. G.’e bir kısım onarım işlerini verdiği ve ölen sigortalının M.in işçisi olduğu yönündeki itirazları 506 sayılı Yasanın 87. madde kapsamında ele alınarak tartışmak, davalıların miras bırakanı K.’in aynı Kanunun 4. maddesi anlamında işveren sıfatına sahip olup olmadığı üzerinde durmak, Kadir ile M. arasındaki hukukî ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığını Kurum ve işyeri kayıtları getirtilmek suretiyle araştırmak, şayet M.’in işveren olduğu sonucuna varılırsa Kurumca adı geçen kişiye de husumet yöneltilmesi için davacıya” mehil vermek ve yargılamaya iştiraki ile deliller toplandıktan sonra varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. O halde, davacı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır……) Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN :Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 6.7.2005 gününde, oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/12454 E.  ,  2021/16665 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi … DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. vekilince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkili davacının davalı şirketlerin alt işveren asıl işveren ilişkisi ile işlettikleri Koyunağılı Kömür İşletmelerinde 02.07.2008 tarihinden beri ağır vasıta şoförü olarak sürekli ve kesintisiz çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız yere feshedildiğini ileri sürerek birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davacı vekili, 11.10.2013 tarihli davalısı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. olan mahkemenin 2013/65 esas sayılı birleşen dosyasına ilişkin dava dilekçesinde ise, dava dışı … Madencilik Turizm Sanayi Ltd Şti.’nin davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş.’nin alt işvereni olduğunu, bu nedenle davalı … A.Ş.’nin de müvekkilinin ücret, kıdem tazminatı ve diğer alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumluluğu olduğunu belirterek ilgili dava dosyası ile Mihalıççık Asliye (İş) Hukuk Mahkemesinin derdest 2013/28 esas sayılı işbu dava dosyasının birleştirilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı … Madencilik Turizm San. Tic. A.Ş. vekili, şirketin merkezinin … olduğunu, bu sebeple yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili … İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dava dosyası davalısı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. vekili, müvekkil şirketin … Madencilik Ltd. Şti.’nin hafriyat işini üstlendiği ruhsat sahasında Kömür İşletmeleri Anonim Şirketi’nin alt rödövansçısı (hasılat kiracısı) olarak faaliyet göstediğini, iddia edildiği gibi davacı işçinin çalıştığı sahanın müvekkile ait olmadığını, şirketin bahse konu hafriyat işinde kendi işçilerini çalıştırmadığını, bu sebeple şirketin asıl işveren sıfatını haiz olmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş. ve davacı vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 07.11.2018 tarih, 2018/14195 Esas, 2018/23782 karar sayılı ilamı ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş vekilince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … Enerji Elektrik Üretimi ve Madencilik A.Ş’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının; a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini, b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini, c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri, ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini, d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını, e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir (Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 esas, 2007/611 karar, Dairemizin 01.04.2008 gün ve 2007/38353 esas, 2008/7142 karar sayılı ilamı). Somut olayda, bozma sonrası Mahkemece verilen yeni hükümde kıdem tazminatı, yıllık izin ve ücret alacakları bakımından karar verilmemesi hatalıdır. Ayrıca 07.11.2018 tarihli Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin bozmasında da işaret edildiği gibi yeni hükümde yer verilecek izin ücret alacağına uygulanması gereken faiz türünün yasal faiz olduğu da gözden kaçırılmamalıdır. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ispat kuralları hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları için de geçerlidir. Çalışma sürelerinin ispatı noktasında işverene karşı dava açan tanıkların beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekir. Fazla çalışma, hafta ve genel tatili alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemez. Bununla birlikte yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilmelidir. Bu çerçevede; işin ve işyerinin özellikleri, davalı tanıklarının anlatımları, iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar ve aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararları gibi hususlar yan delil ya da olgular olarak değerlendirilebilir. Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda davacı vekili davacının çalışma saatlerini dava dilekçesi ile 08:00-19:00 saatleri olarak açıklamış, saat 19:00’dan sonra çalışma iddiasında bulunmamıştır. Dava dilekçesindeki bu açıklama davacı tarafı bağlar. Hal böyle iken davacının haftada 4 saat haftalık 08:00-19:00 saatleri arasındaki mesaisinin üzerine fazla mesai yaptığı şeklindeki kabul hatalıdır. Davacının fazla mesai alacağı davalı işyerinde 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Ayrıca yukarıdaki ilke kararında da izah edildiği üzere tanık beyanına dayalı olarak ispatlanan fazla mesaiden bozma sonrasında takdiri indirim yapılmaması hatalı olduğu gibi bozma öncesinde yapılan takdiri indirim bozma dışı kalmakla bu hususta davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hakkın ihlali niteliğindedir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine 20.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. Karar No. Tarihi:  2017/19856 2017/6459 13.04.2017 DAVA :Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 4 yıl boyunca ücretine hiç zam yapılmadığı ve işveren tarafça ücretinin düzenli olarak ödenmediği, ücretini düzenli alamadığını ailesinin ihtiyaçlarını karşılayamadığını ayrılmak zorunda kaldığını içeride kalan ücretini istediğinde şirketin durumun sıkışık olduğunu ileri sürerek ödeyeceklerini belirttiklerini en son ücretinin işten ayrıldıktan 1 ay sonra hesabına yatırıldığını ancak kıdem tazminatının ödenmediğini gerekçesi kıdem tazminatının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, davacının devamsızlığı nedeniyle önce 25.04.2009 tarihinde posta bildirimi ile devamsızlığının nedeninin sorulduğunu, davacının cevap vermemesi nedeniyle 28.04.2009 tarihinde devamsızlık nedeniyle haklı fesih yaptıklarını savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davacının 30.03.20009 tarihinden itibaren çalışmadığı bu tarih itibari ile ödenmemiş ücretinin bulunmadığı, ücretin ödenmesindeki gecikmelerin davacıya haklı fesih imkanı vermeyeceği davacının davasında ücret talebinin de olmadığını, dava dilekçesinde ödenmeyen ücret alacağından bahsedilmediğini, ücret artışı konusunda taahhüt bulunmadığından ücret artışı yapılmamasının da haklı fesih imkanı veren bir husus olmadığı, hesap ekstresine göre en son ücretin 08.04.2009 tarihinde ödendiği bunun mart ayına ilişkin ücret olduğu sonucuna varıldığı davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği konusunda bir delil bulunmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı feshedildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı aksine devamsızlık tutanaklar ile devamsızlığın sebebinin bildirilmesi için gönderilen ihtarnameye dahi cevap verilmemesi ve davanın iki yıl sonra açılması dikkate alındığında iş sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle işverence feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. 1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla 818 Sayılı Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 97 inci maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir (… 9.HD. 18.1.2010 gün, 2008/14546 E, 2010/193 K.). 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (… 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.). İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (… 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.). Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının 30.03.2009 tarihinden itibaren çalışmadığı bu tarih itibari ile ödenmemiş ücretinin bulunmadığı, ücretin ödenmesindeki gecikmelerin davacıya haklı fesih imkanı vermeyeceği davacının davasında ücret talebinin de olmadığını, dava dilekçesinde ödenmeyen ücret alacağından bahsedilmediğini davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiği konusunda bir delil bulunmadığı, bu nedenle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı feshedildiğini kabul etmenin mümkün olmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmişse de; Dosyaya getirtilen hesap ekstreleri ile sunulan bordrolar karşılaştırıldığında davacının 2009 yılı Ocak ayı ücretini olan 701,88 TL net ücretin 09.03.2009 tarihinde ödendiği, Şubat ayı 595,48 TL net ücretin ise 08.04.2009 tarihinde davacının iş sözleşmesini 30.03.2009 tarihinde feshetmesinden sonra ödendiği her ne kadar mahkemece bu ücretin Mart 2009 ücreti olduğu dolayısıyla gecikmiş bir ücret ödemesi olmadığı kabul edilmişse de söz konusu ücret Mart ayı ücreti değil Şubat 2009 ücretidir. Kaldı ki mart ayı ücreti bordroya göre 613,83 TL olup, davacıya bu ücret fesihten sonra 03.06.2009 tarihinde ödenmiştir. Dolayısıyla davacının fesih tarihi itibariyle ücret alacağının bulunduğu açıktır. Davacının dava dilekçesinde içeride maaşının kaldığını bunu istediğinde şirketin sıkışık olduğunu ileride ödeyeceklerini söyledikleri yönündeki beyanı ile sunulan bordrolar ve davacının hesap ekstreleri değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesini ücretinin ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğinin bu itibarla kıdem tazminatına hak kazandığını kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile davacı iş sözleşmesini haklı nedenle feshettikten sonra tutulan devamsızlık tutanakları dikkate alınarak iş sözleşmesinin işverence devamsızlık haklı nedeniyle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi bozma nedenidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

10. Hukuk Dairesi         2020/9059 E.  ,  2021/8710 K.   “İçtihat Metni” Bölge Adliye Mahkemesi : … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi Dava, İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun esastan kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili dava dilekçesinde; sigortalının, davalı işyerinde çalıştığı, ambalaj baskı makinasının mekanik testini gerçekleştirir iken, kayış kısmından ses gelmesiyle hareket halindeki kayışın gerginliğini eli ile kontrol etmeye çalıştığı bir sırada, sağ elini makinanın kayışına kaptırması sonucu sağ elinin 2., 3., 4. ve 5. parmaklarından kazalandığı iddiasıyla 1.000,00-TL maddi, 250.000,00-TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 16/05/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 78.023,09-TL‘ye çıkarmıştır. II-CEVAP Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEME KARARI Kazalı sigortalının 18/03/2015 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucunda %7,3 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, hükme esas alınan kusur raporunda kazanın meydana gelişinde, kazalının % 20 oranında, davalnın % 80 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda, sürekli iş göremezlik oranı, tarafların kusur oranı, kurum tarafından yapılan ödemeler ve dosya kapsamı nazara alınarak davacı kazalının 78.023,09-TL maddi zararının olduğunun tespit edildiği ve 100.000,00-TL manevi tazminat takdir edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulune karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının maluliyet oranının %7,3 olup, kurulan maddi ve manevi tazminata dair hükmün fahiş olduğunu, davacının çalışır haldeki makinaya elini sokması ile davacının kusuru ile kazanın meydana geldiği, kazadan sonra davacının hastane masraflarının karşılandığını, takdir edilen 100.000 TL’lik manevi tazminat bedelinin çok fahiş olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. Dava, 18/03/2015 tarihli iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan davacı kazalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulü ile davacı sigortalı için 78.023,09-TL maddi, 100.000,00-TL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince, manevi tazminat miktarı yönünden davalının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne; …26. İş Mahkemesi’nin 2015/308 Esas, 2018/381 Karar sayılı, 06/07/2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davacı sigortalı için 78.023,09-TL maddi, 80.000,00-TL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacının geçirdiği iş kazası sonucu %7,3 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, iş kazasının gerçekleşmesinde davalının %80, davacının ise %20 oranında müterafik kusurlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Gerek mülga B.K’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı T.B.K’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi zarar adı ile ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin olayın özelliklerini göz önünde tutarak manevi zarar adı ile zarar görene verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken, ülkenin ekonomik koşulları tarafların sosyal ve ekonomik durumları paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu olayın ağırlığı davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerektiği de söz götürmez. Bu açıklamalar doğrultusunda Bölge Adliye Mahkemesi‘nin davacı kazalı lehine takdir ettiği 80.000,00 -TL manevi tazminatın fazla olduğu açıktır. İlk Derece Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve … Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır. SONUÇ: 1- Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/06/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/13731 E.  ,  2020/2358 K.   “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı işyerinde 15/09/2006 tarihinde kaloriferci, konut kapıcısı ve bahçıvan olarak çalışmaya başladığını, 17/03/2012 tarihinde iş akdine haksız olarak son verildiğini, son ücretinin net 1.200,00 TL olduğunu, mesaisinin 05,00-23,00 arası olduğunu, ayrıca hafta sonu tatilleri ile bayram tatillerinde de sürekli çalıştığını, ancak bu çalışmaların karşılığının kendisine ödenmediğini, ayrıca kalorifercilere verilen 1 kg yoğurdun da davacıya verilmediğini, parasının da ödenmediğini, işyerinde günde 3 öğün yemek uygulamasının bulunduğunu, son olarak davacının yıllık izinlerini de kullanmadığını, son 3 aylık ücret alacağının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00 TL kıdem tazminatının,6.000,00 TL fazla mesai ücretinin, 1.000,00 TL hafta sonu tatili çalışma alacağının, 500,00 TL dini bayram çalışma alacağının, 500,00 TL milli bayram çalışma alacağının, 4.000,00 TL kullanmadığı yıllık izinler karşılığı 1.000,00 TL ücret alacağı ve 500,00 TL ‘ de yoğurt parası olmak üzere toplam 14.500,00 TL işçilik alacağına iş akdinin feshinden itibaren uygulanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davacının talep etmiş olduğu alacakların 2006 yılına ait olan kısmının zamanaşımına uğradığını, davacının, davacının davalı işyerinde üst üste iki gün mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebi ile haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle; davacının çalışmasının mevsimlik değil, aralıklı çalışma olduğu anlaşıldığından davalı vekili’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davalı işveren feshe konu ettiği eylemleri aynı zamanda şikayete konu etmiş olup davacı işçi hakkında ceza davası açılmış, yapılan yargılama sonucunda… Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2012/168 Esas 2013/156 Karar sayılı dosyasında davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemlerinden dolayı hakkında ceza verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Somut olayda davacı işçinin çalıştığı sitedeki kat maliklerinden …’ e yönelik eylemi nedeniyle ceza yargılaması neticesinde, davacı hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de davacının kabul ettiği eyleminin (kat maliklerinin aynı zamanda davacının işvereni konumunda kabul edilmesi gerektiğinden) işverene karşı sataşma olarak kabulü ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/2 d maddesi uyarınca haklı fesih sayılarak kıdem tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece gerekçesiz olarak kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 3-Dava kısmi dava olarak açılmıştır. Davalı taraf ıslah talebine karşı süresinde zamanaşımı defi ileri sürmüştür. Buna göre davalının zamanaşımı defi dikkate alınmadan ve bu konuda gerekçe oluşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 4-Davanın site yönetim kurulu aleyhine açılması doğru ise de kabul edilen miktarlardan 634 sayılı kanununun 20/ a maddesi uyarınca kat maliklerinin eşit olarak sorumlu tutulmamaları hatalıdır. 5-Hüküm altına alınan alacakların bir kısmının ( yıllık izin ve ücret alacağı ) net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi ve özellikle kararın kabul edilen taleplere ilişkin olarak genelde gerekçesiz olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 17.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/6010 E.  ,  2021/10224 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı … Genel Müdürlüğü bünyesinde 02.04.2013-31.01.2015 tarihleri arasında …-Karaman arasındaki bariyerlerde bariyer operatörü olarak çalıştığını, 31.01.2015 tarihinde davalı tarafından haksız olarak iş sözleşmesine son verildiğini, çalışma süresince 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını, hafta tatili, yıllık izin, dini ve milli bayramlar ile resmi tatil günlerindeki izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, talep konusu alacaklarının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Bozma ilamına uyan Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kayıtlara göre belirlenen fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarından indirim yapılıp yapılmayacağı noktasındadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda uygun bir indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının davacının bozma sonrası alınan beyanına göre imzaları davacıya ait puantaj kayıtları dikkate alınarak hesaplandığı, Mahkemece bu alacaklara %10 indirim uygulamak suretiyle hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Davacının çalışma iddiasını yazılı kayıtlar doğrultusunda ispat etmesine göre hesaplanan alacaklardan indirim yapılmaması gerekmekte iken yazılı şekilde indirim yapılarak hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 15.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi             Esas No. 2016/21737 Karar No. 2020/11207 Tarihi: 08/10/2020 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekilince duruşma talep edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi A. Dabakoğlu tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y   K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı, hakları ödenmediğinden haklı fesih yaptığını ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, ücret ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, işçinin istifa ettiğini, ödenmeyen işçilik alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak hafta tatili talebinin reddine, sair taleplerin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebepleregöre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Hizmet süresi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Mahkemece davacı iddiasına değer verilerek 4 yıl 1 ay 12 gün hizmet süresi kabul edilmiştir. Ancak davacı tanıkları Kasım ve Mehmet ifadelerinde davacının önce komi olarak çalışıp ayrıldığını daha sonra garson olarak çalıştığını bildirmiş, çalışma dönemi ve süresine ilişkin net bir beyanda bulunmamıştır. Bu nedenle hizmet süresinin tanık beyanlarıyla da uyumlu iki dönem halindeki SGK kayıtlarına göre belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 3- Ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı işçi garanti ücret ve sürekli bahşiş uygulamasının olduğu işyerinde çalışmaktadır. Bahşiş adı altında yapılan ödeme ücret mahiyetindedir. Mahkemece, davacının süreklilik arz ettiği anlaşılan bahşiş gelirinin çıplak ücrete katılmaması hatalıdır. 4- Fazla mesai alacağının hesap yöntemi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece bahşiş geliri nedeniyle fazla mesai alacağına esas ücret 0,5 katsayısı ile çarpılmış ise de işverence ödenen ücretin 1,5; ücrete eklenecek bahşiş kısmının ise 0,5 ile çarpılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 5- Fazla mesai, genel tatil ve ücret alacaklarına hangi tarihten faiz yürütüleceği uyuşmazlık konusudur. Mahkemece fazla mesai alacağına dava, genel tatil ve ücret alacağına ise dava ve ıslah tarihinden faiz yürütülmüş ise de dosyadaki 08.01.2014 günlü Kadıköy 26. Noterliği’nin 00487 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ şerhli örneği getirtilerek bu alacakların tamamına ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihten faiz yürütülmesi, ihtarname tebliğ edilmemiş ise davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı düşünülerek genel tatil alacağının tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekmektedir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 08.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2016/27852 Karar No. 2020/11930 Tarihi: 14/10/2020 l KİRA SÖZLEŞMESİ İLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FARKLARI l ESNAF VE SANATKÂR FAALİYETİ KAPSAMINDA ÇALIŞMAYA İŞ YASASININ UYGULANMAYACAĞI l ESNAF VE SANATKÂR FAALİYETİNİN UNSURLARI DAVA. Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi A. Yeşil Durmaz tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y  K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait ticari takside günlük 70,00 TL ücret karşılığında şoför olarak çalıştığını, ücretlerini alamadığı için iş sözleşmesini haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek,kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin 4857 sayılı yasa anlamında işçi işveren ilişkisi olmayıp kiracı kiralayan ilişkisi olduğunu, davacı günlük olarak kullandığı takside davalı ile aralarında belirledikleri günlük kira miktarını davalıya verdiğini ve kira dışındaki tüm paranın kendisine ait olduğu, davalının davacıya yevmiye ödemediğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkeme, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Temyiz: Kararıdavalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Uyuşmazlık, işçilik alacakları istemli eldeki davada, ticari taksi şoförü olan davacı ile araç maliki davalı arasında iş ilişkisi mi yoksa kira ilişkisi mi bulunduğu, iş ilişkisinin bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalı gerçek kişinin gerek 507 sayılı Kanun gerekse bu Kanun’u yürürlükten kaldıran 5362 sayılı Kanun uyarınca esnaf olup olmadığının araştırılması gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre eldeki davanın hangi mahkemede görülmesi gerektiği noktalarında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesinin birinci fıkrasında iş sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, ” İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” Ayrıca aynı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasında da ” Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.” hükmüne yer verilmiştir. Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 393’üncü maddesinde ise “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde hizmet (iş) sözleşmesinin tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan yola çıkıldığında iş sözleşmesinin, “iş görme”, “ücret” ve “bağımlılık” unsurlarından oluştuğu açıktır. Kira sözleşmesi bir malın kullanımının devredildiği sözleşme türü olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 229’uncu maddesinde ” Kira sözleşmesi, kiraya verenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bırakmayı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Ürün kirasına ilişkin olarak 6098 sayılı TBK ise aynı hususta 357’nci maddesinde ” Ürün kirası kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği sözleşmedir. Ürüne katılmalı kira, kira bedelinin devşirilecek ürünün belli bir oranı olarak kararlaştırıldığı ürün kirasıdır. Bu oran sözleşmeyle kararlaştırılmamışsa, yerel âdete göre belirlenir.”; 358’inci maddesinde ise “Bu ayırımda ürün kirasına ilişkin özel hüküm bulunmadıkça, kira sözleşmesine ilişkin genel hükümler uygulanır.” düzenlemelerini içermektedir. 6098 sayılı TBK 360’ıncı maddesinde kiraya verenin, birlikte kiralanmış taşınır şeyler varsa bunlar da içinde olmak üzere kiralananı sözleşmenin amacına uygun biçimde kullanılmaya ve işletilmeye elverişli bir durumda kiracıya teslim etmek ve sözleşme süresince bu durumda bulundurmakla yükümlü olduğu belirtilerek düzenlemiştir. Kiraya veren, kiralanan şeyi, kiracının kiralanandan yararlanmasını ve semerelerini toplamasını sağlayacak ya da işletilmesini mümkün kılacak şekilde teslim etmek ve sözleşme süresi boyunca da bu durumda bulunmakla yükümlüdür. Bu kapsamda kiralananın işletilmesi için gerekli tüm malzemeleri, imtiyazları, ruhsatları teslim etmesi şarttır. Hemen belirtmek gerekir ki, ticari bir aracın kullanımının plakası ile birlikte başkasına devredildiği ve aracın bu kişi tarafından kullanıldığı uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Bu tür bir ilişkide ruhsat sahibi ile aracı kullanan arasındaki ilişkinin bir ürün (hasılat) kirası mı yoksa, iş ilişkisi mi olduğunun tespiti, hangi hükümlerin uygulanacağının belirlenmesi noktasında önem arz etmektedir. Zira taraflar arasındaki ilişki iş ilişkisi ise İş Kanunu veya bazı hâllerde Borçlar Kanunu’nun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin; kira ilişkisi ile Borçlar Kanunu’nun kira sözleşmesine ilişkin düzenlemelerinin uygulanması gerekecektir. Taraflar arasında iş sözleşmesi bulunup bulunmadığının tespitinde görünürdeki işlemler değil, fiili durum önemli olup fiili (gerçek) durum tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Taraflar arasında ürün (hasılat) kirasının varlığı bakımından, kira sözleşmesinin sözlü hatta zımni olarak yapılmasının dâhi mümkün olması karşısında mutlaka yazılı kira sözleşmesi yapılması şart değildir. Aksine yazılı bir kira sözleşmesi sunulmuş olsa bile, taraflar arasında iş görme, ücret ve bağımlılık unsurlarını içeren bir iş sözleşmesinin varlığının tespiti hâlinde gerçek fiili durumun iş sözleşmesi olduğunun kabulü gerekecektir. Kira sözleşmesi yapılmış olsa da, işletme ruhsatı devredilmediği sürece, trafik cezalarının ve hasarın davalı adına işlenmesi doğaldır. Taraflar arasında hasılat kirasına yönelik bir anlaşma olsa dahi, gerçek fiili durum hasılat kirasıyken, araç sahibinin işletme ruhsatını devretmemesi uygulamada mümkündür. Sırf işletme ruhsatının devredilmemiş olması, o ilişkiyi hasılat kirası olmaktan çıkarmayacağı gibi, bu ve benzeri durumlarda trafik cezalarının kimin adına kesildiği de kanımızca taraflar arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini etkileyebilecek esaslı unsurlardan değildir. Bu tür özellikler, ancak yardımcı ve destekleyici ölçüt olarak kullanılabilir (Baycık, G.: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi Açısından Yargıtay’ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Yayımlanmamış Tebliğ, s.7). Aynı şekilde kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna 4/1-a’lı olarak bildiriminin yapılmış olması, aradaki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için yeterli değildir. Aradaki ilişkinin iş sözleşmesine dayanmamasına rağmen yapılan SGK bildiriminin gerçeğe aykırı olduğunun tespiti hâlinde SGK tarafından iptal edilmesi mümkündür. Görev konusu kamu düzenine ilişkin olup Mahkemece kendiliğinden dikkate alınmalıdır. İş mahkemelerinin görev alanını hakim, tarafların iddia ve savunmalarına göre değil, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesini esas alarak belirleyecektir. İşçinin 4857 sayılı Kanun kapsamında kalmaması halinde iş mahkemesine açılan davada, dava dilekçesinin görev nedeni ile reddi ve davanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırı olacaktır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca 4857 sayılı Kanun’a göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya 4857 sayılı Kanun’a dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, “507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi, esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan kişi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.” 507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun’a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun’un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun’a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun’a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun’un 3. maddesine göre “Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri” olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni kanunun düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 4857 sayılı Kanun’un kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. 5362 sayılı Kanun’daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. 5362 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Kanun’un 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri,4857 sayılı Kanun’a tabi olacaktır. Öncelikle dosya içerisinde bulunan kaza ve ceza tutanakları ile celp edilecek ticari taksiye ait vergi tutanakları birlikte değerlendirilerek tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmelidir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içerisinde 07.12.2011-31.01.2012 tarihleri arasında “Vin Adım Ofis Kırt.Ltd Şti” isimli işyerinden bildiriminin bulunduğu, 28.02.2012 sonrasında “Ek-6 ticari araç” statüsünden bildirim yapıldığı anlaşılmakla, Mahmut Yayla ve gerektiğinde diğer tanıklar yeniden dinlenilerek, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin tespitine yarar ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının ticari taksiyi davalının yönetim ve denetimi altında mı kullandığı ya da aracın işletilmesini davacının kendi adına mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı bilgilerine başvurulmalıdır. Tüm bu araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalının esnaf odası kaydı ve vergi kayıtları getirtilip dosyaya dahil edilmelidir. Davalıya ait takside davacının ve Mahmut Yayla’nın şoför olarak çalıştığı, fiilen çalışan başka şoförler olup olmadığı, davalının takside çalışıp çalışmadığı ve taksimetre kayıtları ve vergi kayıtlarına göre esnaf-tacir parasal sınırlar gözetilerek ticari işletme veya esnaf işletmesi niteliğinde olup olmadığı, taksicilik işinin esnaflığa müsait işlerden olduğu dikkate alınarak yukarıdaki bilgiler ışığında esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek, görev hususunda bir karar verilmesi gerekmektedir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No. 2017/19084 Karar No. 2020/13601 Tarihi: 27/10/2020 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi D. Mercan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı şirketin alt işvereninde davalı şirkete ait depoda çalıştığını, iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdini tek taraflı olarak feshettiğini, kendi döneminden sorumlu olduğunu, davacının fazla çalışma iddiasının gerçeği yansıtmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, tanık beyanlarına göre davacının asıl işvereni davalı şirket olan alt işvereni dava dışı Eksa şirketi olan işyerinde 28.10.2005-30.04.2007 tarihleri arasında çalıştığı, 01.05.2007-21.11.2014 tarihleri arasında Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davalı şirket işyerinde çalıştığı, alt işverendeki süre dahil davacının toplam kıdeminin9 yıl 25 gün olduğu, davacının belirsiz ve tam süreli iş akdiyle çalıştığı, davacının haklı işçi feshine dayandığı, davalı tarafça davacıya bir kısım kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, davacının bakiye kıdem tazminatı ile fesihte kullandırıldığı yada ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretine hak kazandığı, davacının tanık beyanlarıyla fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatillerde çalışma olgularını ispatladığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde 8.2 bendine düzenlenen;”…aylık ücret, yılda 270 saati veya günde 3 saati veya yılda 90 iş gününü aşmayan fazla mesai çalışmaları ile gerektiğinde yapılacak hafta tatili çalışmalarını da kapsayacak şekilde taraflarca müştereken tayin ve tespit edilmiştir.” maddesi ile fazla mesainin yıllık 270 saat günlük 3 saat ve yılda 90 iş gününü aşmamak üzere ücrete dahil kuralına yer verilmiş olup, Dairemizce kararlılık kazanmış uygulamaya göre yılda 270 saat ile sınırlı olmak üzere temel ücret içinde fazla mesai ücretinin olduğu kabulü gerekir. İş sözleşmesinde günde 3 saatlik fazla mesainin ücret karşılığının temel ücret içinde ödendiği belirtilmişse de sözü edilen ibare geçersiz olup yıllık 270 saat, aylık 22,5 saat ve haftalık 5.2 saat ile sınırlı olarak sözü edilen kurala değer verilmeli ve dosya kapsamına göre belirlenen fazla mesai süresinden bahsi geçen haftalık 5.2 saat düşülmek suretiyle hesaplamaya gidilmelidir. 3-Yıllık izin defterinde davacının imzası bulunan bir kısım izin kullanma süreleri mahsup edildiği halde yine imza içeren ve 14 gün izin kullandığı belirtilen sürenin izne ayrılma ve başlama tarihi yazılı olmadığı gerekçesiyle indirilmemesi isabetli değildir. Yıllık izin defterinde davacının imzasını taşıyan günlerin tamamı için izin kullandığı kabul edilmeli buna göre izin ücretlerinde bakiye izin hakları belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2020/5440 Karar No. 2021/7876 Tarihi: 08/04/2021 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü 10. Bölge Müdürlüğü’ne bağlı Havza Yönetimi İzleme ve Tahsisler Şube Müdürlüğü bünyesinde çalışan davacının iş sözleşmesinin Bölge Müdürlük Makamının 19/02/2016 tarihli oluru ile kesinleşen ceza sebebiyle feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; iş sözleşmesinin davacının hırsızlık sebebiyle mahkum olması ve cezaevine girmesi sebebiyle kıdem tazminatı ödenmeksizin feshedildiğini, 16. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 56/6 maddesinde yüz kızartıcı suçlardan hüküm giyenlerin iş sözleşmelerinin feshedileceğinin belirtildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25. maddesi dayanak gösterilerek feshedildiği, feshin haklı sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacının istinaf kanun yoluna başvurusu üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. HD’nin 20/11/2018 tarih ve 201472947 esas, 2018/1850 karar sayılı ilamı ile “…mahkeme gerekçesinde tarafların iddia ve savunmalarının hukuki nitelendirilmesinin, hangi hukuki kuralların uygulanacağının tespitinin yapılmadığı, delillerin ve hangi delile ne sebeple üstünlük tanındığının tartışılmadığı, reddine karar verilen alacakların ulaşılan hangi kanuni ve hukuki sonuca dayandırıldığının yazılı olmadığı” gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6. maddesi kapsamında hükmün kaldırılarak Mahkemesine iadesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince, davalının dosya arasındaki 19/02/2016 tarihli yazısında; davacının Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 07/07/2011 tarihli, Diyarbakır 8. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 20/10/2014 tarihli, Diyarbakır 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/04/2013 tarihli kesinleşen mahkumiyet kararları sebebi ile İş Kanunu 25/II-e maddesi gereğince iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini bildirdiği, bahsi geçen maddede, işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak.. gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarından bahsedildiği, burada bahsedilen eylemlerin örnekleme yoluyla sayıldığı, her ne kadar hırsızlık sebebiyle işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshi için, yerleşik içtihatlar gereğince işçinin işyerinden hırsızlık yapması gerektiği kabul edilse de; davacı hakkında aynı nitelikte suçlardan kesinleşen birden fazla mahkumiyet kararı ile yargılaması devam eden davalar bulunduğu, davacının halen cezaevinde bulunduğu, yasa maddesinde de belirtildiği üzere işverene karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışların örnekleme yoluyla sayıldığı, davacının yaptığı işin “nivocu” olarak geçtiği ve davacının teknik eleman olması sebebiyle yapmış olduğu iş de dikkate alınarak işçi eylemlerinin işverene karşı doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlardan sayılacağı gerekçesiyle fesih haklı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı taraf istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilince sunulan süre tutum dilekçesinde açık bir sebep belirtilmediği, yapılan yargılama ve karar ile ilgili davacı yönünden kamu düzenine ilişkin hukuka aykırı bir yönün olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. Gerekçe: 1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür. 2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin kıdem tazminatı gerektirecek şekilde son bulup bulmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yürürlükte bulunan 14. maddesi uyarınca işçilerin iş sözleşmelerinin, 1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında(4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II), 2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca (4857 sayılı İş Kanunu’nun 24), 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, 4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; 5. (Ek: 25/8/1999 -4447/45 md.) 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde; işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Görüldüğü üzere; işçi sadece iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II maddesinde belirtilen sebeplerle feshedilmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanmaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasında “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller Ve Benzerleri” düzenlenmiştir. İlgili hükmün “f” alt bendine göre, “işçinin işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi” işveren yönünden, kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyen haklı bir fesih sebebidir. Kanunun 25. maddesinin IV. fıkrasında ise, “işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması” hali, 25. maddesinin III. fıkrasında ise “işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması hali” ayrı birer fesih sebebi olarak düzenlenmiştir. İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I, 25/III ve 25/IV maddesindeki sebeplere dayalı olarak iş sözleşmesini sonlandırırsa haklı bir sebep olsa bile kıdem tazminatı ödemelidir. Belirtmek gerekir ki; işyeri dışında ve işyeri ile ilgisiz bir suçtan dolayı kesinleşen hükmün infazı çerçevesinde cezaevine girilmesi hali, İş Kanunu 25/IV kapsamında değildir. Mahkumiyet hali işçiden kaynaklanmakta olup bir haftayı aştığı takdirde işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı neden vardır. Zira, işyeri dışında işyeri ile ilgisiz suçun infazı için işe devamsızlık sözkonusu olup devamsızlık iradi değildir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III bendi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Derhal fesih hakkı vardır. Ancak, az yukarıda açıklandığı üzere mülga 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi uyarınca kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371/1-a bendine göre hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanması bozma sebebidir. Bu kapsamda yapılan değerlendirme neticesinde; somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesinin işyeri dışında işlediği suçlar sebebiyle hüküm giymesi sebebiyle 19.02.2016 tarihinde sonlandırıldığı, işçinin cezaevine giriş tarihi 16.08.2015 olup toplam mahkumiyet süresinin 6 yıl 4 ay olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/III maddesi uyarınca işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıktığının kabulü gerektiği, bu durumda işverenin derhal fesih hakkının olduğu ancak kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Davalı işverence; feshe dayanak yapılan 15 ve 16. dönem Toplu İş Sözleşmelerine göre işçinin yüz kızartıcı suçlardan mahkumiyeti halinde işe yeniden başlatılamayacağı bu sebeple yapılan fesih sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesi gerekmediği savunulmuş ise de; toplu iş sözleşmelerindeki konuya ilişkin düzenlemelerin fesih ve yeniden işe başlatma ile ilgili olduğu ve sözleşmelerde işçiye kıdem tazminatı ödenmeyeceğine yönelik bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Kaldı ki; toplu iş sözleşmelerine konulacak hükümlerin kanunların mutlak emredici hükümlerine aykırı olamayacağı, sadece nispi emredici hükümlerin yani işçi lehine konulan hükümlerin aksinin toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine değiştirilmesinin mümkün olduğu dikkate alındığında; işyeri dışında gerçekleşen bir suç sebebiyle hüküm giyilmesi halinde kıdem tazminatı ödenmeyeceğine dair bir toplu iş sözleşmesi hükmü kanunun mutlak emredici hükmüne aykırı olacağından geçersizdir. Somut uyuşmazlık bakımından fesih sebebi ile bağlılık ilkesi de gözetilerek değerlendirme yapıldığında, fesih konusu yapılan eylemin doğruluk ve bağlılığa aykırılık ya da sadakat borcunun ihlali kapsamında ele alınması mümkün değildir. Açıklanan sebeplerle, 26.10.1989-16.08.2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen çalışması sebebiyle kıdem tazminatı ödenmesi gerekirken bu hususun gözetilmemesi kanunun açık hükmüne aykırı olduğundan kıdem tazminatının hüküm altına alınması için hükmün bozulması gerekmiştir. Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.04.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/5327 E.  ,  2021/9527 K. “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 5. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK İLK DERECE MAHKEMESİ : … 24. İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 10.06.2005-28.08.2019 tarihleri arasında hukuk ofisi işyerinde sekreter olarak en son 4.000,00 TL net ücret ile çalıştığını, iş sözleşmesinin davacı tarafından ücretinin aylardır ödenmemesi nedeniyle haklı sebeple feshedildiğini, davacının işyerinde tek çalışan olması nedeniyle yıllık izin kullanamadığını, kendi tuttuğu masraf ajandalarını gerçek ücretin ispatı amacıyla elinde tuttuğunu, işverenin kendisine istifa dilekçesi vermesi halinde alacaklarını ödeyeceğini beyan ettiğini, istifa dilekçesi vermediğini, haklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin ve ücret alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 10.06.2005 tarihinden itibaren sekreter olarak çalıştığını, işyerinde başka bir çalışan bulunmadığını, son ücretinin asgari ücret olduğunu, 09.09.2019 tarihinden itibaren işe gelmediğini, devamsızlık tutanakları tutulduğunu, … 6. Noterliğinin 13.09.2019 gün ve 10651 yevmiye nolu ihtanamesi ile iş sözleşmesiinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretin ödenmediği iddiasının doğru olmadığını davacının 2019 yılında kredi çekerek araba aldığını, en az üç defa tatile gittiğini, yıllık izinlerini kullandığını beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı gerekçesiyle, taraflar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz: Karar yasal süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları, ücretin miktarını, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanunun 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasınında yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta primi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek (sendika üyesi olması halinde) sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılabileceği göz önüne alınarak emsal ücret araştırması yapılmalı, bu araştırma sonucunda elde edilen verilerle, tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut uyuşmazlıkta, davacı aylık ücretinin net 4.000,00 TL olduğunu ileri sürmüştür. Davalı asgari ücret ödendiğini savunmuştur. Davacının hukuk ofisinde sekreter, (avukat katibi belgesi mevcut) olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili, davacıya ödenen aylık ücretin ispatı yönünde davacının kendi tuttuğu ve işverence kayıtlara esas alınan masraf ajandalarına dayanmış ve masraf ajandaları yargılama sırasında mahkeme kasasına alınmıştır. İşverenin TÜİK verilerine ve davacının işyerinde tuttuğu ajandalara bir itirazı olmadığı aksine işverence davacının masraf ajandalarını ve bazı belgeleri yanında götürdüğü iddia edilerek tutanakla tespiti yaptırılarak Savcılığa suç duyurusunda bulunulduğu görülmektedir. Davacı masraf ajandalarını fotokopi şeklinde dosyaya ibraz etmiştir. İncelenen masraf ajandalarında davacıya 2018 yılında 3.500,00 TL net ücret ödendiği, 2019 yılında ise 4.000,00 TL net ücret ödendiği görülmektedir. Davacının 14 yılı aşkın kıdemi, çalıştığı işyerinin büyükşehirde olması ve yaptığı işin vasıflı bir iş olması nedeniyle işin niteliği gereği asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir. Tüm bu nedenlerle avukat sekreteri olarak çalışan davacının 3342 kodlu hukuk sekreteri için TÜİK tarafından bildirilen emsal ücretle çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Davacının hak ve alacakları bu ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Ayrıca taraflarca işyerinde davacının tek çalıştığı, işverenin banka kartlarının davacıda bulunduğu, tanık … beyanında ücretinin davalı talimatıyla davacı tarafından bankadan çekilerek ödendiği şeklindeki beyanlar gözetildiğinde banka kayıtları ve dosyaya sunulan masraf ajandaları birlikte değerlendirilerek 2019 Mart ayı ve sonrası davacının uhdesinde tuttuğu fazla para olup olmadığı mali müşavir tarafından tespit edilerek fazla para olması halinde ücret alacağından mahsubu gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.05.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ  Esas No. 2021/12111 Karar No. 2022/503 Tarihi: 17.01.2022 I. BAŞVURU Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde sağlık görevlisinolarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin İşverence ‘işyerindeki is sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınmasına karar verilmesi’ sebebiyle feshedildiğini, feshin geçersizliği ve ise iade talebi ile açtıkları dava sonucunda mahkemece 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesinin “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması HÂLINDE, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.” Hükmünü içerdiği, madde ve madde Gerekçesi değerlendirildiğinde, Kanunun is sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta olduğu, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmetin işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirttiği, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için öncelikle görevlendirdiği ve kendi isçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip personel olmaması gerektiği, işverenin personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyduktan sonra ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidebileceği, davalı işverenin işyerinde yaptığı anketi bu hususta delil olarak gösterdiği ancak yapılan anketin davacı sağlık personelinin yeterliliğe sahip olmadığını gösterir nitelikte olmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine karar verildiğini, bu karara karşı istinaf yoluna Başvurulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince; davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar gereğince, asıl isine göre yardımcı iş niteliğinde olan ve bu kapsamda alt işverene devri mümkün olan is sağlığı ve güvenliği hizmetini, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanunun alt düzenlemelerine göre, ortak sağlık ve güvenlik biriminden alma yönünde karar aldığı ve bu karar doğrultusunda da isinin niteliği gereği iş yerinin farklı bir bölümünde istihdamı da fiilen mümkün olmayan davacının, is akdinin geçerli nedenle feshedildiği sonucuna varılarak ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verildiğini, ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi’nin 07.10.2020 Tarih, 2020/265 E.ve 2020/1867 K. Sayılı Kararına konu olayda davacı K. Y. tarafından benzer talepler ile ise iade davası açıldığını, İstanbul 5. İş Mahkemesinin 2018/22 esas 2019/335 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini, davacı vekilinin istinaf başvurusu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi tarafından davacının 19 yıllık işyeri hekimi olarak iş sağlığı ile ilgili hizmeti verebilecekken davalının doğrudan OSGB (ortak sağlık ve güvenlik birimi) ile çalışmayı tercih etmiş olmasının feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını gösterdiği sonucuna varılarak ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne dair karar verildiğini, Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri tarafından verilen ve kesin nitelikte olan kararlar arasında hakkın yerine getirilmesi bakımından mevcut bir çelişki ve uyuşmazlık bulunduğunun açık olduğunu” beyan ederek uyuşmazlığın 5235 sayılı Kanunun 35. maddesi çerçevesinde giderilmesini istemiştir. II. BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI HUKUK DAIRELERI BASKANLAR KURULU KARARI Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin geri çevirme kararı üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 05.11.2021 tarih ve 2021/50 esas 2021/ 50 karar sayılı kararı ile; “Her iki davada da fesihler sağlık hizmetinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınması yönündeki işletmesel karara dayanılarak yapılmıştır. Dairelerin fesihlerin geçerli olup olmadığı yönündeki değerlendirmeleri ve ulaştıkları sonuçlar farklı olmuştur. Dolayısıyla Başkanlar Kurulunda yapılan değerlendirme sonucunda, dava konuları, davaların niteliği birlikte değerlendirildiğinde, oybirliğiyle alınan kararla, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. ve 24. Hukuk Dairelerinin kesin nitelikteki kararları arasında 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 35. maddesinin 3. bendinde belirtildiği şekilde uyuşmazlık bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca toplantıda oyçokluğuyla, 25. Hukuk Dairesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, Uyuşmazlığın bu daire kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği konusunda görüş oluşmuştur. SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 15/01/2020 tarih 2019/1607 esas 2020/35 sayılı kararı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararları arasında uyuşmazlık bulunduğuna oy birliğiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu 5235 sayılı Kanunun 35. ve Yargıtay Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin kararının kurulca benimsenerek her iki daire kararı arasında bulunan çelişkinin giderilmesi için dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine oy çokluğuyla ” karar verilmiştir. III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GIDERILMESI ISTEMINE KONU KARARLAR A. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesinin 15/01/2020 tarih ve 2019/1607 Esas – 2020/35 karar sayılı dosyası; 1. İlk Derece Mahkemesi Kararında Özetle; 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesinin “Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir.” hükmünü içerdiği, madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, Kanunun is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta olduğu, davalı işverenin davacının sağlık görevlisi olarak görev yapamayacağını ve bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamadığı, bu nedenlerle feshin geçerli olmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine karar verilmiştir. 2. Bölge Adliye Mahkemesi Kararında Özetle; İşverence is akdinin feshinde usul ve sekil kurallarına uygun davranıldığı; is akdinin feshi işlemi, esas yönünden incelendiğinde, davalı işverenin almış olduğu işletmesel karar gereğince, tüm destek birimlerinin lağvedildiği, asıl isine göre, yardımcı is niteliğinde olan ve bu kapsamda, alt işverene devri mümkün olan, is Sağlığı ve güvenliği hizmetini, 6331 Sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bu kanunun alt düzenlemelerine göre, ortak sağlık ve güvenlik biriminden alma yönünde karar aldığı ve bu karar doğrultusunda da, sağlık görevlisi olarak görev yapan ve isinin niteliği gereği, is yerinin farklı bir bölümünde istihdamı da fiilen mümkün olmayan davacının, is akdinin, tüm hakları ödenmek sureti ile geçerli nedenle feshedildiği, bu anlamda, davalı işverenin, almış olduğu işletmesel kararı, keyfilikten uzak, tutarlı, sosyal seçim – sosyal denge kuralına ve feshin son çare olma ilkesine uygun olarak uygulandığı, bu kapsamda, davalı işveren feshinin, hukuken, İs Kanunu hükümlerine göre, usulüne uygun olarak yapılmış, geçerli fesih kapsamında olduğu ve bu sebeple, yerel mahkemenin, ise iade davasının kabulüne yönelik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davalı tarafın istinaf Başvurusunun kabulüne, ise ilk dereceli mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair kesin olarak karar verilmiştir. B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 7/10/2020 tarih 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararı 1. İlk Derece Mahkemesi Kararında Özetle; Davacının iş sözleşmesinin 6331 sayılı Kanun kapsamında is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınması yönündeki işletmesel kararla feshedildiği, feshe dayanak yapılan işletmesel karar uyarınca davalı şirketin tüm bölge ve birimlerinde destek fonksiyonlar bölümü altında konumlanan is Sağlığı ve güvenliği biriminin lağvedildiği, işveren tarafından alınan işletmesel kararının tutarlı bir şekilde uygulandığı, davacının yürüttüğü ise olan ihtiyacın ortadan kalktığı, davalı şirketin faaliyet alanı ve davacının pozisyonu dikkate alındığında davacının başka bir pozisyonda istihdam edilmesinin mümkün olmadığı, feshin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 2. Bölge Adliye Mahkemesi Kararında Özetle; 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/1-a maddesinde “Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir.” denildiği, davacının işyeri hekimi olarak is Sağlığı ile ilgili hizmeti verebilecekken davalının doğrudan OSGB (ortak sağlık ve güvenlik birimi) ile çalışmayı tercih etmiş olmasının feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını gösterdiği” kanaatiyle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, feshin geçersizliğine ve davacının ise iadesine kesin olarak karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Başvuru konusu bölge adliye mahkemesi kararları arasında, ortak sağlık ve güvenlik biriminden is Sağlığı ve güvenliği hizmeti alınmasına dair işletmesel kararın iş sözleşmesinin feshi için geçerli bir neden oluşturup oluşturmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Uyuşmazlığın esasına yönelik bir değerlendirme yapılmasından önce, is Sağlığı ve güvenliği alanındaki yasal düzenlemelere kısaca yer vermekte yarar vardır. 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlüğe girdiği 20.06.2012 yılına kadar, is Sağlığı ve güvenliği ile ilgili uyuşmazlıklarda 4857 sayılı Is Kanununda yer alan bir kısım hükümler ile Yönetmelik hükümleri uygulanmakta idi. 6331 sayılı Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı Is Kanununun is Sağlığı ve güvenliği ile ilgili hükümlerini (m.2/4, 63/4, 69/4-6, 77-89, 105, geçici m. 2) yürürlükten kaldırmış (6331 sy K. m. 37), bu Kanuna yapılan atıfların da 6331 sayılı Kanuna yapılmış sayılacağı kabul edilmiştir. 6331 sayılı Kanuna göre, kural olarak tüm işverenlerin, işyerindeki isçi sayısından bağımsız olarak, işyeri hekimi ve is güvenliği uzmanı çalıştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte Kanunun 38. maddesinde istisnai bir düzenleme yapılarak, kamu kurumları ile elliden az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde is güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi çalıştırma veya ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alma zorunluluğunun 31.12.2023 tarihinde başlayacağı öngörülmüştür (S. Süzek, Is Hukuku, Yenilenmiş 19. Baskı, İstanbul 2020, 906). İşyeri hekimlerine ilişkin düzenlemeler, Is Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile 20.07.2013 tarihinde yürürlüğe giren İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelikte yer almıştır. Kanunda işyeri hekimi, “İş Sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belgesine sahip hekim” olarak tanımlanmıştır (m.3/1-ı). Yönetmeliğin 4/b maddesinde ise “diğer sağlık personelinin” tanımı yapılmış olup, bunlar, “İş Sağlığı ve güvenliği alanında görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hemşire, sağlık memuru, acil tıp teknisyeni ve çevre Sağlığı teknisyeni diplomasına sahip kişiler ile Bakanlıkça verilen işyeri hemşireliği belgesine sahip kişiler”dir. İşveren iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamakla yükümlü olup, ilke olarak bu hizmeti iş sağlığı ve güvenliği alanında gerekli uzmanlık ve donanıma sahip işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı ve diğer sağlık personelini çalıştırarak sağlaması esastır. Bununla birlikte, bu hizmeti sağlaması mümkün olmayan işverenler için is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin dışarıdan teminine ilişkin ilk düzenleme (RG 26.05.2008 , 26887) 5763 sayılı Kanunun 4. maddesi ile yapılmıştır. Bu madde ile, 4857 sayılı Is Kanununun işyeri hekimlerine ilişkin 81. maddesi ile is güvenliği uzmanlarına ilişkin 82. maddesi birleştirilmiş, “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” başlığını taşıyan 81. maddeye “İşverenler, bu yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını, bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile yerine getirebileceği gibi, işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak da yerine getirebilir. Bu şekilde hizmet alınması işverenin sorumluklarını ortadan kaldırmaz.” seklindeki ikinci fıkra eklenmiştir (E. Karabacak, Is Sağlığı ve Güvenliği Hizmetlerinin Dışarıdan Temini, İstanbul Hukuk Mecmuası, Özel Sayı 74, 2016, 504). Böylece kanun koyucu, işverene is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini bünyesinde çalıştırdığı (gerekli vasıflara sahip) personel ile yerine getirmek veya işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet almak konusunda bir seçim hakkı tanımıştır. 20.06.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6331 sayılı Kanunda ise ortak sağlık ve güvenlik birimi; “Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanununa göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birim” olarak tanımlanmış (6331 sy K. m. 3/1-m), Kanunun 6. maddesinde, işverenin is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini hangi şekillerde sunabileceği düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren; a) Çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014- 6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.” Madde metninde iş Sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin tamamının veya bir kısmının dışarıdan temini mümkün kılındığından, örneğin işverenin is güvenliği hizmetini dışarıdan temin edip, is Sağlığı hizmetini mevcut işyeri hekimi ile sürdürmesi mümkündür (Karabacak, 504). Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde Başvuru konusu kararlar değerlendirilecek olursa; kesin nitelikteki bölge adliye mahkemesi kararları arasındaki uyuşmazlık, işyerinde is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamak üzere, kanunda öngörülen şartları taşıyan işyeri hekimi ile diğer sağlık personeli çalışmakta iken, İşverence bu hizmetlerin ortak sağlık ve güvenlik biriminden alınmasına karar verilmesinin, işyeri hekimi ile diğer sağlık personelinin is sözleşmesinin feshi için geçerli bir sebep oluşturup oluşturmadığı noktasındadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, Kanun açıkça işverenin çalışanların isle ilgili sağlık ve güvenliği sağlamakla yükümlü olduğunu öngörmüş (m 4/1), işyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınmasının, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağını da Kanunda açıkça ifade edilmiştir (m.4/2). Ayrıca Kanunda, işverenin is Sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğünü üç farklı yöntem ile gerçekleştirebileceği öngörülmüştür. Buna göre işveren, ilk olarak “çalışanları arasından is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli” görevlendirebilir. İkinci olarak “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”. Üçüncü bir yol olarak da, “kendisi belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir (6331 sy K. m. 6/1-a). Ancak Kanunun açık düzenlemesi dikkate alındığında, işverenin bu üç yoldan birini tercih etmek konusunda tamamen özgür bırakılmadığı, öncelikle çalışanları arasında is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli varsa, bunları görevlendirebileceği; “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde”, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebileceği anlaşılmaktadır. İlgili madde gerekçesinde de bu husus, “Profesyonel yardım alımında önceliğin işyerinde çalışan kişilere verilmesi, işyerinde yeterli nitelikte personel bulunmaması halinde ise işyeri dışında kurulu bulunan yetkili kurum ve kuruluşlardan veya bu hizmeti veren organizasyonlardan alınması gerekmektedir” seklinde ortaya konulmaktadır. Böylece kanun hükmünün lafzı ile Gerekçede belirtilen amaç arasında bir paralellik bulunmakta olup, işverenin bu yöntemlerden herhangi birini seçme konusunda tamamen özgür olduğu seklinde farklı bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Ayrıca, 6331 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte bulunan 4857 sayılı Is Kanununun (4763 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değişik) 81. maddesinin ikinci fıkrasında işverenlerin is Sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüklerinin tamamını veya bir kısmını bünyesinde çalıştırdığı ve bu maddeye dayanılarak çıkarılacak yönetmelikte belirtilen vasıflara sahip personel ile “yerine getirebileceği gibi” işletme dışında kurulu ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden “hizmet alarak da yerine getirebileceği” hükme bağlandığı halde, 6331 sayılı Kanunda açıkça “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde” bu yola başvurabileceği ifade edilmiştir. Görüldüğü gibi, 6331 sayılı Kanundaki yasal düzenleme, önceki hükümden farklı olarak bilinçli bir tercihin sonucudur. Bölge adliye mahkemesi kararlarına konu ise iade davalarında işverenin çalıştırdığı işyeri hekimleri ile hemşire, sağlık görevlisi gibi diğer sağlık personelinin Kanunda belirlenen niteliklere sahip olduğu ve işverenin bu isçilerin is sözleşmesini ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alacağı gerekçesiyle feshettiği uyuşmazlık dışıdır. İşveren, Anayasa ile güvence altına alınan teşebbüs (girişim) özgürlüğünün sonucu olarak, is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini mevcut isçileri çalıştırmaya devam etmek veya ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet almak suretiyle sağlamak konusunda tam bir serbestlik içinde olması gerektiğini ileri sürmüştür. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesince, işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınmasına dair işletmesel kararı, iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi için yeterli görülerek davanın reddine karar verilmiş; buna karşılık İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi, işverenin mevcut işyeri hekimi ve sağlık görevlileri ile bu hizmeti verebilecekken doğrudan ortak sağlık ve güvenlik birimi ile çalışmayı tercih etmiş olmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle feshin geçerli sebebe dayanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Esasen bölge adliye mahkemelerinin aynı nedenle feshe ilişkin ise iade davalarında farklı sonuçlara ulaşmalarının sebebi, ilgili dairelerce 6331 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi konusunda farklı değerlendirme yapılmasıdır. Yukarıda da belirtildiği gibi, kanun hükmünün lafzının, gerekçesinin ve daha önceki kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle bir sonuca varılması yerinde olacaktır. Kanunun madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği gibi, iş sağlığı ve güvenliği hizmetinin sağlanmasında önceliğin işyerinde çalışmakta olan ve gerekli donamına sahip kişilere verilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan kanun koyucunun işverene, iş sağlığı ve güvenliği hizmetini gerekli vasıfları taşıyan isçileri ile sürdürmek veya bu hizmetleri ortak sağlık ve güvenlik biriminden almak konusunda sınırsız bir yetki ve seçim hakkı tanıdığı kabul edilemez. İşverenin, isçilerin davranışlarından yahut yetersizliğinden kaynaklanan geçerli bir sebebi veya haklı fesih sebepleri söz konusu olmadan, salt ‘ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınması’ yönündeki işletmesel karar doğrulusunda iş sözleşmesinin feshi geçerli bir fesih değildir. Belirtmek gerekir ki, işletmeye, işyerine ve ise ilişkin geçerli nedenlerle feshin kaynağında daimi bir işveren kararı bulunur. İşverenin işletmesel karar alma özgürlüğü anayasa ile teminat altına alındığından, işverenin işletmesel kararları yerindelik denetimine tabi tutulamaz(M. Mollamahmutoglu/M. Astarlı/U. Baysal, Is Hukuku, Ankara 2014, 998). Ancak, Başvuru konusu uyuşmazlıklarda, İşverence kanundaki açık düzenlemenin aksine bir karar alınması söz konusudur. İşverenin işyerinde aynı hizmeti sürdürmekte olan isçileri mevcut iken “ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alacağı gerekçesiyle mevcut işyeri hekimi, hemşire ve sağlık görevlilerinin is sözleşmesini feshetmesi” kanun hükmü gereği mümkün değildir. Kanunda, işverene işyerinde (Kanunda sayılan şartları taşıyan) işyeri hekimi ile sağlık görevlileri çalışmaya devam etmek yahut ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet almak konusunda bir seçim hakkı tanınmamış olup, aksine, işyerinde is güvenliği uzmanı, işyeri hekimi veya diğer sağlık personelinin bulunmaması halinde ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınması imkanı öngörülmüştür. Böylece işverenin işletmesel karar alma serbestisi bir anlamda kanun ile sınırlandırılmıştır. Bu nedenle kanunun açık hükmü hilafına alınan bir karar sonucunda, ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınacağı gerekçesi ile işyerinde çalışmakta olan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık personelinin iş sözleşmesinin feshi, geçerli nedene dayalı bir fesih değildir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.03.2017 tarih, 2016/7299 esas, 2017/4970 karar sayılı kararı; 02.04.2015 tarih, 2015/3000 esas, 2015/12939 kararı; 20.12.2018 tarih, 2018/4661 esas, 2018/23810 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Sonuç olarak, Uyuşmazlığın açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesinin 07/10/2020 tarih 2020/265 esas 2020/1867 sayılı kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. V. SONUÇ 1. İşyerinde is Sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sağlamak üzere çalışmakta olan ve Kanunda bu is için belirlenen nitelikleri taşıyan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık personelinin iş sözleşmesinin, “ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alınacağı” yönündeki işletmesel karar doğrultusunda feshedilmesi halinde, feshin 6331 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olacağı, bu halde feshin geçerli nedene dayalı bir fesih olarak kabul edilemeyeceğine, 2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı Is Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu Is Sözleşmesi Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Sekreterliğine gönderilmesine, 17.01.2022 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/11732 Karar No. 2021/15885 Tarihi: 29.11.2021 lBORDRO HİLESİ lİMZASIZ ÜCRET BORDROLARININ BANKAYA YATAN TUTARLA UYUMLAŞTIRACAK ŞEKİLDE FAZLA ÇALIŞMA TAHAKKUKUN YAPILMASI lİMZASIZ ÜCRET BORDROLARINDAKİ TAHAKKUKLARA DEĞER VERİLEMEYECEĞİ ÖZETİ Davacı, açıkça imzasız belgelere ya da ücret bordrolarına delil olarak dayanılmasına itiraz etmektedir. Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamına göre de; bankaya yatan tutar ile uyumlu hale getirilmek için hazırlanan imzasız ücret bordrolarına, imzasız personel cari kartına ya da bu belgelerde yazan tahakkuk ya da avans miktarlarına değer verme imkanı bulunmamaktadır. Buna karşın, Bölge Adliye Mahkemesince imzasız ücret bordrolarına değer verecek şekilde “bordro net” ve “ödenecek tutar” şeklinde bir ayrıma gidilmesi doğru olmamıştır. Şu halde; fazla çalışma ücreti alacağı bakımından varsa sadece kabul edilen ücrete göre ödenmesi gereken aylık tutarı aşan miktarda bankaya yatan tutarın mahsubu yerine denetime elverişli şekilde de gösterilmeyen ve imzasız ücret bordrolara değer verir şekilde yapılan bir hesaplama ile sonuca gidilmesi yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin 15.12.2006 tarihinde davalı şirkete ait Rusya, Arnavutluk, Kosova ve Afganistan’daki inşaat şantiyelerinde iş makinesi operatörü olarak işe başladığını, bu çalışmasının 27.09.2014 tarihine kadar devam ettiğini, en son net 1500 USD fiks ücret aldığını, 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, son çalıştığı şantiyeden iş bitimi nedeniyle gönderildiğini, yeniden işe çağırılmadığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı ile proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisinin kurulduğunu, projelerin sona ermesiyle iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, kıdem-ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, saat ücreti üzerinden çalıştığını, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretinin maaşa eklenerek ödendiğini, ücretlerin banka hesabına yatırıldığını, kullanmadığı izin ücretlerinin de ödendiğini, ödemelerin ihtiraz-i kayıtsız kabul edildiğini, mesai şeridi tabloları, maaş bordroları, cari hesap kartı ve banka kayıtlarının uyumlu olduğunu, yıllık ücretli izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılmış ve 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden hüküm kurulmuştur. Bozma Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyizi üzerine; Dairemizin 22.02.2021 tarih 2020/1240 esas ve 2021/4621 karar sayılı kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin kararı “Davalıya ait yurt dışı işyerinde çalışan davacının tazminat ve alacaklarının belirlenmesine esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı işçi son aylık ücretinin net 1.500 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 3,49 USD saat ücretini savunmuştur. Mahkemece davalının sunduğu kayıttaki ücret üzerinden hesaplanan tazminatlar hüküm altına alınmıştır. Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Davacının yaptığı iş, kıdemi, son çalıştığı şantiyenin Afganistan şantiyesi olması, emsal ücret araştırması, davacı tanık ifadeleri ve bordro içerikleri gözetilerek davacı işçinin aylık temel ücretinin iddiası gibi 1.500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Buna göre bilirkişi hesap raporunun ilgili seçeneği değerlendirilerek ve gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınarak mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutulup tazminat ve alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Fazla mesai ve tatil alacaklarının kabulü yönünde karar verilecek olursa bordrolarda aylık 1.500 USD’nin üzerinde ödeme bulunan aylar yönünden işverence yapılan ödeme miktarlarının o dönem muaccel olan fazla mesai ve tatil alacaklarından mahsup edilmesi gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.” gerekçesiyle bozulmuş ve dosya incelenmek üzere Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir. Bozma Sonrası Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince; Dairemizin bozma kararına uyularak yapılan araştırma ve aldırılan bilirkişi raporu sonucunda davacının aylık ücretinin 1.500,00 USD olduğu ve bordroların fazla çalışma ve tatil tahakkuklarını içermediği kabul edilerek davacı talebine konu tazminat ve diğer işçilik alacaklarının yeniden hesaplanması hususunda bilirkişiden ek rapor alınmış, fazla çalışma alacağı dışında bilirkişi raporuna itibar edilmiş, fazla çalışma bakımından ise her ne kadar fazla çalışmadan mahsup edilen 7.939,77 USD tutara ne şekilde ulaşıldığı açıklanmamış ise de, dosyaya sunulan bordroların incelenmesinde, “bordro net” ve “ödenecek tutar” başlıklı iki ayrı sütun bulunduğu, fazla çalışma ve tatil alacakları tahakkuklarıyla birlikte ortaya çıkan tutarın “bordro net” olarak ifade edildiği, maaş avansı kesintisi yapıldıktan sonra da ödenecek tutarın gösterildiği; yurt dışındaki işçilerin bankaya yatanın haricinde avans aldığı sabit olup davacının eksik ücret ödendiği iddiası ve ücret alacağı talebi bulunmadığından bilirkişi hesaplamasında 1.500,00 USD’nin üstündeki tahakkukların tespiti için “bordro net” kısmının dikkate alınması yönteminin isabetli görüldüğü, bordroların tek tek denetlenmesi sonucu bilirkişinin toplama hesabında maddi hata yaptığı, mahsubu gereken miktarın 7.919,50 USD olduğu gerekçesiyle bakiye fazla çalışma alacağın 2.510,50 USD olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Uyulan bozma kararı gereğince tesis edilmiş Bölge Adliye Mahkemesi kararında hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik olmamasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmamasına göre davacının aşağıda belirtilen bendin dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- Taraflar arasında fazla çalışma ve yıllık ücretli izin alacağı bakımından ücret bordrosunda yazılı tutarların dikkate alınıp alınmayacağı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır. Dairemizin 22.02.2021 tarih 2020/1240 esas ve 2021/4621 karar sayılı bozma ilamında; tazminat ve alacakların hesabına esas ücretin hatalı belirlendiği, işverence imzasız ücret bordrolarının banka ödemeleri ile uyumlu hale getirilerek temel ücretin bölünmek suretiyle işçilik alacaklarının ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirildiği ve bankaya yatan miktarların sadece maaş açıklaması ile yatırıldığı dolayısıyla işçinin aylık ücretinin 1500 USD olduğunun kabul edilmesi ve imzasız ücret bordrolarının tahakkuk içermediği sonucuna varılması gerektiği ifade edilerek bu esaslar dahilinde gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınıp 1500 USD üzerinde ödeme olan aylar bakımından o dönem muaccel olan fazla çalışma ve tatil alacaklarından mahsup yapılması gerektiği açıklanmıştır. Davacı, açıkça imzasız belgelere ya da ücret bordrolarına delil olarak dayanılmasına itiraz etmektedir. Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamına göre de; bankaya yatan tutar ile uyumlu hale getirilmek için hazırlanan imzasız ücret bordrolarına, imzasız personel cari kartına ya da bu belgelerde yazan tahakkuk ya da avans miktarlarına değer verme imkanı bulunmamaktadır. Buna karşın, Bölge Adliye Mahkemesince imzasız ücret bordrolarına değer verecek şekilde “bordro net” ve “ödenecek tutar” şeklinde bir ayrıma gidilmesi doğru olmamıştır. Şu halde; fazla çalışma ücreti alacağı bakımından varsa sadece kabul edilen ücrete göre ödenmesi gereken aylık tutarı aşan miktarda bankaya yatan tutarın mahsubu yerine denetime elverişli şekilde de gösterilmeyen ve imzasız ücret bordrolara değer verir şekilde yapılan bir hesaplama ile sonuca gidilmesi yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup bozmayı gerektirmiştir. Aynı şekilde; somut uyuşmazlıkta, yıllık ücretli izin kullandırdığını ispatla yükümlü olan işveren tarafından dosyaya imzalı yıllık ücretli izin cetveli ya da eşdeğerde bir belge sunulmamış olup yıllık ücretli izin tahakkuku bulunan ücret bordroları da imzasızdır. Buna göre, yıllık ücretli izin ödemesinin olduğu 2011 Kasım ve 2014 Eylül ayları bakımından ancak o ay için bankaya yatması gereken ücret miktarını aşan ve fazla çalışma ücreti alacağından da mahsup edilmemiş olan bir tutar varsa bu tutarın yıllık ücretli izin alacağından mahsup edilmesi aksi halde mahsup yapılmadan bu alacak kaleminin hesaplanması gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/11699 Karar No. 2021/15907 Tarihi: 29/11/2021 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında davalı kurumda işçi statüsünde uzman usta olarak çalıştığını, personel ihtiyacı nedeniyle kamu iktisadi teşebüsleri ve bağlı ortaklıklarının 1994 yılına ait genel yatırım ve finansman programı ile ilgili 12.10.1993 tarih ve 1993/4875 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 4. maddesi gereğince kamu iktisadi teşebbüslerine bağlı ortaklıkların personel sayısının dondurulduğu, teşebbüse bağlı ortaklıkların eleman ihtiyacının öncelikle kuruluş içindeki birimlerin ihtiyaç fazlası elamanlarının nakli suretiyle karşılanacağı ayrılan elamanların yerine hiç bir şekilde yeni elaman alınmayacağı hükmü ile davacının 1998 yılında işçi statüsünden memur statüsüne geçirildiği, davacının istifasının söz konusu olmadığı, davacının 28.06.2013 tarihinde emekli olduğu, kendisine 29.06.1998-28.06.2013 tarihleri arasındaki çalıştığı döneme ilişkin tazminatının ödendiği ancak 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında işçilikte geçen süreye ilişkin çalışmalarının karşılığı olan kıdem tazminatının ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının kendi isteği ile statüsünü değiştirdiği, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, talep hukuka uygun olsa dahi zamanaşımı süresinin geçtiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacı vekilince sunulan ve davalı tarafça düzenlenen belgede davacının istifa etmediği aksine kurumun personel ihtiyacı nedeniyle Bakanlar Kurulu kararına uygun olarak davacı dahil 78 işçi statüsünde çalışan personelin memur statüsüne geçirildiği, davacının hizmet ilişkisi sona ermeksizin aralıksız olarak çalışmaya devam ettiği, iş yerinde davacının yanlızca statüsünün değiştiği, davacının en son emeklilik nedeniyle iş yerinden ayrıldığı, 1475 sayılı Yasanın 14. Maddesi gereğince kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının çalışmalarının tamamının kamu kurumu nezdinde olduğu iki ayrı hizmet akdi bulunmadığı, davacının hizmet akdi 28.06.2013 tarihinde sona erdiğinden bu tarihteki ücretinin dikkate alınması gerektiği davacının en son ücretinin brüt 3001,98 TL olduğu, kıdem tazminatı alacağının akdin sona erdiği tarihten itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu, davacının emekli olduğu tarihten itibaren 10 yıllık zaman aşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Yargıtay (Kapanan) 22. Hukuk Dairesinin 2015/16574 esas 2017/15633 karar sayılı ilamı ile iş sözleşmesinin davacının isteği ile son bulduğu, idari mahiyetteki iş sözleşmesinin 29.06.1998 tarihinden itibaren devam ettiği, davacının kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığı, davanın reddi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir. Bozmadan sonra Mahkemece direnme kararı verilerek, idarece davacının iş akdinin devredildiğinin zımnen kabul edildiği, kıdem intibakı yapılarak emeklilik maaşı ve ikramiyenin belirlendiğini, ihtiyaç fazlası personel olarak devir yapıldığı, davacının işçilikte geçen süresinin kazanılmış hakkı olduğu, kişinin mevcut yasalara göre kazandığı hakların sonradan çıkarılan yasalar ile elinden alınamayacağını, davacının istifa etmediği aksine kurumun personel ihtiyacı nedeni ile işçi statüsünde çalışan davacının memur statüsüne geçirildiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin verdiği direnme kararının temyizi üzerine inceleme yapan Hukuk Genel Kurulu “Özel daire bozma kararı sonrası yapılan araştırma, inceleme ve toplanan yeni delile dayanılarak yeni ve değişik gerekçeyle direnme adı altında yeni bir karar verilmiştir.” gerekçesiyle esasını değerlendirmediği, dosyayı temyiz incelemesinin yapılabilmesi için Dairemize göndermiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Taraflar arasında, davacının işçi statüsünde çalıştığı 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasındaki süre yönünden, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı uyuşmazlık konusudur. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. İşçinin, kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği mülga 1475 sayılı Kanun’un 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiştir. İşyerinde işçi statüsünde çalışmakta olan ve kendi isteği ile ayrılarak bir kamu kurumunda memur ya da sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan işlemin prosedür gereği olduğundan da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır. (Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.). Dosya içeriğinden Somut olayda davacı; davalı kurumda, 01.06.1975-28.06.1998 tarihleri arasında işçi statüsünde, 29.06.1998-28.06.2013 tarihleri arasında ise sözleşmeli personel statüsünde çalışmıştır. 2.6.1997 tarihli dilekçe ile, 1983 yılından beri sanatkar işçi olarak çalıştığını, Atatürk Üniversitesi Meslek Yüksek Okulu elektrik bölümü mezunu olduğunu, işyerinde kalmak kaydı ile memur kadrosuna geçmek istediğini belirtmiştir. Bu dilekçeden davacının, kendi isteği ile işçi statüsünden sözleşmeli personel statüsüne geçmek istediği anlaşılmaktadır. Davalı idarenin ihtiyaç nedeniyle davacı dahil 78 işçiyi sözleşmeli personel statüsüne geçirmiş olması, statü değişikliğinin davacının iradesi ve istemi dışında gerçekleştirildiğini göstermemektedir. Statü değişikliğinin işçinin iradesine bağlı olarak gerçekleştiği, aynı işyerinde çalışmaya devam etmek ile birlikte iş kanununa tabi iş sözleşmesinin 28.06.1998 tarihinde işçinin isteği ile son bulduğu, 29.06.1998 tarihinden itibaren idari mahiyetteki iş sözleşmesi ile çalışmasının devam ettiği, bu nedenle iş sözleşmesinin devrinden söz edilemeyeceği, kendi isteğiyle iş akdi son bulan işçinin kıdem tazminatı isteme hakkı bulunmadığının kabulü gerektiği sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2018/(21) 10-927 Karar No. 2021/531 Tarihi: 27.04.2021 DAVA: Taraflar arasındaki “Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. İş Mahkemesince verilen asıl davanın reddine; birleşen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekilince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalı … tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Diyarbakır ili Bismil ilçesi Yenice Köyü İnardı Mevkii Kavuşan Höyük Tepe Kazı Mezrasında Ege Üniversitesi Arkeoloji Bölümü adına, Prof. Dr. … sorumluluğunda Diyarbakır Müzeler Müdürlüğü Başkanlığı altında yürütülen arkeolojik kazıda işçi olarak çalıştığını, arkeolojik kazı çukuru olan bir metre enindeki dar yolda yürürken başı dönen müvekkilinin düşerek belini kırdığını, %60 özürlü olarak yatalak olduğunu, kazanın meydana gelmesinde bütün kusurun iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerini almayan işverenlere ait olduğunu ileri sürerek fazlaya dair talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 5.000,00TL maddi tazminat ile 50.000.00TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; 08.08.2008 tarihinde müvekkilinin uğradığı iş kazası nedeniyle %100 özürlü kaldığını, Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 2009/427 E. sayılı dosyasında tazminat davası açtıklarını, 17.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda maddi zararın 502.017,78TL olarak hesaplandığını, ancak 30.12.2014 tarihli celsede davalı … yönünden dosyanın müracaata kaldığı ve eski hâle getirme taleplerinin reddedildiğini, dava konularının ve taraflarının aynı olması nedeniyle iş bu dosyanın Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 2009/427 E. sayılı dosya ile birleştirilmesini ve 502.017,78TL maddi tazminat ile 50.000,00TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: Davalı … vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile kazalı sigortalı arasında iş ilişkisi bulunmadığını, işverenin … olduğunu, ayrıca olayın kazalının bayılması sonucu meydana geldiğini, bu nedenle kazanın meydana gelmesinde tüm kusurun davacıya ait olduğunu, müvekkilinde hiçbir kusur bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; … tarafından 2009 yılı içerisinde Diyarbakır ili Bismil ilçesi Yenice köyü İnardı Mevkii Kavuşan Höyük Tepe Kazı Mezrasında yapılacak olan arkeolojik kazı çalışmaları için müvekkilinin danışman olarak görevlendirildiğini, ayrıca Kültür ve Turizm Bakanlığının kazı çalışmalarında müvekkili ile birlikte 29 kişinin daha çalışmasına onay verdiğini, kazı çalışmaları başkanının müze müdürü Mehmet Arif Bilici olduğunu, müvekkilinin hukuken kazı çalışmalarında sorumluluğunun bulunmadığını, bütün masrafın Diyarbakır Müze Müdürlüğünce karşılandığını ayrıca çalışmalarda gereken bütün iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin alındığını belirterek kazanın meydana gelmesinde hiçbir sorumluluğu bulunmadığını savunarak müvekkili hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 30.03.2016 tarihli ve 2009/427 E., 2016/551 K. sayılı kararı ile; davalı …’nin kazı sorumlusu olduğu ancak işveren sıfatı bulunmadığından hakkındaki davanın reddedilmesi gerektiği, davalı … Bakanlığının ise işveren sıfatıyla 08.08.2008 tarihinde meydana gelen kazada %70 oranında, kazalı sigortalının %30 oranında kusurlu olduğu, sigortalının kaza sonucu %100 meslekte kazanma gücünü kaybettiği ve belden aşağısının felç olduğu gerekçesiyle asıl dosya olan 2009/427 esas sayılı dosyadaki davacının davasının reddine, birleşen Diyarbakır 2. İş mahkemesinin 2015/851 esas sayılı dosya hakkında maddi tazminat talebinin kabulü ile 502.017,28TL’nin davalı … Bakanlığından olay tarihinden itibaren yasal faiziyle alınmasına, manevi tazminat davasının kabulü ile 50.000,00TL’nin olay tarihinden itibaren yasal faiziyle davalı … Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde birleşen dava davalısı Kültür Turizm Bakanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.12.2017 tarihli ve 2016/19692 E., 2017/10346 K. sayılı kararı ile; “1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre Davalı … vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, iş kazasına uğrayan davacı sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine birleşen davada davacı lehine 502.017,28 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 08/08/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı … Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının Davalı … tarafından yürütülen arkeolojik kazı alanında işçi olarak çalışırken, çukur kenarında yürürken dengesini kaybederek çukura düşmesi neticesinde %100 oranında malul kalacak şekilde kaza geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazası kabul edildiği, hükme esas hesap raporunda %100 maluliyete dayalı tazminat alacağının 462.825,53 TL, Bakıcı giderinin ise 299.267,59 TL olarak hesaplandığı SGK tarafından bağlanan gelirlerin tenzili neticesinde tazminat alacağının 502.017,78 TL olduğunun tespit edildiği davacı vekilinin birleşen davada maddi tazminat istemi olarak bu miktarın tahsilini talep ettiği, mahkemece maddi tazminat isteminin tam kabulüne karar verildiği, bakım alacağından hakkaniyet indirimi yapılmadığı anlaşılmıştır. Şüphesiz başkasının bakımına muhtaç kalan sigortalının, bakım giderleri de maddi zarar olarak ortaya çıkar. İşgöremezlik oranı % 100 ise kazalının mutlaka bakıma muhtaç olduğunun kabulü gerekir. Bakıcı gideri hesaplanırken PMF yaşam tablosu kullanılmaktadır. Kazalının, iş kazası nedeniyle uğradığı gelir kaybının hesabının sözü edilen tabloya göre yapılması, geleceğin varsayıma göre belirlenmesi yönünden yerindedir. Ancak işgücünü kaybeden kazalının sağlıklı bir insan için geçerli olan PMF yaşam tablosuna göre belirlenen bakiye ömrü boyunca bakıcı giderinin bulunacağının kabulü yerinde değildir. Ayrı bir bakiye ömür belirlenmesi de mümkün olmadığına göre davacının halen ve bakiye ömrü içerisinde de sürekli bakıcı çalıştırmayıp aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağı da gözetilerek hakim, burada hakkaniyet indirimi ile uygun bir bakıcı giderine hükmetmelidir. Yapılacak iş; hükme esas alınan hesap raporunda tespit edilen bakıcı gideri nedeniyle oluşan maddi tazminat alacağından, davacının aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağı gözetilerek uygun bir miktar hakkaniyet indirimi yapılarak çıkacak sonuca göre kazanılmış hakları da gözetilerek bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: Diyarbakır 1. İş Mahkemesinin 24.04.2018 tarihli ve 2018/70 E., 2018/358 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilave olarak %100 iş göremezlik durumunda olan davacının tahmini bir varsayımla aile içi bakım dayanışmasından yararlanacağın kabul etmenin mevcut ülke şartlarıyla bağdaşmadığı, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan bir olay üzerinden maddi tazminattan indirim yapılmasının adalete ve hakkaniyete aykırı olduğu, işverenin bu olay nedeniyle daha az tazminat ödemesinin sebebinin anlaşılamadığı, maddi hukukta da bu indirimin karşılığının bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: Direnme kararı süresi içinde birleşen dava davalısı Kültür ve Turizm Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazası sonucu %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybeden davacı sigortalı için hükmedilen maddi tazminat miktarında aile içi bakım dayanışması nedeniyle bakıcı giderinden hakkaniyet indiriminin yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE Uyuşmazlığın çözümü için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun/BK) 46. maddesi; “Cismani bir zarara düçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmaya muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir. Eğer hükmün suduru esnasında, kafi derecede kanaat ile cismani zararın neticelerini tayin etmek mümkün değil ise; hükmün tefhimi tarihinden itibaren iki sene zarfında hâkimin, tetkik salahiyetini muhafaza etmeğe hakkı vardır…” hükmünü içermektedir. Aynı Kanun’un “Tazminat miktarının tayini” başlıklı 43. maddesi; “Hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler. Zarar ve ziyan irad şeklinde tayin olunduğu takdirde borçludan icabeden teminat alınır.” düzenlemesi ile hâkimin, olayların özelliklerine ve durumun gereğine göre zararın miktarını tespit edeceği hükme bağlanmıştır. Burada hâl ve mevkiin icabından amaç, somut olayın özelliğidir. “Tazminatın tenkisi” başlıklı 44. maddesi ise; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir.” hükmünü içermekte olup, söz konusu hüküm ile ortak kusurlu davranışın tazminata etkisi düzenlenmiş ve maddenin ikinci fıkrası uyarınca da indirime gidilebilmesi, tazminat yükümlüsünün hafif kusurlu olmasına ve söz konusu tazminatın ödenmesinin tazminat yükümlüsünü müzayaka hâline maruz bırakması koşullarına bağlanmıştır. 18. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun/TBK) Tazminatın Belirlenmesi başlıklı 51. maddesi; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür.” Maddede yer alan “Durumun gereğini” ibaresi ile hakime geniş bir takdir yetkisi verilmiş olmakla birlikte bu takdir yetkisi kullanılırken hakkaniyete uygun davranılması gerektiği şüphesizdir. Aynı Kanun’un tazminatın indirilemesini düzenleyen 52. maddesi ise; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir”. Görüldüğü üzere kanun koyucu hakime tazminat miktarını belirlerken tarafların durumunu gözeterek geniş bir yetki alanı sunmuş ise de cismani zararlar için ise hakimin bu derece geniş yetkisinin bulunmadığı Kanun’un devam maddelerinde karşımıza çıkmaktadır. Buna göre “Özel durumlar” başlıklı ölüm ve bedensel zarar hâlleri için ayrı düzenleme getirilmiştir. Kanun’un 53. maddesi ölüm hâlinde; 54. maddesi ise bedensel zarar durumunda istenebilecek olan tazminat kalemlerini hüküm altına almıştır. TBK’nın “Bedensel zarar” başlıklı 54. maddesinde; “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” olarak düzenlenmiştir. Sigortalı bedensel zararı nedeniyle tazminat istendiğinden yargılama sırasında 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nın haksız fiilin ölüm veya bedensel zarara yol açması hâlinde maddi tazminatın belirlenmesine ilişkin hükmü olan 55. maddesine değinmek gerekir. Anılan madde; “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır” hükmünü taşımaktadır. Adalet Komisyonu’nun 55. madde gerekçesinde de “Borçlar Kanununda, ölüme ve vücut sakatlığına bağlı zararlar ayrı hükümler hâlinde düzenlenmiştir. Ayrı düzenleme, kodifikasyon tarihi itibariyle bu zararların mahiyetinden, yeni kanunumuz bakımından ise, ek olarak bu zararların insan hakkı niteliklerinden kaynaklanmaktadır. “İnsan Zararları” olarak da kavramlaştırılabilecek olan bu zararların hesabında Borçlar Kanunu, özellikle yeni 49-52 madde hükümleri, diğer özel yasalar ve sorumluluk hukuku ilkeleri gözetilecektir. …Bu zararların belirlenmesinde ortaya çıkan farklı uygulamaları yeknesaklaştırıcı yeni ve özel hükümler öngörülmüştür. Bu hükümlerin sevkinde tazminatın önleyici işlevi, insan hakkı karakteri, zarar vereni ödüllendirme sonucunu doğuracak yöntemlerden kaçınma ve sorumluluk hukukunun diğer ilkeleri esas alınmıştır. …İnsan zararlarına ilişkin tazminat hakkının, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ve ifa amacını taşımayan diğer edinimlerle bir bağı ve bağlantısı yoktur. Bu nevi ödemelerin denkleştirilmesi, zarar vereni ödüllendirme anlamına gelir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin, sorumluluk hukuku ile koruma altına alınan tazminatı ikame veya telafi fonksiyonları bulunmamaktadır. Tazminata, rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile yahut ifa amacı taşımayan diğer ödemelerle karşılanmayan zarar biçiminde bir yaklaşım, ne onun kaynağı ile ve ne de onun işlevi ile bağdaşmaz. …İfa amacı taşımayan ödemeler, tazminattan indirilemeyecektir. Zarar veren yahut üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerle yapılan ödemeler (sözgelimi yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin mamelekine yukarıda belirtilen türden dâhil olan ödemelere, tazminat hakkını veya destek ilişkisini çökerten bir etki tanınamaz. Tersine bir yaklaşım, sorumluluk hukukunun önleyici (tenkil) karakteri ile de bağdaşmaz. Yasa koyucu bu tercihi ile farklı uygulamaları hak ekseninde bütünleştirmiştir. Tasarının 49-52 hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan insan zararı kökenli tazminata, hâkim, genel takdir hakkı (TMK m.4) yahut hakkaniyet (818 sayılı BK m.43) kurallarına dayanarak müdahale edemeyecektir. Tazminat, azlığından bahisle takdiren artırılamayacak, çokluğundan bahisle takdiren indirilemeyecektir. Zarar görenin hafif kusuru ile müzyakaya düşme (yoksullaşma)nin bir arada gerçekleşmiş olması (Tasarının 52/II, 818 sayılı BK m.44) hâli ve Tasarının m.52/I hükmündeki özel hâller ile denkleştirme dışında, uygulamada adlandırıldığı şekliyle “çokluk indirimi/hakkaniyet indirimi yahut azlık artırımı/hakkaniyet artırım” yolu kapatılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. Kanun maddeleri bu şekilde açıkladıktan sonra davanın dayanağını oluşturduğundan sürekli işgöremezlik (kalıcı sakatlık) nedeniyle çalışma ve beden gücü kaybı hakkında birtakım açıklamalarda bulunmak gerekmektedir. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda “sürekli işgöremezlik” olarak adlandırılan bedensel zararlara “kalıcı sakatlık” denildiği gibi, Yargıtay kararlarında ve Adli Tıp Kurumu raporlarında “beden gücü kaybı” veya “çalışma gücü kaybı” ya da “meslekte kazanma gücü kaybı” da denilmektedir. Adli Tıp dilinde, “kalıcı” bedensel zararlar organ yitimi ve organ zayıflaması olarak ikiye ayrılmaktadır. Sürekli işgöremezlik zararları, beden gücü kayıp oranlarına göre de ayrılmakta, bunlar: 1- Sürekli kısmî işgöremezlik, 2- Sürekli tam işgöremezlik olarak adlandırılmaktadır. Sürekli kısmî işgöremezlik, organ eksilmesi veya organ zayıflaması nedeniyle beden gücünün belli bir oranda azalması durumudur. Bu durumdaki kişi çalışmasını sürdürebilir ise de, yaşıtlarına ve aynı işi yapanlara göre (sakatlığı oranında daha fazla güç ve çaba harcayacağından), kazançlarında bir azalma olmasa bile (sakatlığı oranında) tazminat isteme hakkı bulunduğu kabul edilmekte; buna Yargıtay kararlarında “güç kaybı-efor kaybı” tazminatı denilmektedir. Sürekli kısmî işgöremezlik durumundaki kişi, çalışan ve kazanç elde eden biri olmayıp da işsiz, yaşlı, emekli, ev kadını, çocuk olsa bile, bunlar günlük yaşamlarını sürdürürlerken “sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları” nedeniyle tümünün “güç kaybı tazminatı” isteme hakları bulunduğu kabul edilmektedir. Sürekli tam işgöremezlik, beden gücünün bütünüyle yitirilmesi durumudur. Bu durumdaki kişi artık çalışamayacak ve kazanç elde edemeyecektir. Bu nedenle tazminatı yüzde yüz oranı üzerinden hesaplanacak, giderek başkasının yardımıyla yaşamını sürdürmesi zorunluluğu varsa, ayrıca tazminat bakıcı giderleri de eklenecektir (Ç. Ahmet Çelik: Trafik Kazalarında Tazminat ve Sigorta Hukuk ve Ceza Sorumluluğu, Seçkin Yayınevi, Nisan 2017, s: 385vd.). Önemle vurgulamak gerekir ki TBK’ nın 55. maddesinin emredici hükmü karşısında tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması 818 sayılı BK.’ nın 43 ve 44. ile 6098 sayılı TBK’nın 51. ve 52. maddelerinde belirtilen durumların varlığı hâlinde ancak hâkim tarafından tazminattan indirim yapılabilecektir. TBK’nın 51. maddesine (BK’nın 43. md) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Buna göre; öncelikle hâkim zarar görenin kusuru varsa bu kusur oranında tazminattan indirim yapabilecektir. Ayrıca TBK’ nın 52. (BK’ nın 44.md) maddesine göre zarar gören; zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. TBK 52. maddesinde hakime tanınan geniş yetki ölüm nedeniyle uğranılan zararlarda ve bedensel zararlarda 55. madde ile açık biçimde kısıtlanmıştır. TBK’nın 55. maddesi hükmünde yer alan “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” cümlesinde de geçen “Hesaplanan tazminat,… ” ibaresi ile ifade edilen, kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere Kanun’un 49 ila 52. maddeler hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan tazminattır. Başka bir ifadeyle hesaplanan tazminat, Kanun’un zararın ve tazminatın belirlenmesini düzenleyen 50. ve 51. maddeleri ile tazminatın indirilmesine veya tamamen kaldırılmasına ilişkin esasları hükme bağlayan 52. maddesi ve 55. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri uyarınca belirlenmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 25.12.2019 tarihli ve 2019/34 E., 2019/97 K. sayılı kararı). Anılan madde hükmünde yer alan düzenleme ile hesaplanan tazminat üzerinden yalnızca tazminatın çok olduğu gerekçesi ile indirim yapılamayacağını ya da sadece tazminatın az olduğu gerekçesi ile artırım yapılamayacağını düzenlemek suretiyle miktarın çokluğuna dayanılarak yapılacak olası bir indirim ile zarar görenin mülkiyet hakkının ve benzer şekilde sadece miktarın azlığına dayanılarak yapılacak olası bir artırım ile zarar verenin mülkiyet hakkının sınırlandırılamayacağını hüküm altına almaktadır (AYM’nin 25.12.2019 tarihli ve 2019/34 E., 2019/97 K. sayılı kararı). Tazminatın amacı zararın tazmin edilmesini sağlamaktır. Hesaplanacak tazminatın azami miktarı gerçek zarar ile sınırlıdır. Bu yönüyle TBK’nın 55. maddesindeki “hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” ibaresi hesaplanan tazminatın yalnızca miktar gözetilerek azaltılamayacağını öngörmek suretiyle zarar görenin mülkiyet hakkı kapsamındaki meşru beklentisini korumaktadır. Öte yandan aynı nedenle tazminat miktarının artırılamamasına ilişkin kural fazla tazminat ödenmesini engellemek suretiyle, zarar verenin mülkiyet hakkını da korumakta, zarar veren ve zarar gören tarafların menfaatlerini adil bir şekilde dengelemektedir. Kanun koyucunun bedensel zararlar konusunda tarafların yıkımına yol açacak yüksek miktarda tazminat hesaplanmasının dahi hakkaniyet düşüncesiyle indirime konu edilemeyeceği yönündeki tutumu konunun hassasiyetini de ortaya koymaktadır. Somut olayda; davacının Diyarbakır Müzeler Müdürlüğü Başkanlığı tarafından …’nin gözetimi altında yaptırılan İnardı Mevkii Kavuşan Höyük bilimsel kazı mezrasında çalışırken 08.08.2008 tarihinde 2,5 metrelik çukura dengesini kaybederek düşüp belinden yaralanması ile %100 oranında meslekte kazanma gücünü kaybettiği, asıl ve birleşen dava ile maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, asıl davada …’nin işveren sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle hakkındaki davanın reddine; … hakkındaki davanın ise yargılama sırasında tefrik edilerek, tefrik edilen dosyada açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Birleşen davada ise … hakkında yargılama yapılarak Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23.02.2015 tarihli raporu ile davacı sigortalı …’in 08.08.2008 tarihinde geçirmiş olduğu iş kazası nedeniyle Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü hükümler gereğince (E) cetveline göre %100 meslekte kazanma gücünü kaybetmiş sayılacağının belirtildiği, dosya kapsamında alınan kusur raporu ile kazalı sigortalı …’in % 30, davalı işveren … %70 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, hükme esas alınan hesap raporunda da davacının yardımcı kişiye hayatı boyunca ödeyeceği bakıcı gideri de brüt asgari ücret üzerinden ve işlemiş-iskontolu olmak üzere iki ayrı devre hesaplanarak %100 meslekte kazanma gücünü kaybına dayalı tazminat alacağının 462.825,53TL, bakıcı giderinin ise 299.267,59TL olarak hesaplandığı, Kurumca bağlanan gelirlerin peşin sermaye değerinin mahsubu neticesinde tazminat alacağının 502.017,78TL olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgular bir arada değerlendirildiğinde; TBK’nın 51. ve 52. maddelerinde belirtilen durumların gerçekleşmesi hâlinde ancak hâkim tarafından tazminattan indirim yapılabileceği, ölüm nedeniyle uğranılan zararlarda ve bedensel zararlarda 55. madde ile açık biçimde hakkaniyet düşüncesiyle indirime gidilemeyeceği açıkça düzenlendiği dikkate alındığında zarar görenin aile bireylerinin zarar veren lehine sorumluluğu ve yükümlülüğü olmayacağı gibi zarar verenin sorumluluğunu haksız fiil failine hizmet eder şekilde aile bireylerine yüklemek de doğru değildir. Her ne kadar toplum aile içi bakım dayanışmasını ahlaki ödev olarak görse de, bu durumun zarar sorumlusu lehine yorumlanması mümkün değildir. Bu nedenlerle Özel Dairenin aile içi bakım ve dayanışma nedeniyle bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmasını belirten kararına karşı verilen direnme kararı yerindedir. Öte yandan asıl davada … hakkındaki dava tefrik edilerek, tefrik edilen dosyada davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği hâlde karar başlığında asıl davanın davalı kısmında Kültür ve Turizm Bakanlığının davalı olarak yazılması maddi hata olarak değerlendirilerek bozma nedeni yapılmamıştır. Hâl böyle olunca mahkemece verilen direnme kararı isabetli olduğundan onanması gerekmektedir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.04.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2017/2391 Karar No. 2021/963 Tarihi: 07.07.2021 “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :… Mahkemesi Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 8. … Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.09.1987 tarihinden itibaren …Emeklilik Kurumu sigortalısı olduğunu, 13.06.2013 (2014) tarihli dilekçesi ile Türkiye’de 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamındaki 6 günlük hizmeti de dikkate alınarak 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yurt dışında Türk vatandaşı iken geçen sürelerini borçlanma talebinde bulunduğunu, davalı Kurumca borçlanma talep tarihinde Türk vatandaşı olmadığı gerekçesiyle başvurusunun reddedildiğini, ancak gerek 5901 sayılı gerekse mülga 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu hükümleri uyarınca doğumla Türk vatandaşı olup da izinle vatandaşlıktan çıkanların sosyal güvenlikle ilgili kazanılmış haklarının saklı tutulduğunu ayrıca Türkiye ile …arasında yapılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29. maddesindeki emredici hükmün nazara alınması gerektiğini ileri sürerek; davalı Kurumun 01.07.2014 tarihli ve 9.687.874 sayılı işleminin iptaline, müvekkilinin yurt dışında Türk vatandaşı iken çalıştığı ve boşta geçen sürelere ilişkin borçlanma talebinin 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında kabul edilmesi ve başvuru tarihindeki günlük ödemenin esas alınması gerektiği ile Almanya’daki sigorta başlangıç tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: Davalı … (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre borçlanma talep tarihinde Türk vatandaşı olmayan davacının borçlanma imkânı bulunmadığını, öte yandan 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesinde borçlanma suretiyle iç mevzuata göre Türkiye’de geçmiş gibi kazandırılan hizmetler bakımından sigortalılık süresinin başlangıcına ilişkin düzenlemelere yer verildiğini, Almanya’daki sigortalılık başlangıç tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulüne ilişkin talebin sözü edilen madde hükmüne aykırı olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 8. … Mahkemesinin 09.02.2015 tarihli ve 2014/2123 E., 2015/188 K. sayılı kararı ile, davacının çifte vatandaşlığın mümkün olmaması nedeniyle Bakanlar Kurulu kararı ile Türk vatandaşlığından çıkarıldığı, 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun 29. maddesi uyarınca doğumla Türk vatandaşı olup da izinle vatandaşlıktan çıkanların milli güvenlik ve kamu düzenine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla ikamet, çalışma, miras, taşınır ve taşınmaz mal iktisabı ve ferağı gibi konularda Türk vatandaşlarına tanınan haklardan yararlanmaya devam edecekleri, bu Kanun ile 3201 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davacının yurt dışında geçen çalışma sürelerini borçlanabileceği, öte yandan Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uluslararası sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması gerektiği, bu nedenle Türkiye ile …arasında yapılan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesi uyarınca davacının 18 yaşını doldurduğu ve Alman Rant Sigortasına giriş tarihi olan 03.03.1988 tarihinin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun tespiti gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.09.2015 tarihli ve 2015/9962 E.-2015/15571 K. sayılı kararı ile, “…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum’un sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Mahkemenin, henüz yapılmış bir borçlanma işlemi bulunmadan, sigorta başlangıcına ilişkin kabulü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 38’inci madde hükmü; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının, 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun geçici 20’nci maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; kanunun uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin, 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken, Uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur. Kaldı ki, Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği de haiz bulunmaktadır. Konuya ilişkin 10.04.1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 01.11.1965 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları(aylıkları)” başlıklı beşinci bölüme 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Yasayla onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen sözleşmenin 29’uncu maddesinin 4’üncü bent hükmüne göre, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce, bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihi, Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilirken; aynı bölümde düzenlenmiş 27’inci madde hükmü ise, her iki akit taraf mevzuatına göre nazara alınabilecek sigortalılık sürelerinin varlığı halinde, uygulanacak mevzuata göre yardım hakkının doğmasında, diğer akit taraf mevzuatına göre geçen ve aynı zamana rastlamayan, hesaba dahil edilebilir nitelikteki sigortalılık sürelerinin de nazara alınacağını; sigortalılık sürelerinin hangi ölçüde hesaba dahil edilebileceğini ise, hesaba dahil edilebilirliğini tayin eden mevzuata göre tespit edileceği ifade edilmiştir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının yurt dışında geçirdikleri çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri açısından değerlendirilebilmesi amacıyla 22.05.1985 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunla, Türk vatandaşlarının yurt dışında 18 yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirileceğini öngörmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 13.2.2002 t., 2002/10-21 E., 2002/70 K. sayılı anılan kararında belirtildiği üzere; Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29’uncu maddesinin 4’üncü bendinde, “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” Hükmüne yer verilmiş ise de bu hüküm, sözleşmenin 27’inci ve 29’uncu maddeyle bir bütün olarak yorumlanmadıkça tek başına uygulanamaz. Nitekim 29’uncu maddenin 3’üncü bendinde, 27’inci maddeye yollamada bulunularak, “…ancak, sözleşmenin 27’inci maddesine göre bir aylık veya gelir talep etme hakkının mevcut olması halinde, aşağıdaki hükümler uygulanır.” Denmektedir. Kaldı ki, sözleşme hukukunda, sözleşme bir bütün olarak yorumlanıp aleyhe ve lehe olan hükümler birlikte uygulanır. Bu ilke, özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi sosyal güvenlik sözleşmeleri bakımından da geçerlidir.(Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt 28, Sayı 5, Mayıs 2002, s. 685-686.) Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, anılan sözleşme hükmünün uygulanabilmesi, Türkiye Cumhuriyeti ile Federal …Cumhuriyeti arasında imzalanan sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında, Türkiye’de sigorta başlangıcına esas olan Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılması ile mümkündür. Öte yandan; 11.09.2014 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 29’uncu maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 5’inci maddesinin beşinci fıkrasına “Ancak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir.” cümlesi eklenerek; yurtdışında ilk defa çalışmaya başlayanların bu çalışmalarının ilgili sözleşme kapsamında Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanma yapma şartına bağlanmıştır. Unutulmamalıdır ki Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk sigorta başlangıcı olarak kabulü özünde söz konusu tarih itibariyle bir gün çalışıldığının kabulü anlamını da taşımaktadır. Bu nedenle, Türk sigorta başlangıcı olarak kabul edilen tarihe ilişkin sürenin fiilen borçlanılmış ve Türk sosyal güvenliği bakımından değerlendirilebilir hale getirilmiş olmasını aramak, yerinde olacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.2015 gün, 2013/10-2279 Esas, 2015/1726 Karar). Şu halde yapılması gereken …; davacı tarafa yöntemine uygun şekilde verilecek mehille, Alman Rant sigortasına giriş tarihini içerecek şekilde yurt dışı borçlanmasının usulünce sağlanması ve borçlanmanın varlığı halinde sigorta başlangıcına hükmedilmesinden ibarettir. Şüphesiz 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanılmamış olsa bile, sözleşmede bahsedilen sigorta başlangıcı hükmü kısmi sözleşme aylığında nazara alınabilecektir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 8. … Mahkemesinin 26.05.2016 tarihli ve 2015/901 E.- 2016/174 K. sayılı kararı ile; Türkiye ile …arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4. maddesinde Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’de sigorta başlangıç tarihi olarak kabulünün koşula bağlanmadığı, borçlanma zorunluluğu getirilmediği, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uluslararası sözleşme hükümlerine üstünlük tanınması gerektiği ayrıca iç hukukta da sigorta başlangıcını prim ödeme zorunluluğuna bağlayan bir hüküm yer almadığı, Hukuk Genel Kurulunun 2015/10-783 E., 2015/2892 K. sayılı kararının da aynı yönde olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: Direnme kararı süresi içinde davalı … vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için, 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanmanın gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır III. GEREKÇE Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık süresini düzenleyen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel … Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 38. maddesi hükmü; malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında dikkate alınacak sigortalılık süresinin başlangıcını; sigortalının 5417, 6900, 506, 1479, 2925, 2926 sayılı Kanunlara ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 20. maddesi kapsamındaki sandıklara veya bu Kanuna tâbi olarak malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak ilk defa kapsama girdiği tarih olarak kabul edileceğini; Kanun’un uygulanmasında 18 yaşından önce malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tâbi olanların sigortalılık süresinin 18 yaşının ikmal edildiği tarihte başlamış olacağını, bu tarihten önceki süreler için ödenen malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinin, prim ödeme gün sayısı hesabına dâhil edileceğini öngörürken uluslararası sosyal güvenlik sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur. Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 108. maddesinde ise, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak belirtilmiştir. Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden ise, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun’un (3201 sayılı Kanun) 5. maddesinde düzenlenmiş olup, 5. maddede, borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye’de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcının tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacağı, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihin sigortalılık başlangıç tarihi kabul edileceği hükme bağlanmıştır. 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 79. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesine eklenen fıkradaki “Sosyal Güvenlik Sözleşmesi yapılmış ülkelerdeki hizmetlerini, bu Kanuna göre borçlananların, sözleşme yapılan ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak dikkate alınmaz” düzenlemesi ile yurt dışında geçen çalışmaların Türkiye’de sigortalılık başlangıcı sayılamayacağı kabul edilmiştir. Daha sonra 11.09.2014 tarihli ve 6552 … Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un (6552 sayılı Kanun) 29. maddesi ile 3201 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 5754 sayılı Kanun ile eklenen fıkrasına “ancak, uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde Türk sigortasına girişinden önce âkit ülke sigortasına girdiği tarihin Türk sigortasına girdiği tarih olarak kabul edileceğine ilişkin özel hüküm bulunan ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların âkit ülkede ilk defa çalışmaya başladıkları tarih, ilk işe giriş tarihi olarak kabul edilir” cümlesi eklenerek, yurt dışında geçen ve uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi bulunan akit ülke ile yapılan sözleşmede özel hüküm bulunması hâlinde, yurt dışında geçen çalışmanın Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi kabul edilebilmesi için sigortalılık süresinin borçlanılması gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan, 10.04.1965 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak 01.11.1965 tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin (Sözleşme) uzun vadeli sigorta kollarından olan “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm Sigortaları (aylıkları)” başlıklı beşinci bölümüne, 02.11.1984 tarihinde imzalanıp 05.12.1985 tarihli 3241 sayılı Kanun ile onaylanıp yürürlüğe giren Ek Sözleşme ile getirilen Sözleşmenin 29. maddesinin 4. fıkrası hükmü ile, bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması hâlinde, Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türk Sigortasına giriş tarihi olarak kabul edileceği açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle Ek Sözleşmenin 29. maddesinin 4. fıkrası hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye’de sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu durumda aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme bulunmakta olup hangisine öncelik tanınması gerektiği konusundaki sorunun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesi gerektiği noktasında kuşku bulunmamaktadır. 2004 yılında Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 90. maddesinde 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkındaki Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, uluslararası temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümlerinin iç hukuk hükümleri ile çatışması hâlinde sözleşmeye öncelik verilmesi esası kabul edilmiştir. Bu kapsamda sosyal güvenlik hakkının temel hak ve özgürlüklerden olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarıyla belirgin bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa, böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından “Yasa” gücünde görmüş “normlar hiyerarşisi” yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur (HGK’nın 09.12.2015 tarihli ve 2015/10-1824 E., 2015/2903 K. sayılı kararı). Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Türkiye Cumhuriyeti ile …Federal Cumhuriyeti arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi’nin 29. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş olması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir.” düzenlemesi nedeniyle davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilebilmesi için borçlanmanın varlığına dair ilgili Sözleşme’de bir hüküm bulunmadığına göre, borçlanma işleminin yapılmasına gerek olmadığının kabulü gerekir. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 09.12.2015 tarihli ve 2014/10-628 E., 2015/2837 K.; 18.01.2017 tarihli ve 2014/10-2380 E., 2017/26 K. ve 12.04.2017 tarihli ve 2015/10-78 E., 2017/720 K. ile 04.11.2020 tarihli ve 2017/10-237 E., 2020/841 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır. Hâl böyle olunca, mahkemenin davacının Alman Rant Sigortasına giriş tarihinin Türkiye’deki sigortalılığının başlangıç tarihi olarak kabul edilebilmesi için borçlanma işlemine gerek olmadığına yönelik direnme kararı yerindedir. Dava tarihinin 29.08.2014 olmasına rağmen direnme kararında “23.11.2015” olarak yazılması ise, mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmiş ve işin esasına etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır. O hâlde direnme kararı onanmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.07.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas No. 2018/761 Karar No. 2021/1130 Tarihi: 30.09.2021 “İçtihat Metni” MAHKEMESİ: İş Mahkemesi 1.Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 2. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; 1984 yılında davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti’ye ait pamuk fabrikasında işe başlayan müvekkilinin 1995 yılına kadar sigortasız, 1995 yılında ise 45 günlük sigorta primi yatırılarak çalıştırıldıktan sonra yine aynı kişilere ait Renda San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. üzerinden sigorta girişi yapılarak işten haksız çıkartıldığı 2009 yılına kadar bu şirket üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumu primleri yatırıldığını, müvekkilinin gündüz fabrikaya ait tüm işleri yaparken, gece de fabrikada kalarak bekçilik yapmasına rağmen fazla çalışmalarının, resmî tatil ve dini bayram, hafta tatili ve yıllık izin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı şirketlerden Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin faaliyet alanının pamuk, diğer davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nin ise petrol ürünleri satışına ilişkin, iştigal alanları farklı olan şirketlerin faaliyet konularına uygun personel çalıştıran iki ayrı şirket olduğunu, davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde çalışması olmayan davacının davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti.’nde ise 15.07.1996-06.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, davalı şirketin fazla çalışma yapmayı gerektirecek bir iş yoğunluğu olmayıp davacının fazla çalışma yapmadığını, hiçbir gerekçe bildirmeksizin 06.11.2008 tarihinden sonra işe gelmeyen davacıya 10.11.2008 tarihinde ihtar çekilerek mazereti varsa belgelendirmesinin istendiğini, yapılan araştırmalar sonucu davacının işi bırakır bırakmaz akrabaları ve ailesi ile birlikte evini de boşaltarak memleketi Van’a döndüğünün öğrenildiğini, bu bilgi üzerine 06.12.2008 tarihinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının müvekkili şirkette hiçbir alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. Adana 2. İş Mahkemesinin 03.02.2015 tarihli ve 2012/230 E., 2015/25 K. sayılı kararı ile; davacının davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti’de 15.07.1996-06.11.2008 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığı, davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.’de herhangi bir çalışmasının bulunmadığı, yasal haklarının ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak fesheden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanmadığı, hafta tatili ücret alacağının da bulunmadığı gerekçesiyle davanın davalı Tuf Tarım Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Adana 2. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 29.05.2017 tarihli ve 2017/8370 E., 2017/12516 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…(2) Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, davacı iş akdinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğine, davalı işveren de akdin kendileri tarafından feshedildiğini savunduğuna göre sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği konusu artık tartışmalı olmaktan çıkmıştır. Bu durumda işverence yapılan feshin haklı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Davalı işverence davacının sözleşmenin devamsızlık nedeni ile feshedildiği savunulmuştur. Dosya içeriğine göre işverence 06.11.2008 tarihinden başlamak üzere 10.11.2008 tarihine kadar devamsızlık tutanağı tutulmuş, sonrasında mazeretini belgelemesi için davacıya ihtarname gönderilmiş, ihtarın davacıya 13.11.2008 tarihinde tebliğ edilmesi ancak haber alınamaması üzerine evine işçilerden birisi (tanık …) gönderilerek evde olup olmadığı araştırılmış, davacının çevresinden ailesiyle Van’a taşındığının öğrenilmesi üzerine de 06.12.2008 tarihinde işten çıkışı bildirilmiştir. Bu durumda işverence yapılan feshin devamsızlık nedeniyle haklı nedene dayandığını kabul etmek ve 25/II g hükmü nedeniyle kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. Davacı işçi iş akdinin işverence haksız feshedildiğini beyan ettiği halde, mahkemece işçinin kanuni haklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır….” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Adana 2. İş Mahkemesinin 23.01.2018 tarihli ve 2017/207 E., 2018/57 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten, davacının işverenden yıllık iznin kullandırılması, işlerin hafifletilmesi, diğer alacaklarının ödenmesi ile prime esas kazancının gerçek ücret üzerinden bildirilmesi yönünde talepte bulunması ve işveren tarafından 06.11.2008 tarihinde aralarında çıkan tartışmada azarlanması sebebiyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği, davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi sonrasında davalı işveren tarafından davacının işe gelmediğine dair tutulan tutanağın işverenin talimatı ile işyerinde çalışmakta olan işçilere imzalatılması sebebiyle tutanağın geçerli kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı, tutanak nedeniyle noterden davacıya gönderilen ihtarnamenin de haklı bir nedene dayanmadığı ve davacıya tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, ayrıca işyerinde fazla çalışma yapıldığı, yıllık izin kullanılmadığı ve ücretlerinin de ödenmediği, işyerinde çalışmakta olan davalı tanıklarının beyanlarının objektif olamayacağı değerlendirildiğinden beyanlarına itibar edilemeyeceği, davacının kendi lehine olan tüm tanık beyanlarının samimi ve tutarlı olduğu, davalı tarafından davacının bir kilo altını davalıdan çaldığı iddia edilmiş ise de, bir kilo altının değerinin çok yüksek olması nedeniyle hayatın olağan akışı içerisinde altının sahibi olan davalının davacı hakkında suç duyurusunda bulunmamasının mümkün olmadığı, sonuç olarak davacının dava dilekçesinde belirttiği işçilik alacaklarının ve yıllık izinlerinin verilmemesi, fazla çalışma ücretlerini almaması nedeniyle işverenle yaptığı görüşmede azarlandığı için iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından mı yoksa davacı işçi tarafından mı haklı nedenle feshedildiği, buradan varılacak sonuca göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların irdelenmesinde yarar vardır. 13. İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, işçi ile işveren arasında karşılıklı güvene dayanan kişisel ve sürekli bir ilişki yaratır. Bu nedenle işçi veya işveren taraflarından birinin davranışı ile bu güveni sarsması hâlinde güveni sarsılan tarafın objektif iyi niyet kurallarına göre artık bu ilişkiyi sürdürmesi kendisinden beklenemeyeceği durumlarda iş sözleşmesi ile bağlı kalamayacağı gerçeğinden hareket eden kanun koyucu taraflara iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız fesih hakkı tanımıştır. 14. İş sözleşmesi kural olarak feshi ihbar sonucu veya belirli bir süre için yapılmışsa bu sürenin dolmasıyla sona erer. Ancak İş Kanunu ve Borçlar Kanunu işçi ve işverene belirli veya belirsiz süreli bir iş sözleşmesini derhal ortadan kaldırma olanağını da tanımıştır. Bu yüzden, işveren, işçiyi hemen işyerinden uzaklaştırabileceği gibi; işçi de derhal işi bırakma yetkisine sahiptir. Buna karşılık, işçinin veya işverenin, iş sözleşmesini hemen bozabilmesi için, ortada haklı bir nedenin bulunmasına gerek vardır. İşte, bu tür feshe, haklı nedenle fesih (derhal fesih veya süresiz fesih) adı verilir (Tunçomağ, Kemal/Centel, Tankut: İş Hukukunun Esasları, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 204). 15. Haklı nedenle fesih hakkı, dürüstlük kuralları gereği iş ilişkisini sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek tarafa belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesini derhal feshetme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Sürekli borç ilişkileri yaratan iş sözleşmesinde ortaya çıkan bir durum nedeniyle bu ilişkiye devam etmek taraflardan biri için çekilmez hâle gelmişse haklı nedenle derhal fesih hakkı ortaya çıkar. Akdi ilişkiye devamın çekilmez (katlanılmaz) hâle gelip gelmediğinin ölçüsünü objektif iyi niyet, yani dürüstlük kuralları oluşturur. 16. Haklı nedenle fesih hakkı da süreli fesih gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olup, bu hakların tüm özelliklerini taşır. Haklı nedenle fesih, karşı tarafın kabulüne gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanıyla iş sözleşmesini derhal sona erdirir. 17. 4857 sayılı İş Kanununda haklı nedenle feshin tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır. İşçiye belirli ya da belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler 4857 sayılı Kanun’un 24. maddesinde, işverene haklı nedenle derhal feshetme yetkisi veren nedenler ise aynı Kanun’un 25. maddesinde düzenlenmiştir. 18. İşverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerini düzenleyen 4857 sayılı Kanun’un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” hâlinde, işverenin haklı fesih imkânı bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 19. Burada fesih hakkını doğuran haklı neden, işçinin izinsiz veya geçerli bir mazereti olmadan belirli bir süre işine devam etmemiş olmasıdır. Haklı neden oluşturması için devamsızlık, kanunda öngörüldüğü gibi, ardı ardına iki iş günü, bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya bir ayda üç iş günü sürmüş olmalıdır. İş günü tabiri, kanunen iş günü kabul edilen günler yanında sözleşmeyle iş günü kabul edilen günleri ve buna göre de toplu iş sözleşmeleriyle çalışılacağı öngörülen genel tatil günlerini de kapsar. 20. İşçi devamsızlık yaptığı belirlenen günlerde izinli ise ya da devamsızlığı haklı bir nedene dayanmakta ise, işine devam etmemiş olsa bile iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile feshedilmesi mümkün olmayacaktır. Devamsızlığı haklı kılan nedenlerin ise önceden sayımı ve tespiti mümkün olmayıp, her somut olayın özelliğine göre belirlenmesi gerekir. 21. İşçinin devamsızlığına dayanak yaptığı olayın, haklı nitelik taşıyıp taşımadığı, olayın mahiyeti, işçinin içinde bulunduğu durum, işyerinin özellikleri ve gerekleri, gelenekler gibi hususlar dikkate alınarak objektif iyi niyet kurallarına göre tespit edilmelidir. 22. Devamsızlığın haklı bir nedene dayandığını ileri süren işçi, bunu ispatla yükümlüdür. 23. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işveren tarafından haksız olarak işten çıkartıldığını ve hak etmiş olduğu tazminatlarının kendisine ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ise davacının memleketi Van’a ailesiyle birlikte döndüğünü, devamsızlık yaptığını belirterek haklı fesih savunmasında bulunmuştur. Mahkemece de yıllık izinleri kullandırılmayan, ücret alacağı bulunan ve işveren tarafından azarlanan davacının haklı olarak iş sözleşmesine son verdiği kabul edilmiştir. 24. Hemen belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde feshin işçi veya işveren tarafından yapılmasına bağlanan hukukî sonuçlar farklı olduğundan, fesih bildiriminin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. 25. Diğer yandan mahkemece davacının haklı nedenle iş sözleşmesine son verdiği kabul edilmiş ise de, dava dilekçesi ve tüm dosya kapsamından davacının yargılama boyunca iş sözleşmesini yıllık izinlerinin kullandırılmaması, ücretlerinin ödenmemesi, işverence azarlanması nedenleriyle feshettiğine dair iddiasının bulunmadığı görülmektedir. 26. Bu durumda, gerek davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74. maddesi gerekse aynı yönde düzenleme içeren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 26. maddesi gereğince, mahkemenin, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiğine ilişkin kabulünde isabet bulunmamakta olup, somut olayda davalı feshi söz konusudur. 27. Öte yandan davacı dava dilekçesinde tam tarih belirtmeksizin 2009 yılında iş sözleşmesine son verildiğini belirtirken, beyan dilekçesinde 06.12.2009 tarihinde işten çıkartıldığını ileri sürmüştür. Davacının dava dilekçesinde somut olarak belirtmediği iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürdüğü tarihin beyan dilekçesinde ise tutulan tutanaklar ve ihtarname dikkate alındığında hatalı belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 28. Öte yandan, dosyada davacının 06.11.2008 tarihinden 10.11.2008 tarihine kadar işe gelmediğine ilişkin ayrı ayrı düzenlenmiş devamsızlık tutanakları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu tutanaklarda belirtilen 06-07-08.11.2008 tarihlerinde davacının işe gelmediği belirtilerek işe devamsızlığına ilişkin mazereti var ise bunu belgeleyen resmî evrakı işyerine ibraz etmesi, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanun’un 25. maddesinin 2. fıkrasının (g) bendine göre feshedileceğini içeren ihtarname gönderilmiş, ihtarname davacının komşusu Mehmet Yamiş tarafından davacının çarşıda olduğunun beyan edilmesi üzerine muhtara teslim edilip kapısına (2) nolu örnek yapıştırılarak komşusu Mehmet Yamiş’e haber verilerek 13.11.2008 tarihinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesindeki; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.” şeklindeki hüküm çerçevesinde usulüne uygun tebliğ edilmiştir. Usulüne uygun şekilde gönderilen tebligata rağmen davacı mazeret bildirmemiştir. 29. Bununla birlikte davacının delil listesinde bildirdiği tanıkları da dinlenmiş olup her ne kadar davacı tanığı … davacının 2008 yılında işverenle çalışma koşulları sebebiyle yaşadığı tartışma sonrası işten çıkartıldığını belirtmişse de, mahkemece yapılan araştırma sonucunda Yakutiye Askerlik Şube Başkanlığının cevabı yazısından tanığın davacının işten çıkartıldığı tarihte askerde olduğu görülmüştür. Bu durumda tanığın feshe ilişkin görgüye dayalı bilgisinin olduğunu söylemek mümkün olmayıp beyanlarına itibar edilmesine olanak bulunmamaktadır. 30. Dinlenen diğer davacı tanığı … ise, davacının işe gelmediğini doğrular yönde beyanda bulunmuş ve şirket yetkililerince davacının neden gelmediğinin öğrenilmesi için araştırma yapmasının kendisinden istendiğini, davacının evine gittiğinde evde olmaması sebebiyle davacının işe gitmeme gerekçesini öğrenemediğini belirtmiştir. Tanık davacının işten çıkartıldığı iddiasının aksine davacının kendisinin işe gelmediğini doğrular şekilde beyan vermiştir. 31. Davalı tanıkları ise davacının devamsızlık yaptığına ve tutulan devamsızlık tutanaklarının doğruluğuna yönelik davalı tarafın savunmalarını destekler nitelikte beyanda bulunmuşlardır. 32. Sonuç itibariyle her ne kadar davacı, işveren tarafından iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia etmiş ise de, bunu ispatlar mahiyette dosya kapsamına delil sunmadığı gibi, işverence ileri sürülen devamsızlığa yönelik olarak da devamsızlığını haklı kılacak bir mazeret veya rapor sunmamıştır. Bu nedenlerle devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmakta olup, kıdem tazminatı talebinin reddi gerekmektedir. 33. Hâl böyle olunca, mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 34. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı … San. Tic. ve Paz. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 30.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/10133 Karar No. 2021/15959 Tarihi: 30.11.2021 DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30/11/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekilleri Avukat …,… ile karşı taraf adına vekilleri Avukat …,… geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde kılavuz kaptan olarak 854 sayılı … İş Kanununa bağlı işçi olarak çalışmaya ve limanlarda Türk ve yabancı bayraklı gemilere ilişkin kılavuzluk hizmetini ifa etmeye başladığını, davalı tarafından davacıdan işe giriş esnasında işe giriş şartı olarak teminat senedi niteliğinde bir senedin imzalanmasının istendiğini, esasen işe giriş gayesiyle ve işe alınmama korkusundan ileri gelen bir baskı nedeni ile salt ad-soyad-tarih ve imza bölümlerini doldurarak imzaladığı teminat senedini davalıya teslim ettiğini, davalıya göndermiş olduğu ihtarname ile iş sözleşmesini sonlandırdığını bildirdiğini ve teminat senedinin iade edilmesini talep ettiğini, davalının da davacının istifası akabinde teminat amaçlı olarak senedi iade etmeyip, davacı tarafından boş bırakılan özellikle bedel ve ödeme tarihi kısımlarını davacının rızası hilafına doldurarak davacı aleyhine kambiyo senedine dayalı icra takibi başlattığını, iş bu teminat senedi davacı tarafından esasen işe girme gayesiyle ve aksi durumda işe alınmayacağı kendisine belirtilmesinden ileri gelen bir baskı nedeni ile imzalandığını ve hatta davacının iş bu senedin kendisine karşı kullanılmayacağı belirtildiğinden senet bedeli ve ödeme tarihi gibi önemli bilgileri dahi doldurmadan senedi davalıya teslim ettiğini, ancak istifanın akabinde bu senedin kendisine verilmeyerek icra takibine konu edilmesi üzerine iş bu davanın açılmasının zorunlu hale geldiğini, teminat senedindeki bedelin davalının kılavuz kaptanlar ile imzaladığı iş sözleşmesinde yer alan cezai şart tutarı ile aynı olduğu iş bu fahiş tutardaki cezai şarta ilişkin işçiye baskı ile tarihsiz senet imza ettirildiği ve buna dayanılarak da işçinin istifasını takiben ihtiyati haczen tüm mal varlıklarına karşı işlem yapıldığını, kötü niyetle işçiye zarar vermek için cebri icra yoluna başvurulduğunu belirterek icra dosyasına konu edilen 110.000,00 USD bedelli senedin teminat senedi vasfında olduğuna, davalının davacıdan yasal bir alacağının olmaması nedeniyle, davacının takip konusuna ilişkin icra takibine konu senetten ve icra dosyasından borçlu olmadığının tespitine, menfi tespit nedeniyle davacı hakkındaki icra dosyasındaki takibin iptaline, davalının icra takibinde davacıyı kötü niyetli ve dayanaksız olarak taraf göstermiş olması sebebiyle davalının %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davaya konu senedin teminat senedi olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, bununla birlikte davacının, teminat senedi iddiasının; dava dilekçesinde taraflar arasındaki Hizmet Sözleşmesinde yer alan cezai şarta dayandırmakta (Madde 5.11) ve senedin buna ilişkin olarak tanzim edildiğini ikrar ettiğini, davacının hiçbir iddiasının kabulü anlamına gelmemek kaydı ile cezai şartı ödemek için verilmiş bir senet teminat için değil ifa için verilen senet olduğunu, hizmet sözleşmesinin 5.11. maddesi ise taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 444 ve 447 ve devamı maddeleri kapsamında hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonraki döneme ilişkin rekabet yasağı niteliğindeki anlaşmayı ihtiva etmekte olup davacı dilekçesinin başında izah edilen olaylar çerçevesinde bu anlaşmayı açıkça ihlal ettiğini, bu doğrultuda Türk Ticaret Kanunu’nun göreve ilişkin amir hükümleri ve yerleşik Yargıtay İçtihatları kapsamında uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, kılavuzluk hizmeti veren şirketlerin bu hizmeti verebilmek için kılavuz kaptanlara muhtaç olduğundan kılavuz kaptanların şartlarını ve standartlarını kendileri belirledikleri şekilde, son derece yüksek ücretlerle ve yüksek imtiyazlara sahip olarak iş sözleşmeleri akdettiklerini, davacının müvekkili şirket ile hür iradesiyle hizmet sözleşmesini akdettiğini,ücrete ek olarak da yılda iki tam maaş ikramiye aldığını, başta eğitim düzeyi olmak üzere birçok niteliğe sahip olan bir kılavuz kaptana, kendisini işe almama tehdidi ve baskı ile senet imzalatıldığı yönündeki iddiaların maddi gerçeği yansıtmadığı ve dahi hayatin olağan akışına aykırı olduğunu, Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından 31 Aralık 2018 tarihli Resmi Gazete’de Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği (“Yönetmelik”) yayımlanmış ve römorkörlük hizmetleri farklı lisans tiplerine (A, B ve C) bağlandığını, bahsi geçen Yönetmeliğin 8. maddesi ile; A sınıfı kılavuzluk faaliyet lisansı almak isteyen şirketler bakımından; kılavuz kaptan yeterlik belgesine sahip en az 24 kılavuz kaptan istihdam etme, B sınıfı kılavuzluk faaliyet lisansı almak isteyen şirketler bakımından; kılavuz kaptan yeterlik belgesine sahip en az 8 kılavuz kaptan istihdam etme zorunluluğu getirildiğini, müvekkili şirketin de, yeni yönetmelik doğrultusunda, uzun yıllar gerçekleştirdiği kılavuzluk faaliyetinin icrası ve bu doğrultuda faaliyet lisans belgesinin temini amacıyla istihdam etmekte olduğu 32 Kılavuz kaptan’ın bordrolarıyla birlikte 13.02.2019 tarihinde T.C. Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığı … ve İç Sular Düzenleme Genel Müdürlüğüne başvuruda bulunduğunu, ancak davacının da içinde bulunduğu 32 kılavuz kaptanın; müvekkili şirket tarafından T.C. Ulaştırma ve Alt Yapı Bakanlığı … ve İç Sular Düzenleme Genel Müdürlüğü’ne yapılan başvuru ile aynı tarihte, hiçbir gerekçe göstermeksizin toplu olarak istifa ettiklerini, bu istifaların akabinde de müvekkili şirket ile aynı hizmet bölgesinde (İskenderun’da) kılavuzluk faaliyeti gerçekleştiren … Kılavuzluk A.Ş ne geçtiklerini, buna ek olarak davacı da dahil olmak üzere ilgili kılavuz kaptanların istifa amacıyla gönderdikleri tüm ihtarnamelerin her birinin ortak bir iradenin ürünü olarak aynı içerikte kaleme alındığı ve istifa için hiçbir gerekçe içermediğini, davacının da içinde bulunduğu bu toplu istifa hareketi nedeniyle müvekkili şirket nezdinde yeterli kılavuz kaptan sayısının sağlanamadığı ve müvekkili şirketin başvurusunun reddedildiğini, kılavuzluk için hizmet faaliyeti lisansı alamadığını belirterek görevsizlik itirazının kabulü ile görevsizlik kararı verilmesine ve dosyanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, davacı aleyhine, senet miktarının %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu : Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, rekabet yasağının ihlalinden doğduğu ileri sürülen cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkin olup, öncelikle dikkate alınması gereken husus uyuşmazlığın 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerek mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda, gerekse 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda, Türk Borçlar Kanunu’nun rekabet yasağına ilişkin hükümlerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava olduğu belirtilmiş ise de, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan: “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmü, bu konuda ayrı bir düzenleme bulunup bulunmadığının göz önünde bulundurulmasını gerektirmektedir. İşçinin haklarını adalet mercilerinde çabuk, kolay ve ucuz bir surette almasını temin etmek amacıyla özel İş Mahkemeleri Kanunu çıkarılmıştır. Ayrı bir iş yargılaması ve bu yargılamayı uygulayan özel mahkemelerin kuruluşu, esasen iş hukukunun işçiyi koruma hukuki niteliğinden kaynaklanmaktadır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesi, “a)5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemiadamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,c)Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.” şeklinde düzenlenmiştir. Şu halde, İş Mahkemeleri Kanunu ile işçi ve işveren arasında iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözme görevinin iş mahkemesine verilmiş olması, Türk Ticaret Kanunu’nun 5.maddesinde yer alan “aksine hüküm bulunmadıkça” ibaresinin karşılığıdır. Başka bir anlatımla, İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5.maddesi, Türk Ticaret Kanununun 4.maddesinde belirtilen ticari davalara bakma görevinin ticaret mahkemelerine ait olduğunu belirten 5.maddedeki ‘aksine hükmü’ öngören bir düzenlemedir. Benzer bir durum, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 76. maddesinde 03.03.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanunun 30. maddesi ile yapılan değişikliğin sonucu olarak kurulan Fikri ve Sınai Haklar Mahkemeleri için söz konusudur. Türk Ticaret Kanunu’nun 4.maddesinde fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan davalar da ticari dava sayılmasına rağmen 5846 sayılı Kanun uyarınca kurulan Fikri ve Sınai Haklar Mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin düzenlemenin Türk Ticaret Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen aksine hükmü karşıladığı kabul edilmektedir. Aksi halde tüm fikri haklara ilişkin uyuşmazlıklarda ticaret mahkemelerinin görevli olması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Rekabet yasağına ilişkin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 444–447.maddeleri hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler içinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da rekabet yasağına ilişkin sözleşmenin kurulması ve sınırları özellikle işçinin korunması ilkesi dikkate alınarak düzenlenmiştir. Gerçekten, işçinin çalışma hakkı, rekabet yasağına ilişkin sözleşmelerin yer, süre ve konu itibariyle sınırlandırılmasını gerektirmektedir. İşçi ile işveren arasında sözleşmenin sona ermesinden sonraki dönem için rekabet yasağına ilişkin bir anlaşma olmadıkça, Borçlar Kanunu’ndaki hükümler tek başına işverene talep hakkı vermez. Başka bir anlatımla, taraflarca rekabet yasağı konusunda anlaşma yapılmışsa işveren, sözleşmeye aykırı davranıldığını ileri sürerek cezai şart ya da tazminat talebinde bulunabilecektir. Bu nedenle, burada borcun kaynağı kanun değil, iş sözleşmesidir. İş sözleşmesi devam ederken işçinin sadakat borcu gereği zaten rekabet yasağı bulunduğundan bu konuda ayrı bir anlaşmanın varlığına gerek yoktur. Rekabet yasağının ihlali halinde işveren, iş sözleşmesine aykırı davranıştan ötürü sözleşmeyi haklı nedenle feshedebileceği gibi, varsa zararının tazminini de isteyebilecektir. Türk Borçlar Kanunu’nun rekabet yasağının sona ermesini düzenleyen 447.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak ya da işçi tarafından haklı nedenle feshedilmiş olması halinde rekabet yasağının sona ereceği düzenlenmiş olup, haklı fesih müessesesinin iş hukuku ilkeleri çerçevesinde ticaret mahkemesince değerlendirilmesinin güçlüğü ortadadır. Uyuşmazlığın kaynağı iş sözleşmesi olduğundan Türk Borçlar Kanununun 444 ve devamı maddelerine dayalı olarak İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kişinin, rekabet yasağı sözleşmesinin ihlali nedeniyle açılan cezai şartın tahsiline ilişkin davalarda iş mahkemeleri görevlidir. Dairemizin önceki kararlarında işçinin iş sözleşmesi sona erdikten sonrası dönem bakımından rekabet yasağına ilişkin olarak cezai şart ve tazminat davaları bakımından ticari dava olduğu belirtilmiş ise de; konunun yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla, yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğu belirlendiğinden bu karardan dönülmesi gerektiği anlaşılmıştır. Somut olayda davacı işveren ile davalı işçi arasında rekabet yasağına ilişkin düzenlenmiş olan sözleşme maddesi uyarınca tarafların talep edebilecekleri cezai şart ve tazminata ilişkin davaların görülme yeri iş mahkemeleri olduğundan davalı tarafın bu yöndeki temyiz itirazlarının yerinde değildir. 2-Taraflara arasındaki diğer bir uyuşmazlık iş sözleşmesindeki haksız rekabete bağlı cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 396. Maddesi uyarınca İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır. İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez. İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür. Keza kanunun Türk Borçlar Kanunu’nun 427. maddesi uyarınca “Hizmet buluşları üzerinde işçinin ve işverenin hakları, bunların kazanılması ile diğer sınaî ve fikrî mülkiyet hakları konusunda özel kanun hükümleri uygulanır. Diğer taraftan Rekabet yasağı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ila 447. maddelerinde düzenlenmiştir. Bunun nedeni ise rekabet etmemenin sadakat borcunun bir gereği olmasıdır. İş sözleşmesinin kurulması ile doğan sadakat borcu, işçi tarafından işverenin çıkarlarını koruma ve gözetme borcudur. Rekabet etmeme borcu ise, iş sözleşmesinin sonuçlarından olan; işçinin işverene sadakat borcu içinde yer alan alt bir yükümlülüktür. Taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş sözleşmesine konulmasına veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür. İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılmasını kararlaştırabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olmaktadır. (Süzek, S. İş Hukuku,Yenilenmiş 10. Baskı … 2014, S:344., YHGK. 22.09.2008 gün ve 2008/9-517 E, 2008/566 K. Sayılı ilamından. Aynı atıflar YHGK. ‘nun 21.09.2011 gün ve 2011/9-508 E, 2011/545 K ile Y. HGK. 27.02.2013 gün ve 2012/9-854 E, 2013/392 K. Sayılı ilamlarında da yapılmıştır). Borçlar Kanunu’nun 180. Maddesinin 1. Fıkrasında “Alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezanın ifası gerekir” hükmü yer aldığından, işverenin herhangi bir zararı ispatlamak zorunda bulunmaksızın sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı isteyebilmesi olanağı vardır. Bu durumda işverenin cezai şartı talep edebilmesi için rekabet yasağının ihlal edildiğini ispatlaması yeterlidir. (Süzek, S. İş Hukuku,Yenilenmiş 11. Baskı … 2015, S:378) Somut olayda, davacı işe girerken iş sözleşmesinde yer alan fahiş tutardaki cezai şarta ilişkin baskı ile tarihsiz senedin imzalatıldığını, teminat senedi niteliğinde bu senedin geçerli olmadığını belirterek bu senetten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir. Davalı taraf ise senedin teminat senedi olmadığını, iş sözleşmesindeki cezai şarta ilişkin olarak ifa için verilen senet olduğunu savunmuştur. Davalı işçinin davacı şirkette 18.09.2018 tarihinde akdedilen yazılı iş sözleşmesi ile kılavuz kaptan olarak işe başladığı, bu sözleşmenin 5.11. maddesi ile davalının gerek iş sözleşmesinin devamı sırasında ve gerekse iş sözleşmesinin sona ermesinden sonra iki yıl süre ile işveren ile kendi adına rekabet edebilecek bir iş yapmamayı, sektöründeki rakip diğer işletmelerde çalışmamayı, söz konusu işletmelerde ve firmalarda ortak yahut başka bir sıfatla herhangi bir menfaat ilişkisine girmeyeceğini, Karadeniz Ereğlisi Limanı, İzmit Körfezi ve İskenderun yetkili kılavuz kaptan belgesi ile İskenderun Körfezi ve İzmit Körfezinde, Yalova yetkili kılavuz kaptan belgesi ile Yalova bölgesinde, Karadeniz Ereğlisi Limanı yetkili kılavuz kaptan belgesi ile Karadeniz Ereğlisi limanı bölgesinde aynı hizmet dalında faaliyet gösteren farklı bir kurum adına kılavuz kaptan olarak çalışmıyacağını beyan ve taahhüt ettiği, devamında davacının görevinden ayrılmak istemesi durumunda ve belirtilen hususlara aykırı davranması halinde taahhüdün gereği olarak yükümlülüğe uymaması nedeniyle işverenin uğrayabileceği bütün zararları karşılamayı, ek olarak Türk Borçlar Kanununun 446.maddesi uyarınca düzenlenmiş cezai şart olarak son brüt maaşının sekiz katı ücreti ve çalıştığı her yıl için bir brüt maaş miktarı olarak ödemeyi kabul ettiği, buna ek olarak Türk Borçlar Kanununun 446. maddesi uyarınca düzenlenmiş olan cezai şartı 110.000 USD ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği görülmektedir. Taraflar arasında Türk Borçlar Kanunu 444. ve devamı maddelerine uygun rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Davacı işçinin iş sözleşmesinin sona ermesinden bir gün sonra aynı il sınırlarında aynı alanda iştigal eden rakip işyerinde işe başladığı, rekabet yasağına aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince takibe konu senet bedelinin taraflar arasında iş sözleşmesi dışında yapılmış bir sözleşme bulunduğunun ispat edilemediği, davalının zarara uğradığı iddiası bakımından zarara ilişkin somut bir delil bulunmadığı ve ispatlanamadığı gerekçesi ile davacının borçlu olmadığının tespiti ile icra takinin iptaline karar verilmiş ise de; Türk Borçlar Kanunun 180. maddasi uyarınca cezai şart alacaklısını zarar bakımından ispat yükünden kurtarır. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesindeki rekabet yasağı maddesine aykırı davrandığı ve bu madde uyarınca cezai şart miktarı olarak düzenlenen senet uyarınca borçlu olduğu, ancak Türk Borçlar Kanunu 182/son hükmünü de göz önünde bulundurmak suretiyle değerlendirme yapılması gerekmekte olup İlk Derece Mahkemesince yazılı gerekçe ile davacının borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Taraflar arasında, davacının kötü niyet tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığı konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca menfi tespit davası açan borçlunun tazminat isteme hakkı vardır. Anılan maddenin 5. fıkrası aynen; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.” hükmünü içermektedir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötüniyetli olmasıdır. Başka bir ifadeyle; İcra İflas Kanunu’nun 72/5. maddesi hükmüne göre, menfi tespit davasının davacı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, davacı (borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davacı (borçlu)’nun üzerindedir. Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 17.03.2010 tarihli ve 2010/19-123 esas, 2010/154 karar, 07.12.2011 tarihli ve 2011/13-576 esas 2011/747 karar ve 20.03.2013 tarihli ve 2012/19-778 esas, 2013/250 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Somut olayda yukarıda belirtilen bozma gerekçesine göre davalı tarafın icra takibinde haksız ve kötüniyetli olmadığının anlaşılmasına göre kötüniyet tazminatı koşulları oluşmadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur. SONUÇ: Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.11.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/19496 E.  ,  2020/7108 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, işçilik alacakları ödenmediğinden iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Davacı işçi 1 yıl 6 ay 16 gün süre ile çalışmış olup yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek yıllık izin talep etmiş, mahkemece istek doğrultusunda karar verilmiştir. Dosya içinde davacının kullandığı idari izinlerin yıllık izinden sayılmasını kabul ettiği yönünde imzalı belge mevcut ise de Anayasal temeli olan yıllık dinlenme hakkının kullandırıldığının ispat yükü işverene ait olup sonradan işçiye imzalatılan belgelerle idari izinlerin yıllık izinden sayılması 6098 sayılı TBK’nun 420. maddesi uyarınca geçerli olmadığından Mahkemece yıllık izin ücreti talebinin kabulü yerindedir. Öte yandan dava dilekçesinde fesih tarihi olarak 05.06.2013 tarihi açıklanmış ise de davacının 05.08.2013 tarihine kadar çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmakta olup bilirkişinin bu yönde yapmış olduğu hesap üzerine davacının 05.08.2013 tarihini fesih tarihi olarak kabul eden hesap yöntemine göre ıslah etmesi karşısında davalı tarafın bu yöne ilişkin temyiz itirazları da yerinde görülmemiş ve açıklanan her iki husus bozma nedeni yapılmamıştır. 2- (a) Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. (b) Davacının son 1 yıl içinde 24 kez yurt dışı sefer yaptığı, tanık beyanlarından davacının çok nadir yurt içi sefere çıktığı, yine davacının 84 gün kadar idari izin de kullandığı anlaşıldığından hükme esas alınan raporda ücretin yurt içi sefer primi namıyla 500-TL eklenerek belirlenmesi hatalıdır. (c) Davacı uluslararası sefer yapan tır şoförü olup dosyada takograf kaydı türünden bir belge bulunmadığı gibi tanıkların davacının çalışması hususunda görgüye dayalı bilgisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle ispatlanamayan fazla mesai talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2020/4388 E.  ,  2021/1453 K. “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: … 7. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ: ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı işveren nezdinde 01/02/2009-27/11/2015 tarihleri arasında elektrik ustası olarak, net 1.750,00 TL ücret ile çalıştığını, ayrıca 180,00 TL yemek ücreti verildiğini, davacının sigorta primlerinin asgari ücretten yatırıldığını, bordroların asgari ücretten düzenlendiğini, çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumu’na geç ve eksik bildirildiğini, davacının aylık ücretinin asgari ücret kısmının bankaya yatırıldığını, kalan kısmının ise elden ödendiğini, davacının aylık ücretlerinin eksik ve düzensiz ödenmesi, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, Sosyal Güvenlik Kurumu’na eksik ve geç bildirimde bulunulması sebeplerinden ötürü iş akdini haklı olarak feshettiğini, davacının 2009-2014 yılları arasında haftanın 6 günü 08:00-21:00 saatleri arasında, sonraki yıllar ise haftanın 6 günü 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının Kasım 2015 ayına ait aylık ücretinin de ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, alacakların ödenmesi için davacıya ihtar çekildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ücret, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, davalı işyerinde 23/02/2009 tarihinde asgari ücretle vasıfsız işçi olarak çalışmaya başladığını, ustalık mertebesine ulaşmadığını, davacının iş sözleşmesini başka bir iş yerine geçmesi nedeni ile feshettiğini, davacının 25/11/2015 tarihli istifa dilekçesi ile de bu durumun ortaya çıktığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının, davalıya ait işyerinde 23/02/2009-25/11/2015 tarihleri arasında 6 yıl 9 ay 3 gün süreyle 1.750,00 TL net ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeplerle feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının ücretinin ödendiğini ve tüm yıllık izinlerini kullandığı ya da kullanmadığı izinler için kendisine ödeme yapıldığının davalı tarafça usulünce ispatlanamaması sebebiyle davacının ücret ve yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, davacı tarafça tanık anlatımlarıyla fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıldığı olgusu usulünce ispatlanmış buna karşın davalı taraf bu çalışmalar karşılığında ödeme yaptığını ispat edemediğinden Yargıtay uygulaması gereğince % 30 hakkaniyet indirimi uygulanmak suretiyle davacının fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin yerinde olduğu kanaat ve sonucuna varılmakla davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf başvurusu : İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. ölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince özetle; davacının davalı işyerinde 23.02.2009 – 25.11.2015 tarihleri arasında elektrik ustası olarak çalıştığı, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının ödenmemesi bu alacakların geniş anlamda ücret kavramına dahil olduğu bu nedenle 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e maddesi uyarınca “ücretin ödenmemesi” haklı nedeniyle feshettiği kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna ulaşıldığı,davalı tarafından davacının istifa dilekçesi ibraz ettiği ileri sürülmüş ise de dosya kapsamında bulunan 25.11.2015 tarihli dilekçe de davacının kıdem tazminatının bulunduğunu beyan etmekle gerçekte istifa iradesi taşımadığı, fesih sebebini davalıya gönderdiği ihtarnamade ve dava dilekçesinde açıkladığının kabul edildiği,davacının daha önce iş başvurusunda bulunduğu tespit edilmekte ise de günün ekonomik şartları dikkate alındığında sadece kendi emeği karşılığı ücretle geçinen işçinin iş sözleşmesini feshetmeden önce iş başvurusunda bulunmasının kötüniyet çerçevesinde değerlendirilmemesi gerektiği, davacının alacaklarını tahsil edememesi nedeniyle böyle bir arayışa girdiğinin kabul edildiği, tanık beyanları ile davacının 08-18 saatleri arasında çalıştığı ancak ortalama haftada iki gün 20’ya kadar çalıştığı tespit edildiği, davacının 10 saat çalıştığı günde 1 saat ara dinlenmesi 12 saat çalıştığı günlerde 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 4X9+2X10,5 =57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yapılarak alacağının hüküm altına alınmasının doğru olduğu,ancak davacı 2014 yılından sonra haftada 6 gün 08-18 arası çalıştığını beyan ettiği, davacı beyanına göre bilirkişi raporunda 2014 yılından sonra da haftada 12 saat fazla mesai hesabı yapılmasının talebi aşar nitelikte olduğu, bu nedenle resen hesaplama yapılarak bu dönemde 1 saat ara dinlenmesi düşülmek suretiyle haftada 9 saat fazla mesai yaptığı, bilirkişi hesap tablosunda 01.01.2015-30.06.2015 döneminde 25 haftada 225 saat fazla mesai yaptığı dönem zamlı ücreti 14.60 TL ile çarpıldığında 3.285,00 TL, 01.07.2015-26.11.2015 döneminde 18 haftada 162 saat fazla mesai yapıldığı dönem zamlı ücreti 15.48 ile çarpıldığında 2.507,76 TL, bilirkişi tarafından 01.01.2015 döneminden önceki sonuçlar ile toplandığında toplam 42.471,06 TL % 30 hakkaniyet indiriminden sonra 29.729,74 TL brüt fazla mesai alacağnın olduğunun hesaplandığı, davacının elektrik ustası olduğunun tespit edildiği, Mahkemece yapılan emsal ücret araştırmaları değerlendirmeye esas alınabilecek nitelikte olmadığı, ancak davacı tanığı ile müşterek tanık davacının 1.750,00 TL net ücretle çalıştığı iddiasını doğruladıkları, davacının hesaplamaya esas alınan ücretinin tespitinde bir aykırılık bulunmadığı, fazla mesaiye ilişkin tüm dönemler için 12 saat fazla mesai hesaplaması hatalı olduğu yönündeki istinaf sebebi haklı görüldüğünden Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılarak fazla mesai alacağının yukarıda açıklandığı üzere hesaplaması düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu:Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında iş akdinin davacı tarafından işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshedilip edilmediği uyuşmazlık konusudur.Somut uyuşmazlıkta davacının, 25/11/2015 tarihli el yazısı ile yazılı ve imzalı istifa dilekçesinde “ … firmasından kendi gönül rızamla istifa ediyorum. Kıdem tazminatım haricinde yasal hiçbir alacağım yoktur.” demek suretiyle işyerinden istifa ettiği anlaşılmaktadır.Dosya içerisinde bulunan 06/10/2015 tarihli iş başvuru formu ile davacının Pi Makine adlı işyerine iş başvurusunda bulunduğu ve … İnsan Kaynakları Müdürlüğü’ne hitaben yazılan form içeriğinden iş başvurusunun kabul edildiği ve davacının 30/11/2015 tarihinde işe başlayacağına dair taahhütte bulunduğu görülmektedir. Davacı istifa dilekçesinden iki sonra 27/11/2015 tarihinde noterden gönderdiği ihtarnamesi ile işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirmiş ise de;başka bir işyerinde çalışmak için kendi isteği ile işyerinden istifa eden davacının kıdem tazminatının reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup, kararın bozulmasını gerektirmiştir.Sonuç:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının,yukarıda yazılı sebepte dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/6122 E.  ,  2019/15301 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 16.04.2011 tarihinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını ve iş akdinin işverence sona erdirildiği 26.04.2013 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatı ödenmeksizin haksız şekilde iş akdinin feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 16.04.2011-26.04.2013 tarihleri arasında özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının 12.04.2013 tarihinde işyerinde çalışma arkadaşı … ile karşılıklı hakaret ve darp etme şeklinde kavgaya karıştığını, davacının savunmasında olayı ikrar ettiğini, olay sonrasında taraflar ve olayın tanıklarının şirket yetkililerine bu olayla ilgili bilgi vermediklerini, kavganın saklandığını, olayın duyulması üzerine araştırma yapılması üzerine olayın öğrenildiğini ve iki işçinin savunmaları alınarak disiplin kurulu kararı ile iş akitlerine son verildiğini, iş akdinin feshi itibariyle maaşının brüt 1.164,92 TL olduğunun hesap pusulası ile sabit olduğunu, davacıya ödenen yol parasının aylık maaşın içinde olduğunu, davacının iş akdinin feshine ilişkin olaydan önce de iş akdine aykırı eylemlerinin söz konusu olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Uyuşmazlık; davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği, şayet haklı nedene dayanmakta ise 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktalarında toplanmaktadır. İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanunu’nun 26’ncı maddesinde, fesih nedeninin öğrenildiği tarih ile olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak belirlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda, işçinin maddî çıkar sağlamış olması halinde bir yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddî bir menfaati olmuşsa, altı işgününe riayet etmek koşuluyla olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin işverenin haklı fesih imkânı vardır. Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü hesaba katılmaksızın, takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar. Haklı fesih nedeninin devamlı olması durumunda hak düşürücü süre işlemez (Yargıtay 9.HD. 15.2.2010 gün, 2008/16869 E, 2010/3345 K). Örneğin, ücreti ödenmeyen işçi ödeme yapılmadığı sürece her zaman haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilir. Bu örnekte işçi açısından haklı fesih nedeni her an devam etmektedir. Ancak işçinin daimî olarak bir başka göreve atanması veya iş şartlarının esaslı şekilde ağırlaştırılması halinde, bu değişikliğin sonuçları sürekli gibi görünse de işlem anlıktır. Buna göre sözleşmesini feshetmeyi düşünen işçinin bunu altı işgünü içinde işverene bildirmesi gerekir. Yine işyerinde işi yavaşlatma ve üretimi düşürme eyleminin süreklilik göstermesi durumunda, altı iş günlük süre eylemin bittiği tarihten başlar. İşçinin ücretinin ödenmemesi temadi eden bir durum olmakla birlikte fesih hakkı ödemenin yapıldığı ana kadar kullanılabilir. Aksi halde Yasa’nın 24/III-e maddesinde öngörülen neden ortadan kalkmış olur. Fesih iradesinin altı iş günü içinde açıklanması yeterli olup, bu süre içinde tebligatın muhatabına ulaşmış olması şart değildir 4857 sayılı Yasa’nın 26’ncı maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkânını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hâkim resen dikkate almak zorundadır. Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur. Yukarıda değinilen altı iş günlük ve bir yıllık hak düşürücü süreler, işçi açısından 24/II madde, işveren açısından ise 25/II maddede belirtilen sebeplere dayanan fesihler yönünden aranmalıdır. Bu itibarla, geçerli nedene dayanan fesih durumlarında, 26’ncı maddede öngörülen hak düşürücü süreler işlemez. Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması bu yönde olup, geçerli nedene dayanılarak yapılan fesihlerde belirtilen hak düşürücü sürelerin yerine “makul süre” içinde sözleşmenin feshedilebileceğini kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/9790 E. 2009/1003 K.). Dosya içeriğine göre; davacının iş sözleşmesi davacı gibi işyeri çalışanı olan … ile işyerinde kavga etmesi eylemine dayalı olarak 26.04.2013 tarihli yazılı fesih bildirimiyle feshedilmiştir. Dosyadaki bilgi, belge, kamera kaydı, tanık beyanları ve özellikle görgüye dayalı bilgisi olan tarafların ortak tanığı A.T.’ın beyanlarından, kavga eyleminin sabit olduğu anlaşılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverence feshe dayanak yapılan eyleminin 12.04.2013 tarihinde meydana geldiği, 15.04.2013 tarihinde davacının savunmasının alındığı, disiplin kurulunun 26.04.2013 tarihinde toplandığı ve aynı gün davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/2 maddesi gereğince feshine karar verildiği, buna göre 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26. maddesindeki 6 iş günü olan hak düşürücü sürenin geçmediği, bu nedenle haklı feshin süresinde yapıldığının kabulü ile davacının iş akdinin işyerinde … isimli işçi ile kavga etmesi neticesinde haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/09/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2015/34272 E.  ,  2019/6327 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalılara ait baraj inşaatı yapım şantiyesinde 25/08/2010-08/11/2012 tarihleri arasında ” beton pompa robot operatörü ” olarak çalıştığını son ücretinin aylık net 2.750,00 TL olduğunu davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu ücretlerinin bir kısmının bankaya yatırıldığını bir kısmının elden ödendiğini haftada 7 gün günde 12 saat ve dini bayramların ilk 3 günü hariç kalan tüm bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak ücretlerinin ödenmediğini ve haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı … vekili; müvekkili şirketin ihale makamı olduğunu ve husumet yönetilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı … İnş. Vekili; taleplerinin zamanaşımına uğradığını müvekkili şirketin dava dışı Doka Elektrik Üretim A.Ş.’ye ait … Projesi işini yüklenicisi Yertaş İnşaat ile yaptığı 14/05/2010 tarihli alt yüklenici sözleşmesine dayalı olarak Yusuf elinde bulunan şantiyede iş yaptığını ve işçi çalıştırdığını davacının da 25/08/2010 – 08/11/2012 tarihleri arasında çalıştığını, akdin davacı tarafından haklı bir sebep olmadan fesih edildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca disiplinsiz davrandığını işyeri kurallarına uymadığını yapılan uyarıları dikkate almadığını buna rağmen işten çıkarılmadığını aksine davacının 08/11/2012 tarihinden habersiz olarak işe gelmediğini ve son ücretinin 2.750,00 TL olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı … vekili ve davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … Şirketi vekilinin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür. Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, tahakkuku aşan çalışmalar her türlü delille ispat edilebilir ve bordrolarda yer alan ödemelerin mahsubu gerekir. Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin sürekli olarak aynı şekilde çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.). Hafta tatili çalışmalarının tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Hafta tatili ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçiye davalı işveren tarafından 15 defada toplam 130 gün hafta tatili izni kullandırıldığı görülmekte olup 130 gün hafta tatili izni davacının hak ettiği hafta tatili iznini karşıladığı gerekçesi ile davacının hafta tatili talebi reddedilmiş ise de bu kabul yerinde değildir. Hafta tatili, 7 günlük çalışma periyodu içerisinde kesintisiz 24 saat olarak kullandırılmak zorundadır ve toplu kullandırılması borcu ortadan kaldırmaz. Ancak davacı 15 kez hafta tatiline çıkmış olup kullandığı hafta tatili süresi her defasında bir günden fazla ise de bu toplu hafta tatili kullanımlarında her defasında 1 gün yasal hafta tatili izni kullandığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/03/2019 tarihinde oybiriği ile karar verildi.

17. Hukuk Dairesi         2017/5135 E.  ,  2019/10609 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince maddi ve manevi tazminatın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen hükmün davalı … AŞ tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacı vekili, davalı …Ş. adına kayıtlı olup diğer davalı … (Birlik) Sigorta A.Ş. tarafından … poliçesi ile teminat altına alınan … plaka sayılı aracın, 06/02/2008 tarihinde, içinde davacı da bulunduğu halde, dava dışı … tarafından Gümüşhane-Trabzon yolunda sevk ve idare edilmekte iken, … plaka sayılı araçla çarpışması sonucu kaza meydana geldiğini, kazada dava dışı …’nin asli kusurlu olduğunu, kaza sonucu davacının ağır şekilde yaralandığını, kaza sonrasında davalı şirketlere tazmin başvurusu yapılmış ise de herhangi bir olumlu sonuç alınamadığını belirterek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak sureti ile 5.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen (davalı … şirketi yönünden sadece maddi tazminat bakımından) tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince; iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre;davanın kısmen kabulüne, toplam 49.313,77 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar v hükme karşı,davacı vekili ve davalılardan… Bankası A.Ş. vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf mahkemesince, A-Davalı …Ş.’nin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b (1) maddesi gereğince esastan rddine B-Davacı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b (2) maddesi gereğince kabulü ile Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28/02/2017 gün ve 2014/353 E ve 2017/83 K sayılı kararının kaldırılarak hükmün;”1- Davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile;-Davacı yararına 49.313,77 TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan (davalı … şirketi bakımından poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere ) müştereken ve müteselsilen tahsiline, ana paraya uygulanacak yasal faizin davalı …Ş. yönünden 06/02/2008, davalı … şirketi yönünden ise 26/06/2014 tarihlerinden itibaren işletilmesine, Davacı yararına 8.000,00 TL manevi tazminatın 06/02/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …Ş.’den alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş hüküm davalı … AŞ vekilince temyiz edilmiştir. Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun birinci maddesi uyarınca; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde İş Mahkemeleri kurulur. Bu tür davalara iş mahkemelerince bakılır.İş mahkemesi kurulmamış olan yerlerdeki bu davalara o yerde görevlendirilecek mahkeme tarafından, bu kanundaki esas ve usullere göre bakılır. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden (re’sen) dikkate alınması zorunludur. Somut olayda, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden davacının kaza tarihinde davalı … AŞ de İş kanunu hükümlerine göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Meydana gelen trafik kazası, davacı yönünden trafik iş kazası olup uyuşmazlık iş hukukundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda mahkemece, İş mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek H.M.K. 114-115 maddeleri uyarınca görev nedeniyle davanın reddine (görevsizlik) karar verilmesi gerekiren işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. 2-Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalı … AŞ’ye geri verilmesine 13/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2019/4990 E.  ,  2021/2589 K.   “İçtihat Metni” BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ:…31. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ: ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01.11.1993-07.09.2015 tarihleri arasında çuval makine operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini, davalı şirketin faaliyetlerini sürdürürken az sayıda nir işçi grubunu kendi bünyesinde tutup, bu sayıdan çok fazla sayıda işçiyi ise muvazaalı olarak aynı bina içinde yaklaşık 70 kadar taşeron işveren nezdinde göstererek faaliyetlerine devam ettiğini, taşeron işverenler ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olması sebebiyle davacının başından beri davalının işçisi olarak kabul edileceğini ve talep edilen alacaklardan davalının sorumlu olduğunu, davalı işyerinde fazla çalışma yapıldığını, ayda iki hafta tatilinde çalışıldığını, dini bayramlar hariç ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya devam edildiğini, bu çalışmalar nedeniyle hak kazanılan ücret alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kanuna uygun şekilde kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkil şirket çalışanı olmadığını, müvekkili şirketin ticari kapasiteleri gereği yurt içi ve yurt dışı bir çok firma ile ilişkilerinin olduğunu ve bu ilişkilin alt işveren-asıl işveren ilişkisi kurulduğu anlamına gelmediğini, davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca fesih esnasında davacıya kıdem tazminatı, kullanılmayan yıllık izin ücreti alacağı, ücret alacaklarının da ödendiğini ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu : İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda da uyuşmazlık bulunmaktadır. Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132’nci maddesinde “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir. İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420’nci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde yapılan ibra sözleşmelerine geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede, alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmelerinin (ivazlı ibra), ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli olacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur.Sözü edilen yasal düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.Değinilen maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri tazminat ve alacaklar dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün haklar yönünden uygulanır.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Ancak 6098 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı dönemde imzalanan ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. İbranamenin feshi izleyen bir aylık süre içinde düzenlenmesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılmamış oluşu 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenen ibra sözleşmeleri için geçersizlik sonucu doğurmaz. İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğü öncesinde yapılan ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir: a)Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir. b)İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez. c)İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 21’inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 31’inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir. Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez. d)İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir. e)Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz. f)Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır. Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır (Yargıtay HGK. 21.10.2009 gün, 2009/396 E, 2009/441 K). g)Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir. h)İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir. Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir.İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay HGK. 27.1.2010 gün 2009/9-586 E, 2010/31 K. ; Yargıtay 9.HD. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K.).Somut uyuşmazlıkta; davalı tarafça cevap dilekçesi ekine davacının imzasını içerir 07.09.2015 tarihli “FERAGAT VE İBRANAME” başlıklı belge ile “İBRANAME” başlıklı ibra eki niteliğinde belge sunulmuş olup; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için gerekli yasal koşulları içermediğinden geçerli bir ibra mahiyetinde değil ise de, “İBRANAME” başlıklı belgede belirtilen net 3.014,73 TL’lik kıdem tazminatı ödemesi davacının kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmiş olup; davacının buna itirazı bulunmadığı gibi; “FERAGAT VE İBRANAME” başlıklı belgede ibra ekinde yer alan ödeme tablosundaki toplam 4.766,23 TL’nin davacının … nolu hesabına yatırıldığı davacı tarafından beyan edildiğinden, söz konusu banka kaydı getirtilmek suretiyle “İBRANAME” başlıklı belgede yer alan net 500,64 TL’lik yıllık izin tahakkukunun ödeneip ödenmediği tespit edilerek, ödendiğinin sabit olması halinde yıllık izin ücreti alacağından mahsubu gerekirken eksik değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.