Monthly Archives: Nisan 2021

9. Hukuk Dairesi         2019/3694 E.  ,  2019/13040 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ DAVA : Davacı vekili, arabuluculuk tutanağının geçersizliği sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. …Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. …Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı iş yerinde örgütlü sendikanın toplu iş sözleşmesi görüşmeleri sonrasında grev kararı aldığını, işyerindeki çalışmanın durduğunu, davalı işverenin sendikal gücü yıkmak amacıyla işten çıkarmaya karar verdiği müvekkili ile birçok personeli “tüm tazminatları ödeyeceğini ve arabuluculuk sözleşmesi yapacağını” söyleyerek zorladığını ve kendi istedikleri doğrultuda düzenledikleri belgeleri imzalattıklarını, iş akdini kendisi fesheden davalı tarafça bu iradeyi gizlemeye yönelik olarak imzalatılan arabuluculuk sözleşmesinin ve diğer evrakların geçersizliği sebebi ile bu davayı açtıklarını iddia ederek, 2.000,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL kıdem tazminatı ve 50,00 TL yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsil edilerek taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında arabuluculuk anlaşması bulunduğunu, dava açılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk derece mahkemesince, eğitim durumu ve iş hayatı tecrübesi nazara alındığında davacının arabuluculuk faaliyetinin anlamını ve önemini anlayacak kapasitesinin bulunduğu ve bu iradesinin sakatlanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ç) İstinaf başvurusu: İlk derece mahkemesi kararına karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. D) İstinaf Sebepleri: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; arabuluculuk sözleşmesinin kamu düzenine ve mevzuata açıkça aykırı olduğundan geçersiz olduğunu, yerel mahkemece bu durum araştırılmaksızın eksik inceleme ile hüküm tesisinin usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, arabulucunun davalı holding bünyesinde çalıştığını, tarafsızlığı açısından kuşku uyandıran bu durumun kanun gereği işçilere hatırlatılmamış olduğunu ve işçilerin onaylarının alınmadığını, 6325 Sayılı Hukuk Anlaşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9/2 maddesine ve Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan “Arabulucular Etik Kuralları” düzenlemelerine aykırı davranıldığını, davalı işverenin baskısıyla müvekkiline imzalattırılan sözleşmede arabuluculuk görevini üstlenen kişinin davalı işverenin bağlı olduğu holdingin grup şirketlerinin de vekillik görevini yürüttüğünü, somut bu durum arabulucunun tarafsızlığından şüpheye düşülmesine neden olduğunu, arabuluculuk tutanağının aydınlatma yükümlülüğüne aykırı bir biçimde herkese toplu olarak imzalatıldığını, uyuşmazlığa konu arabuluculuk sözleşmesi incelendiğinde görüşmelerin “Hamidiye Mah. Şirin Plaza K:2 D:6 Gemlik- Bursa” adresinde yapıldığının belirtildiğini, mahkeme dosyasında davalı tarafça açıkça işçilerle idari binada personel bölümünde arabuluculuk işlemi yapıldığını ikrar ettiğini, yine davalı tarafça …. İş Mahkemesi 2017/1134 E. Sayılı dosyanın 13.04.2018 tarihli celsesinde de bu yöndeki beyanların yinelendiğini, 6325 sayılı Kanunun 11. Maddesine aykırı olarak yapılan bu işlemin arabulucunun kamu düzeninden aldığı bu yetkiyi kötüye kullandığının en açık göstergesi olduğunu, arabulucunun taraflarla hiçbir görüşme yapmadığını, evrak işçilere süreçle ilgisi olmayan şirket idari personelince imzalatıldığını, davalı iş yerinde örgütlü sendikanın TİS görüşmeleri sonunda grev kararı aldığını ve işyerindeki çalışmanın durduğunu, davalı işverenin sendikal gücü yıkmak adına işçilere tüm tazminatlarının ödeneceğini ve grevin bitmesinin ardından yeniden işe başlayacaklarının taahhüdünü vererek kendi istekleri doğrultusunda düzenledikleri sözleşmeleri imzalattığını, yaklaşık 350 işçinin davalı işyerine çağrılarak işyerinin idari personeli tarafından önlerine konulan arabuluculuk tutanağı da dahil olmak üzere çeşitli evrakların imzalatıldığını ve iş ilişkilerinin sona erdirildiğini, imza atan işçilerin yaklaşık 300 kadarının tekrar işyerinde çalışmak için çağrıldığını ve işbaşı yaptırıldığını ancak 50 kadar işçinin işyerinde tekrar işe başlatılmadığını, işçilerin ve arabulucunun bir araya gelmediğini, sözleşmelerin tüm çalışanlara arabuluculuk faaliyeti ile ilgisi olmayan şirketin idari personeli tarafından imzalatıldığını, fesih işleminin yasaya aykırı bir biçimde işverence yapılmasına karşılık işe iade – ihbar tazminatı gibi yükümlülüklerden kurtulmak maksadıyla sözleşme imzalatıldığını, mahkemece verilen red yönündeki kararın gerekçesinin somut olayın gerçeklerinden uzak ve kamu düzenine aykırılıkları göz ardı eder mahiyette olduğunu, arabulucu tarafından kamu düzenine ve kanuna aykırı olarak yapılan bu işlemler nedeniyle suç duyurusunda bulunulduğunu arabuluculuk tutanağının geçersizliğine ilişkin diğer derdest davalarda mahkemece tanıkların dinletilmesine karar verildiğini, …2. İş Mahkemesi’nin 2017/1134 Esas sayılı dosyasında arabuluculuk tutanağının geçersizliğine ilişkin olarak iddia edilen hususlar üzerinde tahkikat aşamasına geçilerek delillerin toplanması ve taraf tanıklarının dinlenilmesine karar verildiğini, HMK’nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının gerçekleştirilmesine hizmet eden delillerle doğrudan temas ve sözlülük ilkelerinin gerçekleştirilmesi için önemli olduğunu iddia ederek istinaf başvurunun kabulüne, yerel mahkeme kararının anılan ve resen gözetilecek nedenlerle müvekkili lehine yeniden tesis edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti Bölge Adliye Mahkemesince davacının yaşı, hayat tecrübesi, kıdem süresi ve eğitim durumu itibariyle imzaladığı sözleşmenin sonuçlarını bilebilecek konumda olduğu, arabuluculuk son tutanağının sahteliği ispatlanıncaya kadar geçerli ilam niteliğindeki belgelerden olması ve sahteliği konusunda bir iddianın olmaması ayrıca fiil ehliyetsizliği, kısıtlılık halleri dışında irade fesadına dayalı iddiaların somut ve kesin delillerle ortaya konulması gerektiği, bu kapsamda arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşılan konularda dava açılamayacağı gerekçesiyle davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. F) Temyiz Başvurusu Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili temyiz başvurusunda özetle; arabuluculuk tutanaklarının toplu bir şekilde imzalatıldığını, mahkemece tanıklarının dinlenmediğini, delillerinin toplanmadığını, irade fesadı iddiasına yönelik hiçbir araştırma yapılmadığını, arabuluculuk sözleşmesinin kamu düzenine ve mevzuata aykırı olduğundan geçersiz olduğunu iddia etmiştir. G) Gerekçe: Taraflar arasında, dava öncesinde ihtiyari arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı, arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerli olup olmadığı ve bağlayıcılığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır. Dava 20.11.2017 tarihide açılmış olup, dava tarihinden sonra 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinde ise “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk esasları belirlenmiştir. Davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretleri bakımından dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin işletilmesi gerekli olmasa da ihtiyari olarak arabuluculuk sürecinin işletilip işletilmediği uyuşmazlık konusudur. Dosyada yer alan arabuluculuk anlaşma belgesinde uyuşmazlık konusu, “iş ilişkisinin işçi tarafından istifa edilerek sonlandırılması nedeniyle iş ilişkisinden doğan alacak hakları ve miktarları” şeklinde gösterilmiştir. Tutanakta, arabuluculuk görüşmelerinin Hamidiye Mh. Şirin plaza Kat:2 Daire 6 Gemlik/ Bursa adresinde yürütülmesinin taraflarca talep edildiği açıklanmıştır. Anlaşma bölümünde önce işverenin açıklamasına yer verilmiş ve davalı şirket yönetim kurulu üyesinin beyanı “çalışan işçiyi çıkarmak istemediğini, kendisinin istifa ederek ayrılmak istediğini bu nedenle işçi alacağı bulunmadığını” olarak tutanağa geçmiştir. Anlaşma tutanağında davacının açıklaması ise “grevde geçen 11 ay gibi süreden dolayı mağdur olduğunu mağduriyetin giderilmesi için en azından kıdem tazminatı hesaplaması yapılarak tarafına ödenmesi” şeklinde yer almıştır. Anlaşma tutanağında davacı içinin istifa ettiği belirtilmiş, diğer yandan kıdem tazminatı olarak 10.437,33 TL’nin üç taksitte ödenmesi yönünde anlaşmaya varıldığı açıklanmıştır. Tutanakta iş ilişkisinin istifa ile sona erdiği bir alt paragrafta tekrarlanmış, 2’nolu bentte ise kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı belirtilmiştir. Anlaşma tutanağında başka bir işçilik alacağı yönünden anlaşmaya varıldığı yönünde bir açıklamaya yer verilmediği halde, “iş ilişkisinden kaynaklanan her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve alacağın bulunmadığı”, “prim gün sayılarının eksiksiz ve tam olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği”, “iş ilişkisinden ile TİS kaynaklanan tazminat, işe iade vb dava ve şikayet haklarından geri dönülmez biçimde kesin ve külliyen feragat ettiği” , “çalıştığı süre buyunca maaşlarını aldığı, ulusal bayram ve genel tatil çalışması aldığı ya da izni kullandığı, hafta tatillerini kullandığı, yıllık izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatı hakkı ve fazla çalışmasının bulunmadığı, psikolojik tacizle karşılaşmadığı”, “şirkete karşı tüm hak ve taleplerinden feragat etmiş olduğu bu nedenle şirketi gayri kabili rücu kayıtsız ve şartsız ibra ettiği” açıklanmıştır. Anlaşma belgesinin “mahkeme onayına sunulsun veya sunulmasın, onaylansın veya onaylanmasın” taraflar arasında kati delil ve hüküm ifade edeceği de tutanakta ifade edilmiştir. Dosya içinde davacının arabulucuya başvurusuna dair bir belgeye rastlanmamıştır. Bununa aksine davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini, bu iradesini gizlemek için arabuluculuk sözleşmesi yapmak istediğini, belgeye Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesine aykırı şekilde ibraname niteliği kazandırılmak istendiğini iddia etmiştir. Anlaşma tutanağında davacının istifa ettiği belirtilmiş olsa da, dosyaya davacının istifa ettiğine dair bir belge sunulmadığı gibi, istifa etmesine rağmen kıdem tazminatı konusunda anlaşmaya varıldığı, kıdem ve ihbar hakkı bulunmadığı gibi birbiri ile çelişen açıklamalara yer verilmiştir. Uygulamanın üç yüz kadar işçi için aynı anda yapıldığı da dikkati çeken bir durumdur. Arabuluculuk görüşmelerinin … adresinde yürütülmesi kararlaştırıldığı halde davacı vekili duruşmadaki beyanında, belgenin işyerinde ve personel müdürü tarafından imzalatılmak suretiyle hazırlandığını, arabulucunun aynı adreste olmadığını ve işveren yönetim kurulu üyesi ile hiçbir görüşme yapılmadığını ileri sürmüştür. Davalı vekili de aynı celsede, görüşmelerin şirket idari binasında yapıldığını, yaklaşık üç yüz işçi ile sırayla anlaşma tutanağı düzenlendiğini açıklamıştır. Arabulucunun aynı zamanda davalı şirketin avukatı olduğu ileri sürülmüş olup, bu durum davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde doğrulanmıştır. Davalı vekili, arabulucunun davalı şirketin avukatı olduğunun davacı işçi tarafından bilinmesi gerektiğini ve buna rağmen arabulucu olarak seçildiğini, arabulucunun, taraflardan birinin avukatı olmasının arabuluculuk faaliyetine engel olmadığını savunmuştur. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9/2. maddesine göre, “Arabulucu olarak görevlendirilen kimse , tarafsızlığında şüphe edilmesini gerektirecek önemli hal ve şartların varlığı halinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür”. Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının hazırladığı Arabulucular Etik Kuralları’nın 4. maddesinde, arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır. Arabulucu kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir. Somut uyuşmazlıkta arabulucunun davalı şirketin avukatı olarak görev yaptığı halde arabuluculuk görüşmeleri öncesinde davacı tarafı bu yönde bilgilendirdiği ortaya konulamamıştır. Anlaşma belgesinde bu yönde bir açıklamaya yer verilmemiştir. Arabulucunun aynı zamanda diğer tarafın avukatı olduğu hususunda özellikle davacı tarafın açıkça bilgilendirildiğinin ve buna rağmen arabuluculuk görüşmelerine devam etmek istediğinin ispatı gerekir. Bu yönüyle ilgili mevzuat çerçevesinde arabulucunun tarafsızlığından şüphe duyulmasını gerektiren önemli hal ve şartların varlığı kabul edilmelidir. Taraflar arasında imzalandığı ileri sürülen anlaşma tutanağında kıdem tazminatının 10.437,33 TL olarak kararlaştırılmasına rağmen, 2017 yılı Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin 2. Kısım 1. maddesine göre nispi %6 oranında arabuluculuk ücreti ödenmesi gerektiği halde asgari tarifeye aykırı biçimde arabuluculuk ücreti 200 TL olarak belirlenmiştir. Davacı vekili dosyaya istinaf incelemesi öncesinde emsal dosyalarda dinlenen tanık beyanlarını sunmuş olup; emsal dava dosyalarında davacı tanıkları beyanlarında; şirket idari binasında personel müdürü ile bazı çalışanlar tarafından anlaşma tutanaklarının kendilerine imzalatıldığını, arabuluculuk görüşmeleri yapılmadığını, toplantıda şirket yönetim kurulu üyesi ile arabuluculunun olmadığını ve imzalarının da o aşamada bulunmadığını açıklamışlardır. Emsal dosyada ifadeleri alınan davalı tanıklarından R.B., anlaşma belgesinin şirket insan kaynakları biriminde işçilere imzalatıldığını, imza aşamasında şirket yönetim kurulu üyesi, şirket avukatı ve arabulucunun bulunmadığını, o dönemde arabulucunun doğum yaptığını evrakların sonradan davacı işçi dışındakilere imzalatıldığını açıklamıştır. Davalının diğer tanığı da anlaşma belgesini imzaladığı anda davalı şirketin yönetim kurulu üyesi ile bir avukatın hazır olduğunu, arabulucunun olup olmadığını hatırlamadığını, işyerinde arabuluculuk toplantısı yapıldıysa da kendisinin katılmadığını beyan etmiştir. Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile aynı mahiyette olan ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan dört dosya kapsamından, davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerin tutanakta geçen adresten farklı yerde gerçekleştiği, üç yüz kadar işçiye aynı şekilde sırayla işyerinde belgelerin imzalatıldığı, anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmadığı, anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği, sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmaktadır. Bütün bu işlemlerin davalı şirketin kayden avukatının arabuluculuğunda gerçekleştiği, arabulucunun davacı tarafı diğer tarafın avukatı olduğu konusunda bilgilendirdiğinin tespit edilemediği, emsal dosyalarda dinlenen tanık anlatımlarına göre, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı, hatta arabulucunun da işçilerin imzaladığı aşamada işyerinde olmadığının beyan edilmesi karşısında; usulüne uygun bir arabuluculuk başvurusunun ve görüşmesinin yapılmadığı gibi mevzuat hükümleri çerçevesinde arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmediği sonucuna varılmaktadır. Tüm bu tespitler karşısında; dava tarihi itibariyle taraflar arasında 6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği ve dava tarihi itibari ile zorunlu arabuluculuk şartının henüz yürürlüğe girmediğide dikkate alınarak, davaya konu ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden işin esasına girilerek sonuca gidilmesi gerekirken, hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı kabul edilerek “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı” yönündeki gerekçeyle davanın usulden reddi hatalı olup, bu yönde ilk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir. H) SONUÇ: Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi’ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/3537 E.  ,  2017/2503 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Davacı işe iade davasına dayalı işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir. Mahkemece davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret talebinin reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. Mahkemece davacı vekilinin temyiz talebi süreden reddedilmiştir. Davacı vekili esas kararı ve ek kararı süresinde temyiz etmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 5. maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir.Temyiz süresinin tefhimden başlayabilmesi için tefhimin HMK’nun 297 ve 321.maddelerine uygun yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta duruşmada tefhim edilen hüküm özeti HMK’nun 297.maddesi ve 321.maddesine uygun olmadığından temyiz süresinin gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlatılması gerekir. Buna göre gerekçeli karar davacı vekiline 02/11/2012 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı vekili tarafından 10/11/2012 tarihinde yasal 8 günlük süre içersinde temyiz edildiğinden, Mahkemenin davacının temyiz talebinin reddine ilişkin 20/10/2016 tarih ve 2009/266 E., 2012/61 K. sayılı Ek Kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilerek, yapılan inceleme sonunda; İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.). İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen s-üreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.). İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir.Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu nedenle işverenin işe davet ederken, işçinin hangi işte nerede ve ne şekilde, hangi şartlarla işe başlatılacağını, işe davet yazısında belirtmesi gerekir. Davette başlatılacak iş, başlatılacak işyeri, iş şartları, hazır olunması gereken tarih, verilen süre belirtilmemiş ise davetin ciddi ve samimi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır. Öte yandan, işverenin işçiyi işe başlatması şarta bağlı tutulmamalıdır. İşveren işe başlatmayı şarta bağlı tutmuşsa, bu işe başlatma daveti usulüne uygun sayılamayacağından, işveren işe başlatmamanın hukuki sonuçlarından, diğer bir ifade ile 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesine göre feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücreti ve feshe bağlı diğer haklarının ödenmesinden sorumlu olacaktır. (Yargıtay HGK 01.10.2014 tarih ve 2013 / 22 E., 1158-2014 /743 K.) Somut uyuşmazlıkta, dosya içeriği ve tanık beyanlarından, davacının işe başlamak için işverenin daveti üzerine süresi içinde işyerinde hazır bulunduğu, ancak işverenin işe başlatmadan önce işe iade kararına aykırı olarak ve işe davet yazısında belirtmediği, işe başlatılması için zorunlu olduğunu bildirdiği (portör muayenesi, sağlık belgesi) belgeleri istediği ve bu belgeleri 2 gün içinde getirmesi konusunda taahhüt aldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davalı işverenin davacıyı işe başlatmadan önce bazı belgelerin getirilmesi şartını ileri sürmesi nedeniyle işe başlatmayı şarta bağladığı, buna göre işverenin davacıyı işe başlatma yönündeki iradesinin samimi olmadığı anlaşılmış olup, işverenin işe başlatma yönünde yaptığı şarta bağlı çağrı gerçek bir işe başlatma daveti olarak kabul edilemeyeceğinden, Mahkemece davacının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/02/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi   Esas No. 2018/7135 Karar No. 2021/920 Tarihi: 14/01/2021 l EŞİT İŞLEM BORCU l AYRIMCILIK YASAĞI l SADECE ÜCRET ZAMMI VERİLMEDİ GEREKÇESİYLE AYRIMCILIK TAZMİNATI TALEP EDİLEMEYECEĞİ ÖZETİ Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun’un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Yerleşik hale gelen içtihatlar uyarınca; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşması için öncelikle işverence yapılan farklı muamelenin ırk,dil, siyasi düşünce, inanç gibi sebeplere dayalı olması gerekmekte olup madde dar yorumlanmalıdır. Davacı işçi bu madde kapsamında değerlendirilebilecek bir sebebe dayalı olarak kendisine ayrımcılık yapıldığını yöntemince ve yeterli delillerle ispatlayamamıştır. Dolayısıyla, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ya da mailine cevap verilmemesi gibi sebeplerin ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün değildir DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı – karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı-Karşı Davalının İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacı işçinin davalı üniversitede 04.07.2007 tarihinden itibaren Halkla İlişkiler Daire Başkanlığı’nda görev yaptığını, 30.12.2013 tarihinde mazeretli olmasına karşın devamsızlık gerekçesiyle işten çıkartılması üzerine işe iade davası açtığını, dava devam ederken 12.02.2014 tarihinde davalı üniversite tarafından işe davet edildiğini, 06.03.2014 tarihinde 2.750,00 TL ücret ile işe başlatıldığını ancak ücretin eksik yatırıldığını, davacıdan işe başlatıldıktan sonra işe iade davasından feragat etmesinin istendiğini, davacının feragat etmemesi üzerine kendisine haksız cephe alındığını, baskı altında tutulduğunu, maillerine cevap verilmediğini, arkadaşlarına zam yapılmasına ve 06.03.2014 tarihinde 2.750,00 TL ücretle yeni bir sözleşme imzalanmasına rağmen kendisine zam yapılmadığını, davacının ayrımcılığa maruz kaldığını, bu sebeplerle iş sözleşmesine haklı olarak son verdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş; ihbar tazminatı istemine yönelik karşı davanın ise reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 2013 yılının Aralık ayında devamsızlık yaptığını sonrada 26.12.2013 tarihinde geriye dönük sağlık raporları ibraz ettiğini, işe iade davası açtığını, davanın ön incelemesi aşamasında işe dönmesi için İstanbul 28.Noterliği’nin 12.02.2014 tarih ve 3045 yevmiye nolu ihtarnamesi ile işe davet edildiğini, davacı-karşı davalının 10.03.2014 tarihinde işe başladığını, Aralık 2013-10.03.2014 tarihleri arası ücretinin hesabına yatırıldığını, Bakırköy 16. İş mahkemesi’nin hatalı olarak işe zaten başlatılmış davacının işe iadesine karar verildiğini bunun üzerine kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/32483 esas, ve 2015/1634 karar sayılı ilamı ile bozularak ortadan kaldırıldığını, 10.03.2014 tarihinde işe başlayan davacı-karşı davalının bu kez Bakırköy 17. Noterliği’nin 09.02.2015 tarih ve 2508 sayılı ihtarnamesi ile iş sözleşmesini feshettiğini bildirdiğini, davacının yeni iş bulması sebebiyle işten ayrıldığının tespit edildiğini, davacı ile aynı iş yapan personelin ücretini gösteren ücret pusulalarında görüleceği üzere ücret konusunda kendisine karşı yapılmış bir ayrımcılığın söz konusu olmadığını ve davacının ödenmeyen alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş, davacının iş sözleşmesini haklı bir sebep olmadan sonlandırması sebebiyle feshin haksız olduğunu ileri sürerek ihbar tazminatının davacı-karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda ve özellikle diğer işçilere verilen zammın davacıya verilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu açıklanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, gerekçeli kararın davalı vekiline 27/03/2017 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı tarafın gerekçeli istinaf dilekçesini süresinden sonra 06/04/2017 tarihinde sunmuş olması sebebiyle istinaf kanun yolu sebepleri ve gerekçeleri bildirilmediğinden istinaf incelemesinin yalnızca kamu düzenine ilişkin konularla sınırlı olarak yapıldığı, buna göre yapılan incelemede davalı Üniversite harçtan muaf olduğu halde davacı tarafından yatırılan harcın davalıdan tahsiline karar verilmiş olmasının hatalı olduğu gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesine göre İlk Derece Mahkemesinin kararı ortadan kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmuştur. Temyiz: Karar yasal süresi içerisinde davalı – karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür. 2-Taraflar arasında davacının ayrımcılık tazminatı talebinde bulunup bulunamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır. 4857 sayılı Kanun sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez. 4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir. Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmî süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun’un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, açmış olduğu işe iade davasından feragat etmemesi sebebiyle işverence kendisine farklı muamele yapıldığını bu bağlamda örneğin çalışan diğer işçilerin tamamının ücretlerine zam yapılmasına rağmen kendi ücretine zam yapılmadığını, maillerine cevap verilmediğini, baskı altında tutulduğunu, bu sebeplerle dava açarak hakkını araması sebebiyle ayrımcılığa maruz kaldığı kanısının oluştuğunu ileri sürerek İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. İlk derece Mahkemesince, diğer işçilere verilen zammın davacıya verilmemesi gerekçe gösterilerek davacının bu isteği kabul edilmiştir. Ne var ki; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Yerleşik hale gelen içtihatlar uyarınca; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşması için öncelikle işverence yapılan farklı muamelenin ırk, dil, siyasi düşünce, inanç gibi sebeplere dayalı olması gerekmekte olup madde dar yorumlanmalıdır. Davacı işçi bu madde kapsamında değerlendirilebilecek bir sebebe dayalı olarak kendisine ayrımcılık yapıldığını yöntemince ve yeterli delillerle ispatlayamamıştır. Dolayısıyla, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ya da mailine cevap verilmemesi gibi sebeplerin ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. (Örneğin, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2018 tarih 2015/26907 esas ve 2018/20333 karar sayılı ilamı; Yargıtay (Kapatılan)22. Hukuk Dairesi‘nin 03.07.2019 tarih 2017/23268 esas ve 2019/14998 karar sayılı ilamı) Hal böyle olunca; İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilmesi kanuna açık aykırılık hali oluşturduğundan temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir. 3- Ayrıca; davacının işvereni, İstanbul Aydın Üniversitesi Rektörlüğü olup davaya da bu Üniversite vekili tarafından cevap verildiği görülmekle; karar başlığında sadece İstanbul Aydın Üniversitesi Rektörlüğü’nün yazılması yerine, işveren konumunda bulunmayan ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunan Anadolu Eğitim ve Kültür Vakfı’nın davalı olarak gösterilmesi de doğru bulunmamıştır. SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi  Esas No. 2020/9026 Karar No. 2021/1796 Tarihi: 21/01/2021 l HAFTA TATİLİ İZNİNİN YASAL DÜZENLEMENİN AMACINA AYKIRI BİR ŞEKİLDE TOPLU OLARAK KULLANDIRILMAYACAĞI l HAFTA TATİLİ İZNİN TOPLU OLARAK KULLANILDIĞI DURUMDA İŞÇİYE AYRICA O,5 YEVMİYE DAHA ÜCRET ÖDENMESİNİN GEREKTİĞİ ÖZETİ: Hafta tatili izinlerinin işçinin dinlenme hakkına ilişkin olması sebebiyle, hafta tatili izninin yasal düzenlemenin amacına aykırı şekilde toplu olarak kullandırılamayacağına ilişkin kabul ile hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılması halinde, hafta tatili ücreti alacağının hesaplanmasında, hafta tatilinin toplu kullanılmasına ilişkin belgelerde yazılı izin günlerinden ilgili haftaya (yedişer günlük zaman dilimleri nazara alınarak) denk gelen hafta tatili gününde işçinin dinlendiğinin kabulü isabetlidir. Ancak, işçinin toplu olarak izin kullandığı dönemde çalışması karşılığı olmayan 1 yevmiye tutarındaki ücretin de davacıya ödendiği dikkate alındığında davacıya sadece 0,5 yevmiyesi kadar ödeme yapılmalıdır. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı isteminin özeti: Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacağının tahsilini talep etmiştir. Davalı cevabının özeti: Davalı, davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme kararının özeti: Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince verilen 27.03.2019 tarihli bozma ilamına Mahkemece uyularak yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 27.03.2019 tarihli bozma ilamında, davacı işçinin son çalıştığı işyerinin ve bu işyerinin hangi adli yargı çevresinde kaldığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken işin esasına girilip karar verilmesi kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmiştir. Bozma ilamına uyulması neticesinde Suruç Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) tarafından yargılama yapılmış ve yazılı şekilde karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının hafta tatili alacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; davalı tarafından dosyaya hafta tatili izinlerinin toplu şekilde kullandırıldığına dair bir kısım belgeler sunulmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hafta tatilinin toplu kullandırılabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığı, bu belgelerdeki izinlerin bir kısmının 1 günden fazla olduğu, ilgili olduğu dönemde 1’er hafta tatili günü şeklinde hesaplama dışı tutulduğunu belirtmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre için haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Hafta tatili izinlerinin işçinin dinlenme hakkına ilişkin olması sebebiyle, hafta tatili izninin yasal düzenlemenin amacına aykırı şekilde toplu olarak kullandırılamayacağına ilişkin kabul ile hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılması halinde, hafta tatili ücreti alacağının hesaplanmasında, hafta tatilinin toplu kullanılmasına ilişkin belgelerde yazılı izin günlerinden ilgili haftaya (yedişer günlük zaman dilimleri nazara alınarak) denk gelen hafta tatili gününde işçinin dinlendiğinin kabulü isabetlidir. Ancak, işçinin toplu olarak izin kullandığı dönemde çalışması karşılığı olmayan 1 yevmiye tutarındaki ücretin de davacıya ödendiği dikkate alındığında davacıya sadece 0,5 yevmiyesi kadar ödeme yapılmalıdır. Buna göre de, mahkemece davacının toplu olarak kullandığı izinlerin hafta tatilinden sayılmayan ve fiilen çalışılmayan her bir günü için, 0,5 yevmiye üzerinden hesaplama yapılmalı ve bu suretle davacının hafta tatili alacağı belirlenmelidir. Anılan hususun gözetilmemesi hatalı olup bozma sebebidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.01.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2020/932 E.  ,  2020/5773 K.“İçtihat Metni” MAHKEMESİ : ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULU YARGITAY KARARI I-BAŞVURU Başvuran Av. … 08/01/2020 tarihli dilekçesinde aynen; ” … Müvekkil İsmail’in … Mermer ve … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi aleyhine … İş Mahkemesinde 2019/705 Esas ve 2019/77 Karar sayılı kararı ile 19.08.2018 tarihinde işçilik alacağı davası açtığı, davamızın 28.03.2019 tarihinde “…Her ne kadar davacı vekilince 28/03/2019 tarihli ön inceleme duruşmasında tutanak aslı ibraz edilmişse de, yasa gereğince tutanak aslının ibraz edilmesi hakkında davacı vekiline daha önce usulüne uygun süre verildiği, arabuluculuk tutanak aslının hiç sunulmaması halinde yasanın davacıya 1 haftalık ek ve kesin süre tanıdığı, bu haliyle bu durumun tamamlanabilir dava şartı olmakla beraber, söz konusu dava şartı eksikliğinin tamamlanması için daha önce süre verilmesine rağmen bu eksikliği gidermediği, davalı vekilince tutanak aslının sonrada sunulmasına muvafakat da edilmediği de birlikte değerlendirilmiştir. Nitekim aynı konuyla ilgili … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 08/08/2018 tarih ve 2018/294 E., 2018/1612 K. Sayılı kararının istinaf konusu edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesinin 17/12/2018 tarih ve 2019/2037 E. 2019/2110 K. Sayılı ilamı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir…” gerekçeli olarak usulden reddedildiği görülmektedir. Bu kararın tarafımızca istinaf edildiği ve Antalya Bölge Adliyle Mahkemesi 10 Hukuk Dairesinin 2019/2037 Esas ve 2019/2110 Karar sayılı ilamı ile “…İlk derece mahkemesi tarafından dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyen 3/2.maddesinde “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Bu maddeyle öngörülen 1 haftalık kesin süre emredici niteliktedir. Mahkeme tarafından değiştirilemez. Dosya kapsamından yasa gereği yapılan ihtarat ve verilen 1 haftalık kesin süre içinde arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından tasdik edilmiş suretinin dosyaya ibraz edilmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla davanın usulden reddine dair verilen karar yerindedir…” gerekçeli olarak kesin olarak reddine karar verildiği açıktır. İstinaf Taleplerimizin İçeriği 1)-Somut olayda, tarafımıza verilen kesin süre içinde ara karar gereğini yerine getirdiğimiz, UYAP sistemi üzerinden bu belgeyi tarayarak mahkemeye sunduğumuz, bu belgenin aslını da ön inceleme aşamasında mahkemeye elden ve fiziken sunulduğu,… 2)-Burada her şeyden önce mahkemeye UYAP sistemi üzerinden sunduğumuz belgenin fotokopiden daha değerli olduğu, bu belgenin fotokopiden eksiği değil, fazlası bulunduğu, imzaların bile canlılığını çok açık gösterdiği için bizce yeterlilik arz ettiği,… 3)-Mahkemenin bizden istediği fotokopinin aynısını tarayarak mahkemeye sunduğumuz, mahkemenin sunduğumuz belgenin aynısını UYAP sisteminden elde edilebileceği, bu halde iken mahkemenin fotokopi sunulmadığı gerekçesine dayanarak davayı reddetmesinin yasal olmadığı,… 4)-Kaldı ki, mahkemenin fotokopi olmaması sebebine dayalı olarak davayı reddettiği görülmekle, tersi anlamında mahkemeye bizim sunduğumuz usulle sunulan bütün belgelerin tamamının hukuki durumunun tartışılır hale geleceği çok açık olduğu,… 5)-Yine, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan bu hususun olmazsa olmaz hale getirilmesi, esasın aşırı şekilciliğe feda edilmesi de müvekkil için hak kaybına sebebiyet verdiği,… 6)-Sadece bu belgeyi sunmak adına Konya’dan …’e geldiğimiz, bu halin davaya ve arabuluculuk tutanağı aslını mahkemeye sunmaya verdiğimiz mücadelenin ve önemin mahkemece yok sayıldığı,… 7)-Daha da önemlisi, ön inceleme duruşmasına kadar belgenin aslının mahkemeye sunulduğuna ve davanın uzamasına sebep olmadığımız hususu da dikkate alınarak işin esası incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği yönünde istikrar kazanan yüksek mahkeme karaları bulunmaktadır. Özellikle T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’nun 2009/2-225 Esas ve 2009/277 Karar sayılı kararı ile “Davacının Kesin Süre İçinde Sonra Tanıklara İlişkin Masrafları Yatırmadığı/Tanıkların Celsede Hazır Edildiği – Kesin Mehilin Amacının Yargılamanın Uzamasını Engellemek Olduğu/Amaca Aykırılık Oluşturmadığından Tanıkların Dinlenmesi Gereği” şeklinde içtihat oluşturduğu ve bu içtihadın istinaf gerekçelerimizle bire bir örtüştüğü,… 8)-Yine, dava şartı eksikliğinin giderilmesi ile yeni ve ayrı bir dava daha açmamız gerektiği, bu halin zaten yoğun olan yargı yükünü bir kat daha artırmak anlamına geldiği,… 9)-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 36 XIII. Hakların Korunması ile İlgili Hükümler A. Hak Arama Hürriyeti alt başlığı ile aynen “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” şeklinde olduğu,… 10)-Kaldı ki, UYAP sisteminden sunduğumuz arabuluculuk kararı ile ön inceleme duruşmasında sunduğumuz arabuluculuk tutanağına yönelik olarak davalı tarafın herhangi itirazı veya bir hak kaybına uğraması söz konusu olmadığı,… yönünde olduğu görülmektedir. 11)-Esas ve Bölge Adliye Mahkemesinin bu kararı ile başvurucu mağdur edilmiş ve mahkemeye erişim hakkımızı kısıtlamıştır. Bu katı ve şekilci tutum hakkın özünü zedelemiştir. İstinaf harici birkaç hususuda şu şekildedir. 1)-Açtığımız davanın ilk derece mahkemesinin ve istinaf mahkemesinin zamanını aldığı, yapılan yargılama sonucunda açtığımız davanın reddine karar verildiği, 5 yıllık zamanaşımı süreci dolmaması sebebiyle aynı konuda ve aynı gerekçe ile yeni bir dava açılacağı, açılacak yeni davanın mahkemelere ek ve ikinci bir yük getireceği görülmektedir. Usul ekonomisi, medenî yargılama hukukuna egemen olan ilkelerden biri olup, yasalarda öngörülen düzenleme çerçevesinde yargılamanın kolaylaştırılmasını, yargılamada öngörülen olağan zaman süresinin aşılmamasını ve gereksiz gider yapılmamasını amaçlar ve bunu hâkime bir görev olarak yükleyen temel bir usul düzenleyicisidir. Usulden ret işleminin de usul ekonomisine de aykırılık oluşturduğu, yeni ve ikinci bir davanın mahkemeye ilave bir yük getireceği bilinen bir gerçek olmakla taktiri yüksek mahkemeye bırakıyoruz. 2)-Yine; esasen arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağının beyan dilekçemiz ekine eklendiği, hatta ilk oturumda mahkemeye sunulacağının tarafımızca söylenildiği ve sunulduğu, arabuluculuk faaliyetine ilişkin belgelere ve son tutanağa, herkese açık ve ulaşılabilir hale getirilen UYAP sistemi üzerinden erişebilmenin mümkün bulunduğu için davanın esasına geçilmesi gerekmektedir. Zira, mahkemelerin tapu, kaydı trafik kaydı, SGK kaydı gibi resmi kayıtlara resen ulaşabildiği, bu kurumlara ait belgelere ulaşmasını engeller bir durumun bulunmadığı, mahkemeler bünyesinde ve kontrolünde olan arabuluculuk tutanağına bir tuş ile ulaşma imkanına sahip olduğu halde, sunulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesinin çok ağır bir müeyyide olduğunu beyanla taktiri yüksek mahkemeye bırakıyoruz. 3)-Her hukukçunun Hukuk eğitiminin birinci sınıfından Hukuk Başlangıcı diye bir dersin bulunduğu, bu derse göre de M.Ö. VI. yüzyıla kadar olan dönemde özel hukuk alanında, örf ve adetlerden oluşan ius civile geçerli olduğu, bu hukuk Roma vatandaşlarına uygulanan hukuk olduğu ve yabancılara uygulanması söz konusu olmadığı,… Ius civile’nin özel hukuka ilişkin olması nedeniyle ceza hukuku bunun dışında kalmaktaydı. Ius civile’nin son derece şekilci ve sert hükümler ihtiva eden bir usul hukuku olduğu, bu dönemde uygulanan hukuka da eski hukuk denmekte olduğu,… Roma’nın ilk yazılı kanunları sayılan Oniki Levha Kanunları da bu dönemde, örf adet hukukunu yazılı hale getirmek amacıyla hazırlanmış ve uygulamaya konulduğu,.. bu kanunlar içinde, usul hukuku, hukuki işlemlerde şekil, miras vesayet, haksız fiiller ve cezalar üzerinde en çok durulan konular olduğu, tek bir kelimenin yanlış söylenmesi ya da tek bir hareketin yanlış yapılması, davanın kaybedilmesine yol açabilmekte olduğu,… görülmekle taktiri yüksek mahkemeye bırakıyoruz. Daireler Arasında Çelişkilerin Bulunması 1)-Aynı konuda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin 2019/1441 Esas ve 2019/1299 Karar sayılı ilamının aynen “…Dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içerisinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır. Somut olayda; ilk derece mahkemesi kararında arabuluculuk tutanağının aslını sunması hususunda davacıya verilen bir haftalık süre içerisinde tutanak aslının sunulmadığı gerekçesi ile davasının usulden reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de esasen arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağının dava dilekçesine eklendiği, davanın UYAP üzerinden açıldığı, arabuluculuk faaliyetine ilişkin belgelere ve son tutanağa, herkese açık ve ulaşılabelir hale getirilen UYAP sistemi üzerinden erişebilmenin mümkün bulunduğu dikkate alındığında, yargılamaya devam olunarak taraf delilleri toplanıp davanın esasının incelenmesi gerekirken, son tutanak aslının sunulmadığı gerekçesi ile davanın usulden reddi isabetli görülmemiştir…” şeklinde hüküm kurduğu, kurulan bu hükmün bildirdiğimiz karar ilamı ile bire bir çeliştiği görülmektedir. 2)-Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi ve Bölge İdare Mahkemelerinin istinaf incelemesine başlaması ile özellikle Yargıtay denetimine gitmeyen ve verildiği anda kesin olan çelişkili kararlar söz konusu olabilmektedir. Bu sebeple de farklı ve çelişkili içtihatlar sebebi ile bireysel başvuruların artması olasıdır. Gereken hallerde içtihat birliğini sağlayacak mekanizmaların daha etkin kullanılmasıyla da hukuki güvenlik ilkesini zedeleyen farklı kararların sürüp gitmesi engellenebileceği kanısı ile taktiri yine yüksek mahkemeye bırakıyoruz. 3)-Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü 25/12/2018 tarihinde, … (B.No: 2017/29896) başvurusunda “Somut başvurunun konusu, benzer koşullarda çalışan işçiler tarafından açılan davaların Yargıtay daireleri arasındaki görüş ayrılığı nedeniyle farklı sonuçlandığı ve bu hususun hakkaniyete aykırı olduğu iddiasıdır. Yargıtay daireleri arasındaki derin ve süregelen içtihat farkının BAM daireleri arasında da sürdürüldüğü saptanmıştır. Öte yandan Yargıtay, işveren konumundaki vakıfların hukuki statüsünün belirlenmesi amacıyla içtihadı birleştirme yoluna gitmiş ve anılan kararda vakıfların özel hukuka tabi tüzel kişi olduğu tespiti yapılmışsa da çalışan personel hususunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Somut olayda derin ve süregelen farklılıkları ortadan kaldırmaya elverişli bir mekanizma niteliğindeki içtihadın birleştirilmesi yolunun işletilmemesi nedeniyle varılan sonucun başvurucu için öngörülemez olduğu ve bu hususun hükümden bağımsız olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine…” karar vermiş olup, bu iki kararın birbiri ile çelişmesinin de ayrı bir hak ihlali olduğu kanısı ile taktiri yüksek mahkemeye bırakıyoruz. 4)-Bu hususa ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkını da 31.12.2019 tarihinde kullandığımız açık olup, taktiri yüksek mahkeme başkanlar kuruluna bırakıyoruz. Bireysel Başvurudaki Beyanlarımızın Özeti; 1)-Mahkemenin usulden ret kararından sonraki istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki talebimiz yüksek mahkemece dikkate alınmamıştır. Bu halde hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiği, kanun önünde eşitlik, silahlarda eşitlik ve çelişmeli yargılama ilkelerinin eldeki davada uygulanmadığı yönünde bir kanaat oluştuğu görülmektedir. 2)-Somut olayda verilen kararın kesin olması sebebiyle derin, süregelen ve mevcut farklılıkları ortadan kaldırmaya elverişli bir mekanizma niteliğindeki içtihadın birleştirilmesi yolunun işlemeyecek olması nedeniyle varılan nihai sonucun müvekkil için öngörülemez ve kabul edilemez olduğu, temyiz yolunun bulunmaması sebebiyle, yapılacak bir şeyin kalmadığı, bu halin hem hükümden hem de hükümden bağımsız olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği, bu halin de Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlali anlamına geldiği kanısı ile taktiri yüksek mahkemeye bırakıyoruz. 3)-Ülkemizde istinaf mahkemelerinin fiilen uygulamaya başlamasından önce mevcut olan iki dereceli yargılama sistemi içerisinde ilk derece mahkemesi kararlarının hem hukuka uygunluğunu hem de olaylara uygunluğunu Yargıtay denetlemekte idi. Oysa ilk derece mahkemesinin verdiği kararlar istinaf mahkemeleri tarafından ispat ve hukuka uygunluk yönlerinden ve Yargıtay tarafından ise sadece hukuka uygunluk yönünden incelenmelidir. Yargıtay, bir içtihat mahkemesi olarak görevini sürdürebilmeli, fakat içtihadın tekliği ve aynı hususta farklı kararlar alınmasını önlemeye yönelik hukuki çözümün de şart olduğu görülmektedir. 4)-Verilen kararın kesin olması sebebiyle içtihadın birleştirilmesi yolunun işlemeyecek olduğu görülmektedir. 5)-Adil yargılama hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiği görülmektedir. 6)-Yargılamada İstinaf ve Yargıtay Daireleri arasındaki çelişkinin müvekkil aleyhine bir durum yarattığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, 7)-Daha da önemlisi bildirdiğimiz deliller toplanacak, çelişkileri giderilecek şekilde yargılamanın esas mahkemesinde veya İstinaf mahkemesinde tekraren görülmesini, 8)-Sonuç olarak; 5235 Sayılı Kanun. m.35 Başkanlar kurulunun görevleri alt başlığı ile “…1. Daireler arasında çıkan iş bölümü uyuşmazlıklarını karara bağlamak,… 3. Re’sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay’dan bu konuda bir karar verilmesini istemek,..” şeklindeki yasal düzenleme gereği İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin verdiği kararının istikrar kazanan yüksek mahkeme kararları ve Borçlar Kanunu ve İş Kanunu ile çeliştiği” yönünde açıklama yapılarak 5235 sayılı yasanın 35/3 maddeleri gereğince istinaf daireleri arasındaki uyuşmazlığın Yargıtay incelemesi ile lehlerine giderilmesi talep edilmiştir. II-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI A)ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİNİN 11/11/2019 TARİHLİ VE 2019/2037 E., 2019/2110 K. SAYILI KARARI: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince; “İlk derece mahkemesi tarafından dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyen 3/2.maddesinde “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi getirilmiştir. Bu maddeyle öngürülen 1 haftalık kesin süre emredici niteliktedir. Mahkeme tarafından değiştirilemez. Dosya kapsamından yasa gereği yapılan ihtarat ve verilen 1 haftalık kesin süre içinde arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından tasdik edilmiş suretinin dosyaya ibraz edilmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla davanın usulden reddine dair verilen karar yerindedir.” gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. B) İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİNİN 31/05.2018 TARİHLİ VE 2019/1441 E., 2019/1299 K. SAYILI KARARI İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince; “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” hükümlerini düzenleyen 3.maddesinin ikinci fıkrasının “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” şeklindeki düzenlemesine göre, dava açılmadan önce arabulucuya hiç başvurulmamış olması dava şartı yokluğu sebebiyle davanın reddini gerektiren bir husus olup, arabulucuya başvurulmuş olmakla birlikte anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin mahkemece verilen kesin süre içinde sunulmamış olması ise davanın usulden reddi yaptırımına bağlanmıştır. Somut olayda; İlk derece mahkemesi kararında, arabuluculuk tutanağının aslını sunması hususunda davacıya verilen bir haftalık süre içinde tutanak aslının sunulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği anlaşılmakta ise de; esasen arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklendiği, davanın UYAP üzerinden açıldığı, arabuluculuk faaliyetine ilişkin belgelere ve son tutanağa, herkese açık ve ulaşılabilir hale getirilen UYAP sistemi üzerinden erişebilmenin mümkün bulunduğu dikkate alındığında, yargılamaya devam olunarak taraf delilleri toplanıp davanın esasının incelenmesi gerekirken, son tutanak aslının sunulmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddi isabetli görülmemiştir.” gerekçesiyle davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verilmiştir. III-ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN 05/02/2020TARİHLİ ve 2020/1 SAYILI KARARI: “… HMK. ve 06/08/2015 tarihli ve 29437 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 197. maddesine göre dava açılmasının “Dava dilekçesinin tevzi bürosu, ön büro yada tevzi bürosunda görevlendirilen yazı işleri personeline teslim edileceği, dava dilekçesinin dava harca tabi ise harç ve gider avansı, harca tabi değil ise gider avansı tahsil edildikten sonra tevzi edileceği…, Ön bürodaki yazı işleri personelinin teslim aldığı evrakı elektronik ortama aktarıp, fiziki evrakı da gecikmeksizin ilgili mahkemeye göndereceği, fiziksel ortamdan gelen tüm belgelerin derhal elektronik ortama aktarılacağı, gerçek kişilerin UYAP vatandaş bilgi sistemi üzerinden, tüzel kişi temsilcilerinin UYAP kurum bilgi sistemi üzerinden dava açabilmeleri için güvenli elektronik imza sahibi olmalarının gerektiği, taraf vekillerince UYAP üzerinden güvenli elektronik imza üzerinden dava açabilecekleri, bu işler için ayrıca ıslak imzalı belge istenmeyeceği, avukatların avukat UYAP bilgi sistemi üzerinden, dava açabilmeleri için güvenlik elektronik imza sahibi olmalarının gerektiği, dava dilekçesinin sisteme kaydedildiği tarihte açılmış sayılacağı…” belirtilerek davanın nasıl açılacağı, belgelerin UYAP sisteminden nasıl gönderileceği açıkça belirlenmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle 7036 sayılı Kanunun 3/2. maddesi gereğince arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorunda olduğu bahse konu tutanağın UYAP sisteminde görülebileceği, bu nedenle ıslak imza aranmaksızın UYAP sisteminden görülen tutanağın yeterli olacağı, dolayısıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2019/1441 Esas, 2019/1299 Karar sayılı kararına çoğunluk tarafından üstünlük tanınarak 7 üye tarafından oy çokluğuyla kabul edilmiş, Ancak azınlık görüşü olarak, arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından tasdik edilmiş suretinin dosyaya fiziken ibraz edilmesinin gerektiği 6 üye tarafından ileri sürülmüştür. Dolayısıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2019/1441 Esas, 2019/1299 Karar sayılı kararı ile Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi 2019/2037 Esas, 2019/2110 Karar sayılı kararı arasında tutanağın aslının dosyaya ıslak imzalı olarak yada UYAP sisteminden gönderilmesinin yeterli olup olmayacağı konuları yönünden uyuşmazlık bulunduğu anlaşıldığından, uyuşmazlığın giderilmesi için 5235 sayılı Kanunun 35/3. maddesi uyarınca Yargıtay ilgili Dairesine gönderilmesi uygun görülmüştür. …” IV- YARGITAY KARARI GEREKÇESİ Uyuşmazlığın giderilmesinde uyuşmazlık, davacı vekilince arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dosyaya ibraz edilmemesi halinde bu belgelere UYAP sisteminden ulaşılabilmesi nedeniyle suretinin (fotokopisinin) yeterli olup olamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bilindiği üzere 25.10.2017 tarihli ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan bu hükümle Kanunkoyucu, davacının arabuluculuk faaliyetine ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dosyasına sunulmasını “dava şartı” olarak kabul etmiş, bu şartın gerçekleşmemesi halinde de müeyyidesinin ne olacağını açıkça kural altına almıştır. Bu yönüyle norm emredici nitelikte olup, hakime takdir yetkisi tanımamıştır. Yine bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden evvel 06.08.2015 tarihli ve 29437 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve UYAP’ın kullanılmasına dair usul ve esasların da düzenlendiği, “Bölge Adliye Ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî Ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik” ile de UYAP üzerinden dava açılabileceği, taraf ve vekillerinin güvenli elektronik imzayla imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla birimlere elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebileceğini kabul etmiş, bunlara ilişkin usul ve esasları detaylı olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla, 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesinde aranan arabuluculuk son tutanağının aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin elden veya UYAP üzerinden sunulabileceği açıktır. Aksi halin kabulü, yani salt elden ve fiziki olarak bu belgenin ibrazının gerekeceği şeklindeki lafzî bir yorum, kanun yapım tekniğinin göz ardı edilmesi nedeniyle yapılacak isabetsiz bir yorum olacaktır. Yukarıda zikredilen hükümler ve yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlığın giderilmesine konu kararlar incelenecek olur ise; Somut uyuşmazlıklarda İlk Derece Mahkemelerince, davacı vekillerinin dava dilekçesi ekinde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini sunmadıklarından mahkemece taraf vekillerine verilen bir haftalık kesin süre içinde de bu son tutanağın sunulmaması nedeniyle davaların usulden reddine karar verilmiş, bu kararlara karşı davacı vekillerince istinafa başvurulması üzerine de Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince 7036 sayılı Yasanın 3/2.md ile öngörülen bir haftalık kesin süre emredici nitelikte olduğu ve Mahkemece değiştirilemeyeceği, dosya kapsamından yasa gereği yapılan ihtarat ve verilen bir haftalık kesin süre içinde arabuluculuk tutanağının aslının veya arabulucu tarafından tasdik edilmiş suretinin dosyaya ibraz edilmediği bu nedenle, davanın usulden reddine dair verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinin reddine karar verilir iken, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince esasen arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın dava dilekçesine eklendiği, davanın UYAP üzerinden açıldığı, arabuluculuk faaliyetine ilişkin belgelere ve son tutanağa, herkese açık ve ulaşılabilir hale getirilen UYAP sistemi üzerinden erişebilmenin mümkün bulunduğu dikkate alınarak İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiş, böylelikle Bölge Adliye Mahkemesi kararları arasında uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığa konu ilk derece mahkemelerinin yargılama safhasında, taraf vekillerince dava dilekçesi ekinde veya verilen bir haftalık kesin süre içinde 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesinde aranan şartları haiz arabuluculuk tutanağının sunulmadığı sabittir. Uyuşmazlık sonucunu doğuran asıl nedenin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince davanın UYAP üzerinde açılması ve bu belgeye hakimin UYAP üzerinden ulaşabilmesi nedeniyle fotokopisinin/suretinin yeterli kabul edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Öncelikle Dairemizce yukarıda değinildiği üzere mer’i mevzuatımızda taraf ve vekillerinin güvenli elektronik imzayla imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebileceği kabul edildiğinden, kanun ile öngörülen şartları haiz bir belgenin UYAP üzerinden gönderilmesinin de, elden fizikî olarak sunulması ile aynı hukukî sonuçları doğuracağı kabul edilmekle birlikte, uyuşmazlıklardaki dava dosyalarına UYAP üzerinden gönderilen arabuluculuk tutanaklarının fotokopi/suret olduğu bu nedenle kanun ile öngörülen şartları taşımadığı anlaşılmıştır. O halde uyuşmazlıkta hakimin UYAP üzerinden bu belgeye erişebilir olması nedeniyle belgenin fotokopisinin sunulmasının yeterli olup olmayacağı hususu üzerinde özellikle durulması gereklidir. 7036 sayılı Kanunda öngörülen belgenin dosyaya ibraz yükümlülüğü taraf ve vekillerine aittir. Bu meyanda, iş yargılamasında resen araştırma ilkesi de geçerli olmadığından, araştırma mükellefiyetinin hakime yüklenmesi de yerinde olmayacaktır. Aksi halin kabulünde UYAP sistemi üzerinden ulaşılabilecek her türlü bilgi ve belgenin hakimlerce toplanması sonucu ortaya çıkar ki bu durumunda mevcut yargılama sistemi ile bağdaşmayacağı açıktır. Açıklanan nedenlerle; taraf veya vekillerinin 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesi mucibince “arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini” elden veya UYAP sistemi üzerinden dosyaya ibraz etmemesi halinde, bu belgelere UYAP sistemi üzerinden erişebilme imkânının olmasının sonuca etkisinin bulunamayacağı cihetle, bu durumda davanın dava şartı yokluğunda usulden reddinin gerekeceği kabul edilmekle, uyuşmazlığın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nin kararı doğrultusunda giderilmesine karar verilmiştir. V-SONUÇ 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini Düzenleyen Kanun’un 35 inci maddesine dayalı olarak; taraf veya vekillerinin arabuluculuk son tutanak fotokopisinin/suretinin dosyaya sunmasının yeterli olmadığı, 7036 sayılı Kanun’un 3/2. maddesi mucibince bu tutanağın aslının veya onaylanmış bir örneğinin elden veya UYAP sistemi üzerinden dosya ibrazının gerektiğine ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, 17.06.2020 günü oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/36185 E.  ,  2020/18583 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : İstanbul 32. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde mekanik bakım elemanı olarak 06.09.2011 tarihinden 05.10.2015 tarihine kadar çalıştığını, son maaşın net 1.830,00 TL. olduğunu, yılda 1 maaş ikramiye, dini bayramlarda 300,00 TL. prim, ramazan ayında 60,00 TL’lik erzak yardımı yapıldığını, öğle yemeği ile servisin de işverence sağlandığını, işyerinde psikolojik tacize maruz kaldığını, iş kazası geçirmesine rağmen iş yükünün azaltılmadığını, mesaiye kalmaya zorlandığını, mesaiye kalmadığı zaman tutanak tutulduğunu, psikolojik tedavi için aldığı randevulara dahi gitmeye izin verilmediğini, davacının birçok Alo 170 hattına şikayette bulunduğunu, bu şikayet üzerine baskının arttığını, birçok işçinin bu baskı ile işten çıkarıldığını, iş akdinin bu sebeple haklı nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 06.09.2011-14.09.2015 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin istifa sureti ile sona erdiğini, kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiğini, yeni bir iş bulmak amacıyla işten ayrılacağını beyan ettiğini, davacıdan yerine bir işçi bulunabilmesi için süre istenmesine rağmen davacının işe gelmemeye başladığını, istifa dilekçesi verilmeyerek davacının bir kısım bahaneler ileri sürdüğünü, mobbing iddialarını kabul etmediklerini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan denetimde de herhangi bir usulsüzlük tespit edilmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının özellikle işyerinde amiri konumundaki bakım sorumlusu … ile sorun yaşadığı, bu durumu 07.09.2015 tarihli izin talep dilekçesinde de açıkça dile getirdiği, davacının özlük dosyasından çok sık izin ve rapor aldığının tespit edildiği, ancak davacının izin tarihleri konusunda sorun yaşadığını belirttiği, dinlenen davacı tanıklarının da davalı Şirkette çalışırken aynı şekilde … ile sorun yaşadıklarını belirttikleri, davalı tanığı olarak dinlenen …’ nun ise asıl sorunun davalı işveren tarafından verilen zammın işçilerce az bulunmasından kaynaklandığını beyan ettiği, dosyadaki mevcut tutanaklardan davacının farklı tarihlerde yazmış olduğu dilekçeler ile yönetime şikayetlerini dile getirdiği ancak yönetim tarafından herhangi bir önlem alınmadığı, davacı ayrıldıktan sonra bazı işçilerden konu hakkında yazılı beyanların alındığı, tüm bu tutanaklar ve tanık anlatımları uyarınca davacının işyerinde çalışma huzurunun bulunmadığı ve iş akdini haklı nedenle feshettiği kanaatine varıldığından, 4857 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince davacının kıdem tazminatını hak ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, davacı işçinin Gebze 10. Noterliği’nin 18/09/2015 tarih 4129 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile …’nun piskolojik taciz yaptığını, doktor randevularına dahi gidemediğini, yıllık ücretli izin haklarının kullandırılmadığını iş sözleşmesini haklı nedenle fesih ettiğini bildirdiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davacı, çalıştığı dönemin tamamında hak kazandığı 56 günlük yıllık iznin 46 gününü kullanmış olup, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişleri tarafından yapılan denetim ile de izinlerini kullandığının anlaşıldığı, ayrıca davacının yine dosyada mevcut 8 ayrı düzenlenen iş göremezlik raporu ile, rapor tarihlerinde işe gitmediği ve saatli izinli formlarının tetkikinden birden fazla kez değişik sebeplerle saatli izin kullandığının anlaşıldığı, bu durumda davacının çok sık izin ve rapor kullandığı işyerinde talep edilen izinlerin verilmediği iddiasının ispatlanamadığı, davacı işçi, davalı işyerinde kendisine mobbing uygulandığını iddia etmiş ise de, bu durumun varlığını ve sistemli bir şekilde sürekli olarak kendisini sindirmek maksadı ile özgüvenine uygulanan piskolojik saldırgan bir davranışın varlığını ispat edemediği, her ne kadar davacı 07/09/2015 tarihinde yıllık izin kullanmayı talep etmiş ve işverence işlerin yoğun olduğu gerekçesi ile izin kullanmasına müsaade edilmemiş ise de yıllık izinlerin kullanılma dönemlerini işverenin takdir etme hakkının bulunduğu, bunun yönetim hakkından kaynaklandığı ve bu durumu mobbing olarak kabul etmenin mümkün olmadığının anlaşıldığı, davacı tanıklarının beyanlarından da mobbing olarak kabul edilebilecek davacıya yönelik bir uygulama olduğunu söylemenin mümkün olmadığı, bu durumda, davacı işçinin iş sözleşmesinin fesihinde ileri sürdüğü fesih sebeplerinin haklı fesih sebebi oluşturmadığı, iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haklı sebeplerle fesih edildiğinin ispatlanamadığı, davacının kıdem tazminat talep hakkının bulunmadığı, bu yöndeki davalı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu, sair istinaf sebeplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz başvurusu : Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Uyuşmazlık; davacının mobbinge dayalı haklı nedenle fesih iddiasının ispatlanıp ispatlanamadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı mekanik bakım elemanı olarak davalı işyerinde 06.09.2011 tarihinden 05.10.2015 tarihine kadar çalışmış, iş akdini işyerinde psikolojik tacize maruz kaldığını, iş kazası geçirmesine rağmen iş yükünün azaltılmadığını, mesaiye kalmaya zorlandığını, mesaiye kalmadığı zaman tutanak tutulduğunu, psikolojik tedavi için aldığı randevulara dahi gitmeye izin verilmediğini, birçok Alo 170 hattına şikayette bulunduğunu, bu şikayet üzerine baskının arttığını, birçok işçinin bu baskı ile işten çıkarıldığını, iş akdinin bu sebeple haklı nedenle feshettiğini iddia etmiştir. Dosya içeriğinden; davacının 05.09.2015 tarihinde talep ettiği 14 günlük izni iş yoğunluğu ve eleman eksikliği nedeniyle kabul edilmemiş, bu talebin reddinin ise davacının şikâyetlerinden sonra olduğu anlaşılmış, davacının 07.09.2015 tarihinde sorumlusu Ali ile olan sorunlarından bahsederek psikolojisinin bozuk olduğu Ali bey ile aynı ortamda çalışmak istemediğini Genel Müdürlüğe bildirmiş, 02.09.2015 ve 30.04.2015 tarihli savunmalarında da Ali Bey ile ilgili sorunlarını dile getirmiş, bu konuda Şirket ile anlaşarak ayrılmayı kabul ettiklerinden ancak Şirketin çalışmasından memnun olduğu için çıkarmak istemediklerini sonradan bildirmelerine rağmen sorunlarının görmezden gelindiğinden bahsedilmiş, yine yapılan şikâyet üzerine dosyada mobbinge ilişkin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı inceleme yaptığı, davalı tanığı Recep’in de davacının şikayeti üzerine müfettişin işyerinde bir baskı görüp görmediğinin tarafına sorulduğunu beyan ettiği görülmüştür. Yine davacı tanıklarının tutarlı olarak davacının sorumlusu … davacının yaptığı işleri beğenmediğini, görmezden geldiğini beyan ederken davacı tanığı S’ın sorumlunun davacıyı sürekli işten çıkaracağını dile getirdiğini bizzat duyduğunu açıklamıştır. Davacının, sorumlusu … ile ilgili yaşadığı sorunlarını işverenine yazılı ve sözlü olarak iletmesine, hatta konu hakkında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na şikâyette bulunmasına karşın fesih tarihinden önce davalı işverenin konu hakkında bir inceleme yapmadığı, fesihten sonra 07.10.2015 tarihinde çalışanların savunmasının alınıp konunun araştırıldığı görülmüştür. Buna karşın Bölge Adliye Mahkemesi’nin davacının, davalı işyerinde, işveren tarafından sürekli ve sistematik bir biçimde aşağılandığı, kişiliğinin ve saygınlığının zedelendiği, kötü muameleye maruz kaldığı ve mobbinge uğradığının ispat edilemediği gerekçesiyle yeniden hüküm kurulmuş ise de; iddia, olayların seyri, birbirini doğrulayan ve tamamlayan davacı ve davalı tanık anlatımları, davacının işverenine verdiği samimi ve inandırıcı beyanları havi dilekçeleri gözönüne alındığında, mobbing olgusunun ispat edildiğinin kabulü gerektiği; kaldı ki, hukuk yargılamasında ve özellikle de mobbinge dayanan iddialarda yüzde yüzlük bir ispatın aranmadığı, şüpheden uzak delil aramanın ceza yargılamasına ait olduğu, özel hukuk ve iş hukuku yargılamasında vicdani kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir ispatın yeterli olduğu, taraflarca ileri sürülen delillerin sıhhat ve kuvvetinde tereddüt edilmesi halinde işçi lehine yorum ilkesinin uygulanması gerektiği, mobbing gibi diğer dava türlerine göre ispatı nispeten daha zor olan bir konuda kesin ve mutlak bir ispatın aranmayacağı, iş ilişkisinin niteliğinden kaynaklı olarak ispat açısından dezavantajlı konumda olan işçi lehine ispat kolaylığı göstermenin hakkaniyet ve adalete daha uygun olacağı kanaat ve sonucuna varılmıştır. Ayrıca, herne kadar davacı tarafça temyiz safhasında sunulan sağlık raporlarından 15.05.2015, 02.06.2015, 30.06.2015, 28.07.2015, 08.09.2015 tarihlerinde Devlet Hastanesinin psikiyatri bölümüne gittiği ve yaygın anksiyete bozukluğu teşhisinin konulduğu görülmüş ise de, iş yargılamasında taraflarca hazırlanma ilkesi geçerli olduğundan, dava dilekçesinde bu sağlık raporlarına açıkça dayanılıp tahkikat safhasında sunulmadığının anlaşılması karşısında, usul hükümlerine göre bu delillerin dikkate alınması mümkün olmamakla birlikte, bu yazılı deliller dışındaki dosya kapsamının mobbing iddiasının ispatı için yeterli olduğu anlaşılmıştır. Açıklanan tüm bu nedenlerle; yanılgılı değerlendirmeyle kıdem tazminatının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

T.C. YARGITAY 9. Hukuk Dairesi    Esas No. 2019/4878 Karar No. 2021/2668 Tarihi: 28/01/2021 l REKABET YASAĞI l REKABET YASAĞININ İŞÇİNİN EKONOMİK OLARAK MAHVINA NEDEN OLACAK ŞEKİLDE DÜZENLENMEYECEĞİ l REKABET YASAĞININ SÜRE VE COĞRAFİ BÖLGE OLARAK SINIRLANDIRILMIŞ OLMASI-NIN GEREKTİĞİ l  CEZAİ ŞARTIN İNDİRİME TABİ OLDUĞU ÖZETİ rekabet yasağının kapsamı sınırlandırılmış ve işverene önemli bir zarar verilmesi ihtimalinin olmadığı durumlarda bu tür düzenlemelerin geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır. Borçlar Kanunun 349’uncu maddesinde ise, rekabet yasağının işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye düşürmemesi için süre, yer ve işin türü bakımından duruma göre sınırlandırılması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre süre, yer ve işin türü bakımından sınırlandırılmış olmadıkça rekabet yasağı geçerli olmayacaktır. Sınırlamaların işin ve hatta işçinin niteliğine göre belirlenmesi gerekir. Dairemizce, Türkiye sınırları içinde rekabet etmeme yönünden öngörülen düzenlemelere geçerlilik tanınmamıştır. Ancak yabancı uyruklu olup çalışma hayatının çoğunu Türkiye dışında geçirmiş bir işçi bakımından rekabet yasağının ülke sınırları ile belirlenmesi mümkün olabilecektir. Yine, il sınırları ya da belli bir bölge ile sınırlandırma, işin niteliğine göre yerinde görülebilir. Süre konusunda da en fazla bir ya da birkaç yılı aşmayacak şekilde rekabet yasağı öngörülebilir. Aksi durum işçinin ekonomik anlamda yıkımına neden olabilecektir. Rekabet yasağının işverene ait işlerden hangisi ya da hangileri ile sınırlandırıldığı net biçimde belirlenmelidir. Özellikle şirketlerin ticaret siciline kayıt sırasında faaliyet alanlarının geniş tutulduğu ülkemizde, işçinin bütün alanlarda çalışmasının sınırlandırılması mümkün olmaz. İşçinin işverene ait işyerinde yapmakta olduğu işle doğrudan ilgili ve işverenin asıl faaliyet alanına giren işler bakımından böyle bir sınırlama getirilmelidir. DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin E.l adı altında emlak ve gayrimenkul danışmanlığı yaptığını, davalının bir yıla yakın süre ile davacının iş yerinde müşteri temsilcisi olarak çalışırken 19.03.2013 tarihinde istifa ile ayrılarak istifa tarihinden hemen sonra 22.03.2013 tarihinde kendi adına emlak ve gayrimenkul danışmanlık şirketi açıp davacı çalışanı olan kardeşini de kendi iş yerinde çalışan olarak gösterdiğini, davacının müşterilerinin kendisi araması üzerine davalının haksız rekabet oluşturan eylemlerinden bilgi sahibi olduğunu, davalının istifa etmeden önce davacının iş yerine ait iş yerinin logosunu taşıyan aracı kullanarak kendisi için iş yeri kiraladığını, çevrede davacının şube açtığı kanaatini uyandırdığını, davalının davacı iş yerinde çalışırken kullandığı telefon numarası 053 iken kendi adına açtığı iş yeri için de 0546 4 numaralı hatları seçtiğini, davalının bir aylık faaliyet süresinde müşteri portföy sayısının 100’ü aştığını, tamamının da müvekkilinin müşterileri olduğunu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede haksız rekabet yasağı ve ceza-i şarta ilişkin düzenleme bulunduğunu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmenin sona ermesi halinde davalının iş yerine ait bilgileri müşteri, listelerini ve tüm portföy detaylarını iade edeceğinin, bu bilgileri sözleşmenin sona ermesinden itibaren bir yıl süre ile kendisi veya ortağı olduğu şirkette dahi kullanamayacağı, bu konuda haksız rekabet kurallarına uyacağı, aksi halde diğer tazminat talep hakkının yanı sıra 10.000,00. Dolar ceza-i şart ödeneceğinin kabul edildiğini, sözleşmenin 4/d maddesinde davacının ticari itibarının zedelenmemesi için hukuk ve ahlak kurallarına bağlı davranmanın kabul edildiğini, bu taahhütlerin yerine getirilmemesi halinde 5.000,00.-TL ceza-i şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalının sözleşmeye aykırılığı nedeniyle sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca 5.000,00.-TL, 7/a-b maddeleri uyarınca ayrı ayrı 10.000,00’er Dolar olan toplam 20.000,00. Dolar’a karşılık gelen 35.840,00.-TL ceza-i şart toplamı 40.840,00.-TL’nin 19.03.2013 tarihinden itibaren reeskont faizi ile tahsiline ve haksız rekabet sonucu davacının uğradığı elem ve üzüntü nedeniyle 1.000,00.-TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, müvekkilinin işçilik alacaklarının ödenmediğini, bu nedenle iş akdini haklı nedenle feshetmek istediğini ancak davacı işverenin baskısı ile istifa dilekçesini imzaladığını, henüz 1 yıllık çalışanı davalının telefon numaralarının benzerliğinin rekabet ettiği iddiasının mantıklı olmadığını, müvekkilinin henüz müşteri portföyünün bulunmadığını, hiç bir emlak satışı ya da kiralaması yapmadığını, işçilik haklarının da ödenmediğini, Gayrimenkul Danışmanlığı Sözleşmesinin davalının serbest iradesine dayanmadığını, işe giriş için okumadan zorunlu olarak imzaladığını, haklı nedenle fesih bulunduğundan rekabet yasağına ilişkin sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğunu, cezai şart miktarının da fahiş olduğunu, tenkisinin gerektiğini, haksız rekabet ve davacının zararının söz konusu olmadığını, manevi tazminat isteminin yerinde bulunmadığını belirterek haksız açılan davanın reddini talep etmiştir. talep etmiştir. davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece toplanan kanıtlara dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında, rekabet yasağının ihlali sebebiyle kararlaştırılan tazminatın miktarı ve yapılacak indirim hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanununun 348’inci maddesinde, “İş sahibinin müşterilerini tanımak veya işlerinin esrarına nüfuz etmek hususlarında işçiye müsait olan bir hizmet akdinde her iki taraf, akdin hitamından sonra, işçinin kendi namına iş sahibi ile rekabet edecek bir iş yapamamasını ve rakip bir müessesede çalışamamasını ve böyle bir müessesede şerik veya sair sıfatla alakadar olamamasını, şart edebilirler. Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir” şeklinde kurallara yer verilerek rekabet yasağının esasları düzenlenmiştir. Buna göre işçinin, işverenle ilişkide olan müşterileri tanıması ve görülmekte olan işin bütün ayrıntılarına ulaşabilmesi imkânının olduğu hallerde, iş sözleşmesinin sona ermesinin ardından işverenle rekabet oluşturacak şekilde kendi namına iş yapmaması, rakip bir firmada ortak olamaması ya da iş sözleşmesiyle çalışmaması şeklinde şart içeren sözleşmeler yapabileceklerdir. Borçlar Kanununun değinilen maddesinde, rekabet yasağının kapsamı sınırlandırılmış ve işverene önemli bir zarar verilmesi ihtimalinin olmadığı durumlarda bu tür düzenlemelerin geçerli olmayacağı hükme bağlanmıştır. Borçlar Kanunun 349’uncu maddesinde ise, rekabet yasağının işçinin iktisadi geleceğini tehlikeye düşürmemesi için süre, yer ve işin türü bakımından duruma göre sınırlandırılması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre süre, yer ve işin türü bakımından sınırlandırılmış olmadıkça rekabet yasağı geçerli olmayacaktır. Sınırlamaların işin ve hatta işçinin niteliğine göre belirlenmesi gerekir. Dairemizce, Türkiye sınırları içinde rekabet etmeme yönünden öngörülen düzenlemelere geçerlilik tanınmamıştır. Ancak yabancı uyruklu olup çalışma hayatının çoğunu Türkiye dışında geçirmiş bir işçi bakımından rekabet yasağının ülke sınırları ile belirlenmesi mümkün olabilecektir. Yine, il sınırları ya da belli bir bölge ile sınırlandırma, işin niteliğine göre yerinde görülebilir. Süre konusunda da en fazla bir ya da birkaç yılı aşmayacak şekilde rekabet yasağı öngörülebilir. Aksi durum işçinin ekonomik anlamda yıkımına neden olabilecektir. Rekabet yasağının işverene ait işlerden hangisi ya da hangileri ile sınırlandırıldığı net biçimde belirlenmelidir. Özellikle şirketlerin ticaret siciline kayıt sırasında faaliyet alanlarının geniş tutulduğu ülkemizde, işçinin bütün alanlarda çalışmasının sınırlandırılması mümkün olmaz. İşçinin işverene ait işyerinde yapmakta olduğu işle doğrudan ilgili ve işverenin asıl faaliyet alanına giren işler bakımından böyle bir sınırlama getirilmelidir. İşçi ve işveren arasında rekabet yasağını öngören düzenleme, işyeri devri halinde de kural olarak geçerliliğini sürdürür. Devralan işverenin başka bir amaca yönelmesi ve faaliyet alanını değiştirmesi halinde ise rekabet yasağı sona erer. İşçinin iş sözleşmesinin feshinden sonra rekabet yasağına uyma yükümü, geçici iş ilişkisi sırasında da devam eder. Bu noktada işçinin ödünç alan işverene bağlı olarak yapmakta olduğu çalışmalarının da rekabet yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi mümkündür. Rekabet yasağının ihlaline bağlı taraflarca kararlaştırılmış olan belli bir ödemeyi öngören yaptırım, niteliği itibarıyla bir cezai şart hükmüdür. Böyle olunca Borçlar Kanunun 161/son maddesi hükmü gereğince, fahiş olan cezai şartın hâkim tarafından indirilmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 02.05.2008 gün 2007/17815 esas, 2008/11014 karar). Somut olayda; davalı işçinin imzaladığı iş sözleşmesinin eki niteliğindeki 02/05/2012 tarihli Gayrimenkul Danışmanlığı Sözleşmesinin 7. maddesine göre, rekabet yasağına aykırılık halinde 10.000 Dolar ceza-i şart öngörülmüş olup Mahkemece, dava dilekçesinde taleple bağlı kalınarak 10.000 Dolar karşılığı Türk Lirası olarak hüküm kurulması yerinde ise de, ceza-i şartın fahiş olup olmadığının değerlendirilmemesi ve bu yönde indirim uygulanmaması hatalıdır. Davalı işçi, emlak ofisinde gayrimenkul danışmanı olarak asgari ücretle çalışmış olup ceza-i şarttan indirim hususu düşünülerek bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir. 3- Dava dilekçesinde, 1.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınması istenmiştir. Mahkemece, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir. Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Manevi Tazminat Davalarında Ücret” başlıklı 10.maddesinin 3. bendi, “Bu davaların tamamen reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Somut uyuşmazlıkta, davacının manevi tazminat istemi tümüyle reddedildiğine göre, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin yukarıda açıklanan 10/3.maddesi uyarınca, davalı lehine maktu yerine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesin, 28/01/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/14500 E.  ,  2020/2329 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı firmanın … Şubesi’nde 24/03/2011 tarihinde hasar takip danışmanı olarak çalışmaya başladığını, son aylık brüt maaşının 1754,20 TL olduğunu, müvekkilinin 12/04/2015 tarihinde evlendiğini, … 2.Noterliği’nin 24/04/2015 tarihli, 11587 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı şirkete iş sözleşmesini 1475 Sayılı Kanunun 14/2 Maddesi uyarınca feshettiklerini ve kıdem tazminatının 7 gün içinde ödenmesi gerektiğinin bildirildiğini, davalı şirketin Kadıköy 4.Noterliği’nin 29/04/2015 tarihli, 12735 Yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini bu nedenle kıdem tazminatı ödemesi yapmayacaklarını bildirdiğini, müvekkilinin iş sözleşmesini evlilik nedeniyle 1 yıllık süre içerisinde feshettiği için kıdem tazminatına hak kazandığını belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutarak 100 TL kıdem tazminatının iş sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, şirket içi prosedürlerine aykırı davranışlar nedeniyle davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem tazminatı talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın işçilik alacağı talebini içerdiği, davacının davalıya ait işyerinde 24/03/2011 tarihinden 29/04/2015 tarihine kadar iş sözleşmesine tabi olarak çalıştığı, davacının iş sözleşmesini evlilik sebebiyle feshettiği, her ne kadar davalı şirket tarafından davacının iş sözleşmesinin kendileri tarafından şirket içi prosedürlerine aykırı davranışlar nedeniyle haklı sebeple feshedildiği bu sebeple davacının kıdem tazminatı almaya hak kazanamayacağı belirtilmişse de, bahsedilen eksikliklere rağmen davacının çalıştırılmaya devam edildiği, tanık olarak dinlenilen Hasan Hüseyin’in beyanında davacının açık olan hesapları kapatacağını söylediği için çalışmaya devam ettiklerini bildirmesi karşısında iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğinin, davacının kıdem tazminatı almaya hak kazandığının kabul edilmesi gerektiği, davacının aldığı ücrete göre 6247,40 TL net kıdem tazminatı alacağının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacı işçi, davalı şirkete iş sözleşmesini 1475 Sayılı Kanunun 14/1. maddesi uyarınca evlilik nedeniyle feshettiğini bildirmiş, davalı ise davacının iş sözleşmesini hasar takip dosyalarında yaptığı usulsüzlükler nedeniyle haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre, davalı işyerinde hasar takip elemanı olarak çalışan davacı işçinin takip ettiği hasar takip dosyalarının birisinde sigortadan para ödemesi yapılmayan yani sonuçlandırılmayan dosya için ödeme yaparak dosyayı kapattığı, davacının kusurunu gizlemek amacıyla yeni gelen dosyalar için gelen ödemeleri de diğer dosyalara aktardığı, bu şekilde toplam 63 dosya üzerinde usulsüz işlem gerçekleştirdiği, bu durumun ortaya çıkmasıyla davacı işçi hakkında işverenin soruşturma başlattığı, davacı işçinin soruşturma sırasında alınan savunmasında suçlamaları kabul ettiği, soruşturmanın aleyhine sonuçlanacağını ve işten çıkarılacağını öngören davacı kadın işçinin iç denetim raporunun düzenlendiği tarihten sonraki bir tarih olan 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmek istediğini bildirdiği, davalı işverenin de yukarıda anlatılan usulsüzlükler nedeniyle davacının iş sözleşmesini 29.04.2015 tarihinde feshettiği sabittir. İşçinin iş sözleşmesinin haklı nedenle feshine neden olabilecek emareler ortaya çıktıktan sonra işverence başlatılan fesih prosedürünü etkisiz kılmak veya boşa çıkarmak için işçinin öne geçen fesih hakkını kullanıp kullanamayacağı değerlendirilmelidir. İşçinin sözü edilen öne geçen ( takaddüm eden) fesih hakkını kullanabilmesi için fesih nedeninin işverenden kaynaklanması gerekir. Örneğin işçinin ödenmeyen ücretleri sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II e maddesine göre derhal fesih hakkı her zaman mevcut olup, işveren haklı fesih nedenleri oluştuktan sonra ve henüz işveren feshi gerçekleşmediği bir aşamada işçinin öne geçen fesih hakkını kullanması mümkündür. Yine işçinin sigorta primlerinin hiç ya da gerçek ücretten yatırılmaması aynı Kanun’un 24/II f maddesine göre öne geçen haklı fesih nedeni olabilir. İşveren açısından haklı fesih nedenlerinin oluşmasından sonra salt fesih prosedürünü etkisiz kılmak için işçinin kendisinden kaynaklanan derhal fesih nedenlerine dayanması mümkün olmaz. Örneğin bu aşamada yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olduğu için veya yaşlılık aylığı alabilmek için işçinin iş sözleşmesini sona erdirmesinde hakkın kötüye kullanımından söz edilir. Zira işveren tarafından haklı feshi yönünden gerekli iç denetimi yapması, işçiden savunma alması veya varsa disiplin kurulu kararı oluşumu, feshe konu olayların feshe yetkili makama ulaşması aşamalarında işçinin fesih hakkını kullanması, kötüniyetli olarak değerlendirilebilecektir. Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin yaptığı usulsüzlüklerle ilgili soruşturma başlatıldığı, davacının bu yönde savunmasının alındığı, iç denetim raporu hazırlandığı, yapılan usulüz işlemlerin düzeltilmesi aşamasında davacı işçinin 12.04.2015 tarihinde evlenip noterden gönderdiği 24.04.2015 tarihli ihtarnameyle evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Davacı kadın işçinin evlilik sebebiyle feshi kendisinden kaynaklanan bir fesih nedeni olup, işverenin başlattığı soruşturma sonrasında gerçekleştirileceği anlaşılan haklı feshin sonuçlarını ortadan kaldırmak maksadıyla yapıldığı ve hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. Feshe konu olayda davacı işçinin davalı işyerinde işveren açısından haklı fesih sebebi oluşturduğuna kuşku duyulmayan bir çok usulsüz işleminin ortaya çıkmasından sonra devam eden soruşturma sürecinde evlendiği ve bu durumu fesih nedeni yaptığı anlaşılmakla davacı işçinin hakkın kötüye kullanımı mahiyetindeki öne geçen feshi hukuken korunamaz. Açıklanan nedenlerle davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken, mahkemece yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

SGK, işten çıkış kodlarında işverenin haklı nedenle feshine ilişkin Kod29’u iptal etti ve İşK m. 25/2 deki “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri”ndeki her bir alt bendi 9 ayrı kod olarak belirledi. Konuya ilişkin 2021/9 genelgesine buradan ulaşabilirsiniz. 

22. Hukuk Dairesi         2019/7908 E.  ,  2019/22799 K. “İçtihat Metni” TÜRK MİLLETİ ADINA Y A R G I T A Y K A R A R I Başvurucu avukat tarafından sunulan 26/07/2019 tarihli dilekçe ile özetle; … 4. İş Mahkemesinin 2017/874 esas sayılı dosyasında, davalı … Genleşme … San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘ye karşı işe iade davası açıldığını, aynı davalıya karşı başka işe iade davalarınında hepsinin … 4. İş Mahkemesinde görüldüğünü, yerel mahkemece “davanın reddine, davacının iş akdinin feshinin haklı nedenle değil ancak geçerli nedenle yapıldığına, vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin davacı üzerine bırakılmasına..” şeklinde karar verildiğini, her iki tarafında istinaf başvurusu üzerine istinaf incelemesinin … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2019/388 esas 2019/350 karar sayılı dosyasında görüldüğünü, inceleme neticesinde er iki istinaf talebinin esastan reddine karar verildiğini, … 4. İş Mahkemesince görülen diğer kararların istinaf incelemelerinin ise; … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 2019/348 esas 2019/550 karar, 2019/419 esas 2019/542 karar ve 2019/347 esas 2019/553 karar sayılı dosyalarında görüldüğünü, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddedildiğini ve davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı konusunda kesin karar verildiğini, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2019/336 esas 2019/730 karar, 2019/357 esas 2019/699 karar ve 2019/327 esas 2019/700 karar sayılı dosyalarında görüldüğünü, istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddedildiğini ve davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı konusunda kesin karar verildiğini, … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2019/388 esas 2019/350 karar ve 2019/601 esas 2019/486 karar sayılı dosyalarında görülen istinaf taleplerinin ise, davalı tarafça yapılan istinaf itirazlarının kabul edildiğini, davacı tarafça yapılan istinaf itirazlarının ise reddedildiğini, yerel mahkeme kararının kaldırılması ile davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayalı olduğunun tespitine kesin olarak karar verildiğini, Müvekkilinin davalı şirkette işçi sıfatı ile kesintisiz olarak çalışmakta iken 21/11/2017 tarihinde aynı iş yerinde çalışan 12 işçi ile birlikte haksız olarak işverence feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak şirketin … ‘da bulunan üst düzey yöneticilere atılan 13/11/2017 tarihli e-postada yer alan ifadelerin gösterildiğini, davalı şirketin sunduğu gerekçelerin hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olmakla birlikte müvekkilinin iş akdinin haklı nedenle feshettiği iddiasının kabul edilebilir yanının bulunmadığını, Feshin asıl nedeninin müvekkili ile beraber çalışan ve iş akdi feshedilen 12 işçi … Sendikası üyesi olması, sendika üyesi olan müvekkilinin sendikal haklarını kullanmak istemesi, müvekkilinin kıdemi daha fazla artmadan işine son verilmek istenildiğini, iş akdinin feshinden önce sendika üyesi işçilerle görüşen işveren yetkilileri sendikal hakların 2-3 sene sonrasında kullanılması teklifinde bulunduğunu, teklifin reddedilmesi sonrasında işçilerin çalışma koşullarının ağırlaştırılarak mobbing uygulanmaya başlandığını, daha sonra iş akitlerinin haksız olarak feshedildiğini, aynı hukuki davalar hakkında farklı karar verildiğinden … Bölge Adliye Mahkemesi 3. ve 7. Hukuk Daireleri ile … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince verilen kararlar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir. II-… BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 11/10/2019 tarih ve 2019/23 sayılı kararı ile; “… Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin görüşü; Feshe konu ifadenin işverenin yönetim şeklini ve uygulamalarını eleştiri boyutunu aşıp kişinin şerefini, kişiliğini, yeteneklerini tecrübe ve birikimlerini karalama ve kötüleme mahiyetinde olup, sataşma boyutuna ulaştığından feshin haklı nedene dayandığının kabulünün gerektiği yönündedir. Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun görüşü; 4857 sayılı İş kanunu 25. maddesinin II. fıkrasının ‘d)’ bendinde; “İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Uyuşmazlığın giderilmesi talebine konu davalarda Somut olayda, davacı işçilerin iş sözleşmesi, (toplam12 işçinin hep birlikte) …’da bulunan üst düzey yöneticilere atılan 13/11/2017 tarihli e-mail’de üretim müdürü… hakkında sarf edilen sözler nedeni ile 21/11/2017 tarihli disiplin kurulu karan ile feshedilmiştir. Feshe konu edilen davacının imzasının da bulunduğu yazıda “üretim müdürü dediğimiz kişi tam anlamıyla beceriksiz ve cehalet abidesidir. Sıralayacak olursak bunlar kim, neden ve neye göre seçtiğini merak etmekteyiz” şeklinde sözler içerdiği anlaşılmaktadır. Mevcut bu ifadeler, işverenin yönetim şeklini ve uygulamalarına makul eleştiri boyutunu aşıp, hakkında bu ifadeleri kullandıkları kişiyi, iş becerisi ve bilgisinin yetersiz olduğunu ağır bir dille eleştirmeleri sebebi ile rencide eder nitelikte olmakla birlikte, şeref ve namusuna dokunacak sözler kapsamında bulunmadığı ve bir tartışma sırasında kişinin yüzüne karşı söylenerek gerginlik yaşanmasına, tartışma veya kavgaya sebep olmadığından, yani sözün muhatabına söylenmemesinden ötürü sataşma boyutuna da ulaşmadığından, eylemin haklı fesih sebebi yaratacak nitelikte olmadığı; ancak makul eleştiri boyutunu aşıp, kaba ve kişiyi rencide eder mahiyette olması, çalışma adabına yakışmayan söz ve davranışlar sebebi ile bu kişilerin, rencide edici şekilde ağır ve kaba bir biçimde eleştirdikleri kişi ile aynı ortamda çalıştırılmalarının işverenden beklenemeyecek olması da gözetilerek feshin geçerli bir sebebe dayandığı yönündeki … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi ve 7. Hukuk Dairesi kararlarının görüşünün kabul edilmesi gerektiği yönündedir. … vekili Av. … tarafından sunulan uyuşmazlığın giderilmesi talep dilekçesinde belirtilen ve dilekçeye ek olarak sunulan kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesine dair uyuşmazlığın giderilmesi talep dilekçesinin Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ‘ne gönderilmesine” karar verilmiştir. III-BAŞVURU KONUSU … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 15. HUKUK DAİRESİNİN 2019/388-2019/350 E.K. SAYILI DOSYASI A)Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin davalı nezdinde 03.08.2015 – 21.11.2017 tarihleri arasında aralıksız çalıştığını, son tarihte 12 işçi ile birlikte iş akdinin feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak İş Kanunu’nun 25. maddesinin II. fıkrasının b – d – e bendlerinin gösterildiğini, feshin haksız bir fesih olduğunu, yaptırımın eylem ile orantılı ve ölçülü olmadığını, 12 işçinin de … Sendikası üyesi olduğunu, işverenin sendikalaşmanın önüne geçmek, onu ertelemek istediğini, olumsuz yanıt alması üzerine 27.05.2017 tarihinde işyerinde toplantı yaptığını, işveren vekillerinin artık işçilere zor kullanılacağını, işçilerin baskıya maruz bırakılacağını, performanslarının daha sık değerlendirileceğini, rahat ve huzurlu çalışma ortamının ortadan kaldırılacağını açıkladığını, bu tarihten sonra baskının giderek arttığını, sendika üyesi işçilerin çalışma koşullarının ağırlaştırıldığını, sendikadan istifa çağrısı yapıldığını, işçilerin renklere göre sınıflandırıldığını, sendika üyeliğinden istifa eden işçilerin terfi ettirildiğini, sendikalı işçilerin günde 16 saat çalıştırıldığını, müvekkilin de dahil olduğu bir grup işçinin bu durumu daha önce …’da bulunan üst yönetime bildirdiklerini, sendika üyesi 3 işçinin işine son verildiğini, yine bildirimde bulunulunca işyeri koşullarının iyileştirileceğine ilişkin bir yazı hazırlandığının bildirildiğini, müvekkil ve bir kısım işçilerin bu hazırlanan yazıyı imzaladıklarını, yazının içerik okunmadan imzalanmış olduğunu, işçilerin kendi sıkıntılarını dile getirmek ve çözüm bulabilmek ümidi içinde getirilen yazıyı okumadan imzaladıklarını, 17.11.2017 tarihinde müvekkil de dahil yazının altında imzası bulunan 12 işçinin toplantı odasına götürüldüğünü, saatlerce burada tutulduklarını, bir şey yeme ve içmelerine izin verilmediğini, tek tek odaya alındıklarını, asılsız ve gerçek dışı ithamlarla sorguya çekildiklerini, 3-4 kez bu prosedürün tekrarlandığını, bir kısım belgelerin zorla imzalatılmaya çalışıldığını, tehditlere maruz kaldıklarını, zorla imza alındığını, bu hali ile yapılan feshin geçersiz olduğunu belirterek yapılan feshin geçersizliğine, bir yıllık brüt ücret tutarında sendikal tazminata, 8 aylık işe başlatmama tazminatına ve 4 aylık boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarına hükmedilmesini talep etmiştir. B)Davalı (… Genleşme … San. ve Tic. Ltd. Şti.) Cevabının Özeti: Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C)… 4. İş Mahkemesi’nin 05/12/2018 tarih, 2017/874 – 2018/600 E.K. sayılı kararının özeti: İlk Derece Mahkemesince özetle “Davacının iş akdinin feshine gerekçe edilen 12 kişinin imzasını taşıyan ve şirketin …’daki genel merkezine gönderilen yazı içeriğinde belirtilen yukarıda yazılı – üretim müdürü denilen kişinin tam anlamıyla beceriksiz ve cehalet abidesi olduğu, – bunların kim, neden, neye göre seçildiğini merak ettiklerini, – eski yönetimle kıyaslandığında gerileme olduğu ” içerikli olanın dışındaki feshe gerekçe edilen yazı içeriğinin şirket yönetimine iletilmesi bir hak arayışı niteliğinde olup asılsız isnat, itham ve ihbar, başka bir işçiye sataşma, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Çalışma koşullarının olumsuz olduğunu düşünen işçilerin, çalışma koşulları ve iş akışına ilişkin eleştiri olarak dikkate alınacak dikkatsiz ve plansız üretim sürecine yönelik şikayet mevcuttur. İşçiler bu kapsamda kendilerinin eski bilgilerini kullanarak üretim yaptıklarını, diğerlerinin onların üzerinden geçindiklerini belirtmişlerdir. Söylem içerik itibarı ile eleştiri sınırlarını aşan, asılsız itham, isnat ve ihbar, başka bir işçiye sataşma, doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış niteliğinde değildir. bu sıkıntının ortadan kalkması için şirketin asıl yetkili genel merkezine sorunlu gördükleri alanları bildirmek niteliğindedir. Ancak davacının ve yazıda imzası bulunan 12 kişinin iş akdinin feshine gerekçe edilen üretim müdürü… hakkında söylenen “ üretim müdürü denilen kişi tam anlamıyla beceriksiz ve cehalet abidesi olduğu şeklindeki yazı içeriği ile “bunlar kim, neden, neye göre seçtiğini merak etmekteyiz” diyerek doğrudan işverene ait olan yönetim hakkı çerçevesinde alınan kararları, alınış kriterlerini sorgulamaktadır. Yazı içeriklerini davacının da içinde bulunduğu davalı işyerinde çalışan işçilerin sorunları ve çalışma konularına dikkat çekmek ya da bu koşullardan şikayet niteliğinde kabulü mümkün değildir. Davacı ve diğer işçilerin hedef seçtiği üretim müdürü… işveren vekilidir. Her ne kadar yazı içeriğindeki bu sözler işveren vekili pozisyonundaki…’ın şeref ve haysiyetini kırıcı asılsız itham veya isnat niteliğinde değildir. Dolayısıyla da davacının iş akdinin haklı nedenle feshine yani 4857 sayılı kanunun 25. Maddesindeki fesih gerekçesine işverene veya başka bir işçisine “sataşma” ve bağlılığa uymayan boyuta ulaşmamış ise de bu nedenle de davacı ve diğer 12 işçinin imzasının bulunduğu feshe gerekçe edilen yazının içeriğinin bu kısmı davalı işyerinde çalışan davacı ve diğer işçilerle birebir muhatap kalacak işveren vekili ile çalışanlar arasındaki olumlu iletişimi ortadan kaldıran, işyerinde olumsuzluklara yol açan geçerli bir fesih nedenidir.” gerekçesiyle davacının iş akdi feshinin haklı değil ancak geçerli olduğunun tespiti ile davanın reddine karar verilmiştir. D)İstinaf Başvurusu: İlk Derece Mahkemesi kararına karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur. E)Bölge Adliye Mahkemesinin 12/04/2019 Tarihli Kararı : Bölge Adliye Mahkemesince; “Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinin haklı olup olmadığı ve feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı iş akdinin haklı veya geçerli bir neden olmaksızın işveren tarafından sendikal nedenle feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren feshin haklı sebebe dayandığını savunmuştur. Yerel mahkemece işverence yapılan feshin haklı değil ancak geçerli sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkeme kararına karşı taraf vekillerince süresinde istinaf kanun yoluna müracaat edilmiştir. Dosya kapsamındaki bilgi, belge ve özellikle fesih sürecinde iş yerinde örgütlü sendikanın varlığı ve davacı ile iş akdi feshedilen diğer işçilerin uzun süredir sendika üyesi oldukları ve davacının üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği gözetildiğinde feshin sendikal nedene dayandığı iddiasının ispatlanamadığı kabul edilmelidir. İş kanunu 25.maddesinin 2.Bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Çağdaş iş hukuku bir taraftan uluslararası sözleşmeler, diğer taraftan Avrupa Normları, işçinin huzur içinde işini görmesi, emeğinin karşılığını alması, çalışma ilişkisinin karşılıklı güvene dayanan tam bir uyum içerisinde olmasını amaçlamıştır. Somut olayda davacı işçinin iş sözleşmesi dava dışı 12 işi ile birlikte …’da bulunan üst düzey yöneticilere atılan 13/11/2017 tarihli e-mail’de üretim müdürü… hakkında sarf edilen sözler nedeni ile 21/11/2017 tarihli disiplin kurulu kararı ile feshedilmiştir. Feshe konu edilen davacının imzasının da bulunduğu yazıda “üretim müdürü dediğimiz kişi tam anlamıyla beceriksiz ve cehalet abidesidir. Sıralayacak olursak bunlar kim, neden ve neye göre seçtiğini merak etmekteyiz” şeklinde ibarelerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Mevcut bu ifade davacı işçinin sahip olduğu ifade özgürlüğü çerçevesinde yaptığı açıklama işverenin yönetim şeklini ve uygulamalarını eleştiri boyutunu aşıp kişinin şerefini, kişiliğini, yeteneklerini tecrübe ve birikimlerini karalama ve kötüleme mahiyetinde olup, sataşma boyutuna ulaştığından feshin haklı nedene dayandığının kabulü gerekir. Bu nedenle feshin haklı nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddi gerekirken geçerli nedenle davanın reddi doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak feshin haklı sebebe dayandığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. IV-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR Aynı konuya ilişkin açılan bir başka işe iade davasında … 4. İş Mahkemesinin 05/12/2018 tarih ve 2018/865-591 E. K. sayılı kararıyla feshin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 05/04/2019 tarih, 2019/348-550 E.K. sayılı kararı ile “feshe konu olan sözlerin haklı fesih ağırlığında olmasa da iş yeri düzeni, taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsılması ile geçerli fesih koşullarının oluştuğu, geçerli fesih kapsamında davanın reddine karar verilmesinin gerektiği anlaşılmıştır.” gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Aynı konuya ilişkin … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin, 27/06/2019 tarih, 2019/357-2019/699 E. K. sayılı kararı ile de feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilmiştir. V-GEREKÇE 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 inci maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25 inci maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26 ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir İş Kanunu’nun 25 inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez. Uyuşmazlık konusu Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına konu olayda, davacı işçiler tarafından davalı şirketin …’da bulunan üst yöneticilerine elektronik posta yoluyla dilekçe gönderilmiş ve dilekçe içeriğinde yer alan ifadeler sebebiyle, iş sözleşmelerinin haklı sebebe istinaden feshedilmesi sonrasında işe iade davaları açılmıştır. Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerince bir kısım işçiler yönünden feshin haklı sebebe dayandığı, bir kısım işçiler yönünden ise feshin geçerli sebebe dayandığı sonucuna ulaşılmıştır. Feshe konu dilekçe içeriğinde muhtelif hususlar dile getirilmiş ise de, münhasıran fesih gerekçesi olabilecek “üretim müdürü dediğimiz kişi tam anlamıyla beceriksiz ve cehalet abidesidir. Sıralayacak olursak bunlar kim, neden ve neye göre seçtiğini merak etmekteyiz” ifadelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim uyuşmazlık bu ifadeden kaynaklanmış ve bu ifadeler sebebiyle feshin haklı sebebe dayandığı değerlendirilmiştir. Belirtmek gerekir ki, dilekçe içeriğinde yer alan diğer ifadeler eleştiri niteliğinde olduğundan, ifade özgürlüğü çerçevesinde haklı fesih sebebi teşkil edecek nitelikte değildir. Bir kişinin “beceriksiz” ve “cehalet abidesi” olarak nitelendirilmesi, o kişinin bulunduğu görevi yürütebilecek beceriye, gerekli bilgi birikimi ve donanıma sahip olmadığı anlamına gelmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde de cahil kelimesi “belli bir konuda yeterli bilgisi olmayan” şeklinde açıklanmıştır. Bu itibarla feshe dayanak teşkil eden söz konusu ifadeler, işverenin bir başka işçisine yönelik ağır eleştiri niteliğinde ise de, sataşma boyutuna ulaşmamaktadır. Bu anlamda olmak üzere, uyuşmazlık konusu benzer olay bakımından işverence gerçekleştirilen fesih geçerli sebebe dayanmaktadır. Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. VI-SONUÇ 1-İşçinin, işverenin bir başka işçisine yönelik sarf ettiği “beceriksiz” ve “cehalet abidesi” şeklindeki ifadelerin geçerli fesih sebebi teşkil etmesi gerektiğine ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, 2-Dairemiz kararının, Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 10/12/2019 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.