Ceza Genel Kurulu 2018/618 E. , 2021/575 K. “İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 4. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Sayısı : 4-248 Sanık …’in kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan TCK’nın 125/1-3-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 7.300 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin … (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2012 tarihli ve 241-570 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 30.10.2014 tarih ve 39261-31181 sayı ile; “Yargılamaya konu somut olayda; katılanın, Urla Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı sırada, sanığın müşteki ve şüpheli sıfatıyla yer aldığı bir soruşturma sonunda, sanık hakkında iddianame düzenleyerek kamu davası açması ve yaptığı şikâyetle ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi üzerine, sanığın itiraz merciine sunduğu dilekçede, katılan hakkında sarfettiği, ‘dosyaları karıştırıp, iki önemli delili yok edip, bir iddianame uydurup haksız dava açıyor’ biçimindeki suça konu ifadelerin, TCK’nın 128. maddesi kapsamında, iddia ve savunma dokunulmazlığı sınırları içinde kaldığı gözetilmeden, yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle ceza verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yerel Mahkemece 17.03.2015 tarih ve 4-248 sayı ile; “Sanık …’in 01.02.2010 tarihli dilekçe ile … Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına başvuruda bulunduğu, başvuru dilekçesinde şikâyet başvurusu ile soruşturma yapan Cumhuriyet savcısı müştekinin ‘en önemli iki delili yok ettiğini, dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurduğunu’ söyleyerek kamu görevlisi olan Cumhuriyet savcısını delilleri yok eden, iddianame uyduran bir kişi olarak göstermek suretiyle hakaret ettiği, sözlerinin iddia ve savunma sınırını aştığı, aşağılayıcı ve kişilik haklarına saldırı boyutuna ulaştığı, buna göre sanığın üzerine atılı suçun unsurlarıyla oluştuğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Yargıtay dava konusu sözlerin iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında olduğunu bildirmiş ise de bu görüş Mahkememiz tarafından yerinde bulunmamıştır. TCK’nın 128/1. maddesinde düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığının amacı, kişilerin hak arama özgürlükleri ile savunma haklarını cezalandırılma korkusu olmadan kullanabilmeleridir. Ancak maddede düzenlenen dokunulmazlık sınırsız değildir. Nitekim maddenin kendisinde, yargı mercileri nezdinde yapılacak sözlü veya yazılı başvurularda ‘kişiler ile ilgili somut isnadların ya da olumsuz değerlendirmelerin’ bulunması hâli cezasız bırakılmıştır. Dava konusu olayda, soruşturma aşamasında müşteki olan sanığın dilekçesinde yazdığı hususların soruşturma ile ilgisi olmadığı gibi, soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısının kişiliğini hedef alarak iddia dile getirmesini gerektiren bir durum da yoktur. Nitekim TCK’nın 128/1. maddesi, söz konusu sözlerin cezasız kalabilmesi için ‘gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerektiğini’ hükme bağlamıştır. Sanığın sarf ettiği sözler gerçek olmadığı gibi somut vakıalara da dayalı değildir. Soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısı ne ‘iddianame uydurmuş’ ne de ‘delilleri yok etmiştir’. Bu sözler gerçek olmadığı gibi herhangi bir somu vakıaya dayalı da değildir. Nitekim, bu başvuruyu inceleyen … 1. Ağır Ceza Mahkemesi başvuruyu reddetmiştir. Birleşmiş Milletler tarafından benimsenen, 2006 yılında HSYK tarafından alınan karar ile iç mevzuatımıza giren Bangalor Yargı Etiği İlkeleri uyarınca, ‘tarafsızlık’ ve ‘bağımsızlık’ bir yargı mensubu için en temel değerlerdendir. Öyle ki, bu değerlere sahip olmayan bir kişinin yargı mensubu olarak görev yapması beklenemez. Sanık sarf ettiği sözler ile Cumhuriyet savcısını iddianame uyduran, delil üreten bir kişi olarak göstermiştir. Buna göre, söz konusu soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı kendisine güven duyulmaması gereken, tarafsız ve bağımsız olmayan bir kişidir. Bu tür ithamlar bir yargı mensubunun sahip olması gereken en temel değerlere sahip olmadığını söylemek anlamına gelir ki yargı mensupları için bundan daha ağır bir hakaret düşünülemez. Kamu görevlilerinin kendilerine yönelik eleştiriler bakımından daha esnek olmaları gerektiği, hem Yargıtay hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ile vurgulanmış ise de, yargı mensuplarına yönelik eleştiri ve suçlamalar karşısında ifade özgürlüğü daha az koruma görmüştür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin 2. fıkrasında, ifade özgürlüğünün ‘… yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için…’ sınırlanabileceği özellikle vurgulanmıştır. AİHM bu konuda emsal olan De Haes ve Gijsels/Belçika (1997) kararında; yargı mensuplarının kamunun güvenine sahip olması gerektiğini ve dolayısıyla olgusal temelden yoksun yıkıcı saldırılardan korunmalarının gerekli olduğunu saptamıştır. Yargı mensuplarının mesleki olarak kamu önünde konuşmama gibi bir sorumlulukları olduğundan, kendilerine yöneltilen saldırılara, örneğin politikacılar gibi cevap veremediklerine özellikle işaret edilmiştir. Mahkeme söz konusu kararında, somut olayı irdelerken, yazılan yazıların bilimsel içerikte olduğunu, izah ettiği sorunu kapsamlı şekilde ele aldığını, ciddi bir araştırmaya dayandığını, bu nedenle ifade özgürlüğü kapsamında korunması gerektiğini kabul etmiştir. Sanığın sözlerinde bilimsel bir yön olmadığı gibi, soruşturma konusu olan iddiasını ispata yarayacak nitelikte de değildir. AİHM konuyu tartıştığı Lesnik/Slovakya (2003) kararında; bir savcıya yapılan hakaret üzerine verilen cezaya yönelik başvuruyu incelemiştir. Mahkeme yaptığı inceleme sonucunda; kamu görevlilerinin üstlendikleri görevi hakkı ile yerine getirebilmeleri için kamunun güvenine sahip olmaları gerektiğini, bu nedenle kamu görevlilerinin asılsız suçlamalara karşı korunması gerektiğini belirtmiştir. Savcıların adaletin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olduğunu vurgulayan Mahkeme, başvuru konusu olayda, savcının mesleki ve kişisel özellikleri konusunda kullanılan ifadelerin herhangi bir kanıta dayanmayan değer yargıları olduğunu, savcının kişisel özellikleri konusunda maddi desteği olmayan, hakaret boyutuna varan ifadeler olduğunu vurgulamış ve başvurucuya ceza verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal etmediğine karar vermiştir. Açıklanan bu nedenlerle; sanığın eyleminin iddia dokunulmazlığı ve ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığı, suç teşkil ettiği kanaatine varılmıştır… ” gerekçesiyle bozma kararına direnmiştir. Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.06.2018 tarihli ve 173517 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesiyle değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 15.11.2018 tarih ve 4247-19799 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; İddia, Urla Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/3082 sayılı soruşturma dosyasının sureti, sanığın katılan tarafından verilen 06.01.2010 tarihli ve 3082 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara ilişkin itirazlarını içeren 01.02.2010 havale tarihli dilekçesi, katılan …’nun anlatımları, sanık savunması ve tüm dosya içeriğinden; Urla Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2009/3082 sayılı soruşturmanın ardından Cumhuriyet savcısı olan katılan tarafından sanığın şikâyetçi olduğu … hakkında hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması, iftira, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma ve hakaret suçlarından delil yetersizliği nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği, aynı soruşturma kapsamında 06.01.2010 tarihli ve 11-6 sayılı iddianame ile sanık hakkında mala zarar verme ve hakaret suçlarından kamu davası açtığı ve sanığın ek kovuşturmaya yer olmadığına dair itiraz dilekçesinde “Urla C. Savcısı … dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurup haksız dava açıyor” ifadelerine yer verdiği hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkân ve özgürlüğüdür. Demokrasinin “olmazsa olmaz şartı” olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır. İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlendirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Bu bağlamda; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19. maddesinde; “Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinin birinci fıkrasında; “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.” hükümlerine yer verilmiştir. Anayasa’mıza bakıldığında; 25. maddede “Düşünce ve kanaat hürriyeti” başlığı altında; “Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” 26. maddede, AİHS’nin 10. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.” hükümleri yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise konuya ilişkin olarak; “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber’ ve ‘düşünceler’ için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her ‘formalite’, ‘koşul’, ‘yasak’ ve ‘ceza’, izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.” şeklinde görüş belirtmiştir (Handyside/ Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07.12.1976). Görüldüğü gibi, Sözleşme’nin 10. maddesinin birinci fıkrası ile Anayasa’nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır. Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnalar dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır. Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır. Bu bağlamda TCK’nın “Hakaret” başlıklı 125. maddesi; “(1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir. (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur. (3) Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz (4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır. (5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile 765 sayılı TCK’dan farklı olarak hakaret ve sövme ayrımı kaldırılmış, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövmek, hakaret suçunu oluşturan seçimlik hareketler olarak belirlenmiştir. (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, …, 2013, s. 430). Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Eleştiri ise, herhangi bir kişiyi, eseri, olayı veya konuyu enine, boyuna, derinlemesine her yönüyle incelemek, belli kriterlere göre ölçmek, değerlendirmek, doğru ve yanlış yanlarını sergilemek amacıyla ortaya konulan görüş ve düşüncelerdir. Genelde beğenmemek, kusur bulmak olarak kabul görmekte ise de eleştirinin bir amacının da konuyu anlaşılır kılmak, sonuç çıkarmak ve toplumu yönlendirmek olduğunda kuşku yoktur. Her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Kamu görevlilerinin, görevlerini yerine getirirken fonksiyonlarını etkilemeyi ve saygınlıklarına zarar vermeyi amaçlayan aşağılayıcı saldırılara karşı korunmaları zorunlu olmakla birlikte, demokratik bir hukuk devletinde, kamu görevini üstlenenleri denetlemek, faaliyetlerini değerlendirmek ve eleştirmek de kaynağını Anayasa’dan alan düşünceyi açıklama özgürlüğünün sonucudur. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de eleştiri yapılırken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalıdır. AİHM’e göre öncelikle ifadelerin bir olgu isnadı mı yoksa değer yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Zira olgu isnadı kanıtlanabilir bir husus iken, bir değer yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi ifade özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya konu olan ifadeler bir değer yargısı içermekte olup somut bir olgu isnadından bahsedilemiyorsa, değer yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapı’nın mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulacaktır. Zira değer yargılarının dahi belli düzeyde olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir veriye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir değer yargısı AİHM tarafından da ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kabul görmemektedir. Olgu isnadı içeren ifadeler konusunda ise, en azından ilk bakışta güvenilir görünen delil sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu deliller sunulamadığı takdirde, AİHM, iddiaların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Urla Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan katılanın inceleme dışı bir soruşturma nedeniyle sanık hakkında mala zarar verme ve hakaret suçlarından iddianame düzenlerken, sanığın şikâyetçi olduğu katılan … hakkında hayvanın tehlike yaratabilecek şekilde serbest bırakılması, iftira, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma ve hakaret suçlarından delil yetersizliği nedeniyle ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği, bu karara itiraz eden sanığın, itiraz dilekçesinde katılana hitaben; “…Urla C. Savcısı … dosyaları karıştırıp iki önemli delili yok edip bir iddianame uydurup haksız dava açıyor…” şeklinde ifadeler kullandığı olayda; Sanığın katılana hakaret etme niyetinin olmadığına dair savunması ile itiraz dilekçesinin bütünlüğü ve yazılış amacı gözetildiğinde kullanılan ifadeler nezaket dışı, kaba, rahatsız edici ve ağır eleştiri niteliğinde ise de bu ifadelerin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadı içermemesi ve sövme fiilini de oluşturmaması nedeniyle hakaret suçunun kanuni unsurlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, unsurları oluşmayan hakaret suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- … 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 4-248 sayılı hükmündeki direnme gerekçesinin YERİNDE OLMADIĞINA, 2- … 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.03.2015 tarihli ve 4-248 sayılı direnme kararına konu hükmünün, unsurları oluşmayan hakaret suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 3- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 18.11.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Monthly Archives: Mayıs 2022
9. Hukuk Dairesi 2016/14115 E. , 2016/11506 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iş akdinin 18/05/2009 tarihinde İş Kanunu’nun 25/2. maddesi gereğince feshedildiğini, davacının, işyerinde … kullanımı yasak olmasına rağmen gizli oturumlar açarak…kullandığını, şirket sahibi ..t hakkında da “cimri, pinti, yumuşak” gibi kelimeler kullandığını ve küfür ettiğini, davacının, davalı firmaya ait müşteri bilgilerinin arşivlendiği “Tesan” adlı programı kendi mail adresine göndererek, davalı şirketin güvenini kötüye kullandığını, davacının ücretinin sigortaya eksik olarak bildirildiği ve primlerinin eksik ödendiği iddialarının ise gerçek dışı olduğunu, davacının iş sözleşmesi feshedildiği gün, fiilen çalıştığı günlere ait ücretlerini, fazla çalışma ücretlerini, hafta tatili ve resmi tatil ücretlerini aldığına ilişkin ibraname imzaladığını, imzaladığı ibraname gereği hala ücret alacağı olduğunu iddia etmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının bilgisayar ve malzemeleri konusunda araştırma, pazarlık işlerini yaparak amiri …’e teklif sunması ve genel müdürün onayı ile alım yapılması karşısında, tek başına alım yapma yetkisi bulunmayan davacının alımlarla ilgili olarak menfaat temin edemeyeceği, davacının…yazışmalarda kullandığı küfürlü ifadelerle ilgili yapılan ceza yargılaması sonucunda …4. Sulh Ceza Mahkemesinin (Kapatma sonrası 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/16 E-2011/9 K) 2011/177 E-2011/154 K sayılı kesinleşen dosyasında beraat kararı verildiği, bu nedenle davacının söz konusu eylemlerinin 4857 sayılı yasanın 25/b maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, buna mukabil davacının mesai saatleri içinde yasak olmasına rağmen…yazışmasının ve yine mesai saati içinde görevi dışında eniştesi için araştırma yapmasının işyeri kurallarına aykırı olduğu, bu davranışları nedeniyle iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı ancak haklı neden ağırlığında olmadığı, buna göre, 4857 sayılı yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı yasanın Geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince kıdem tazminatını hakettiği, ihbar süresinin kullandırıldığına veya ihbar-kıdem tazminatının ödendiğine dair davalı tarafından delil sunulmadığı, davacının haftalık 5 saat fazla çalışması olduğu, fazla çalışma ücretlerinin ödendiğine dair delil sunulmadığı, yine davacının yıllık izinlerini kullandığına veya kullandırılmayan izinlere ait ücretlerin ödendiğine dair delil sunulmadığı, ibraz edilen ibranamede miktar bulunmaması, matbu olarak hazırlanması karşısında itibar edilememeyeceği, davacının hafta tatilinde ve genel tatillerde çalıştığının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ve fazla çalışma ücretleri hüküm altına alınmış, hafta tatili ve genel tatil ücreti istemlerinin ise reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır. 6098 sayılı Türk Boçlar Kanunu’nun 74.maddesine göre, hakim, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla bağlı değildir. Somut uyuşmazlıkta, davacının hakaret ve tehdit suçlarından dolayı sanık olarak yargılandığı ceza mahkemesinin hakaret suçu ile ilgili beraat kararının gerekçesi, usulüne uygun bir arama ve el koyma kararı olmadan müştekinin kullandığı bilgisayar kontrol edilerek usulsüz delil elde edilmesine ve gıyapta hakarette bulunması gereken ihtilat unsurunun bulunmamasına dayanmaktadır. Görüldüğü üzere, ceza mahkemesinin beraat gerekçesi, hakaret fiilinin olmadığına değil, usulsüz delil elde edilmesine ve gıyapta hakaret suçunun unsurlarının bulunmadığına dayanmaktadır. Bu durumda, davacı tarafından davalı şirketin sahibi…a hakaret içeren e-mail kayıtları nedeniyle davacının iş akdinin işverence feshinin haklı olduğu, davacı hakkında verilen beraat kararının hukuk hakimini bağlamayacağı gözetilmeden, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2019/6650 E. , 2020/4485 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle yaralama Hüküm : TCK’nın 89/4, 62/1, 52/2-4, 53/6. maddeleri uyarınca mahkumiyet Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, incelenen dosya kapsamına göre sanığın bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığın idaresindeki araç ile gece vakti, aydınlatmalı yolda, meskun mahalde seyir halinde iken, olay yeri kontrolsüz kavşağa geldiğinde, kavşak aralığındaki “U dönüşü yapılamaz” trafik işaret levhasına rağmen U dönüşü yapmak istediği sırada, seyrine göre sağ taraftan kavşağa giren katılan idaresindeki motosiklet ile kavşak içinde çarpıştığı ve şikayetçi olan bir kişinin nitelikli, bir kişinin ise basit tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmasına asli kusurlu olarak neden olduğu olayda; idaresindeki otomobille seyir halindeyken, trafik kurallarını dikkate almayarak, yasak levhasına rağmen U dönüşü yaparak kazaya neden olan sanık hakkında bilinçli taksir koşullarının oluştuğu ve bu nedenle cezasında TCK’nın 22/3. maddesi gereğince arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi; Kanuna aykırı olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, ceza miktarı yönünden CMUK 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 14.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2021/4608 E. , 2022/78 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2021/4608 Karar No : 2022/78 KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNAN (DAVALI) : … Bakanlığı … Başkanlığı KARŞI TARAF (DAVACI) : …Kimya Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını bozan Danıştay Yedinci Dairesinin 18/05/2021 tarih ve E:2016/2656, K:2021/2252 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından üretimde kullanılmak amacıyla ithal edilen ve yangında zayi olan 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı Listenin B cetvelinde bulunan baz yağlara ilişkin olarak 2012 yılının Kasım döneminde tahakkuk ettirilerek ödenen özel tüketim vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun reddi üzerine açılan davada verilen merciline tevdi kararına istinaden yapılan şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile ödenen tutarın yasal faizi ile birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 122. ve 124. maddelerine göre idareden düzeltilmesi talep edilebilecek vergi hatalarının, kendisinden düzeltme isteminde bulunulan idari makamın veya uyuşmazlık halinde yargı yerinin, anılan Kanunun 3’üncü maddesinde öngörülen yorum tekniklerine başvurmadan, ilk bakışta anlayabileceği açıklıktaki vergilendirme yanlışlıkları olduğu, mevcut düzenlemeler uyarınca ilgililerin düzeltme şikâyet yoluna başvurabilmeleri için 213 sayılı Kanun’un 116 ve devamı maddelerinde belirtilen hesap ve vergilendirme hatalarından birinin bulunması ve bu hataların tamamen açık, hiçbir yorum ve tartışmaya gerek olmayan türden yanlışlıklar olması gerektiği; olayda, uyuşmazlığın çözümünün 4760 sayılı Özel tüketim Vergisi Kanunu hükümlerinin yorumuna bağlı olduğu, bu nedenle, ihtilaf konusu vergilerin düzeltme ve şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Dosyanın incelenmesinde, üretimde kullanılmak üzere ithal edilen 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (I) sayılı listedeki malların bir kısmının zayi olması durumunda, söz konusu mallara ilişkin olarak anılan Kanun’un 15. maddesinin 1. fıkrası uyarınca vergiye tabi bir işlemin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla vergiyi doğuran olayın gerçekleşmeyeceği, bu belirlemeye hukuki bir değerlendirmeyle değil maddi olgunun saptanması sonucunda ulaşılabileceğinden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 118. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan ve vergilendirme hatası olarak kabul edilen “mevzuda hata”nın varlığının kabulünün zorunlu olduğu belirtilerek, vergisi davaya konu edilen malların, davacının işyerinde meydana gelen yangında zayi olduğu hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığından, düzeltme ve şikâyet yolu izlenilerek açılan davada belirtilen durum gözetilmeksizin verilen kararda yasal isabet görülmediği, öte yandan, bozma üzerine verilecek kararda davacının faiz istemi hakkında ayrıca değerlendirme yapılacağı gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : İlgili döneme ait özel tüketim vergisi beyanlarının ihtirazi konulmadan verildiği, dava açma hakkı elde edebilmek amacıyla vergi hatası olduğu ileri sürülerek dava açıldığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, 6545 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, Dairemizin 18/05/2021 tarih ve E:2016/2656 K:2021/2252 sayılı kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte bulunduğundan, istem kabul edilerek anılan kararın ortadan kaldırılmasından sonra temyiz incelemesine geçildi: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Temyiz isteminin reddine, 2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA, 3. … TL maktu harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına, 4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 18/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarının düzeltme yoluyla yeniden incelenebilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, 6545 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinde yazılı nedenlerden birinin bulunması ile mümkün olup, dilekçe sahibinin ileri sürdüğü nedenlerin ise bunlardan hiçbirine uymaması karşısında, yerinde olmayan isteğin reddedilmesi gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyoruz.
Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/2047 E. , 2021/4541 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y DÖRDÜNCÜ DAİRE Esas No : 2020/2047 Karar No : 2021/4541 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Mirasçıları 1- … 2- … VEKİLİ : Av…. İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacılar adına, murisleri … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporu uyarınca murislerinin 2009, 2010 ve 2011 yıllarında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışlarının ticari faaliyet kapsamında olduğu ve 2010 yılındaki satışlardan elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hisseleri oranında ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi ile 2010/4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince, Mahkemelerinin davanın kabulü yönündeki … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, davacının 28/10/2017 tarihinde vefat etmesi nedeniyle Danıştay Dördüncü Dairesi’nin 13/12/2018 tarih ve E:2016/7939, K:2018/13490 sayılı kararı ile 2577 sayılı Kanun’un 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem yapılması gerektiği belirtilerek bozulması üzerine, Mahkemelerinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile davacının kanun yolu safhasında vefat etmesi nedeniyle idarenin mirasçılar aleyhine takibi yenilemesine kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, 13/11/2019 tarihinde davalı idarece, muris … ‘in varisleri olan davacılar adına hisseleri oranında ihbarnamelerin düzenlenerek 06/11/2019 tarihinde tebliğ edildiğinin, mirasçılar vekilince de 25/11/2019 tarihinde davayı takip ettiklerinin bildirilmesi üzerine dava dosyası yeniden işleme konulmak suretiyle verilen kararda; davacıların murisi … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, murisin alış, satış ve gayrimenkullerin edinim tarihlerine ilişkin bilgilere yer verildiği, cezalı tarhiyatlara esas teşkil eden 5 adet satış işleminin; 4’ünün Ankara İli, Etimesgut İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesi karşılığında edinilen dairelerin satışından kaynaklandığı, 1’inin 16/02/2010 tarihinde edinilen Gölbaşı İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde bulunan arsanın 06/04/2010 tarihinde satışına ilişkin olduğu ve kişinin daire edinme karşılığı arsasını müteahhide vermesi ve inşa edilen binada daire sahibi olmasının servetin değerlendirilmesi ve biçim değiştirmesi olduğu dikkate alındığında ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın murisin arsası için kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmak suretiyle maliki olduğu dairelerin satışı ile bir adet arsa satışından elde ettiği kazancın, devamlı olarak gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunulduğundan bahisle ticari kazanç olarak kabul edilmesi suretiyle davacı varisler adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacıların murislerinin gayrimenkul alım-satımı faaliyetinin ticari faaliyet kapsamında olduğu ve cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlemelerine yer verilmiştir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda aynı maddenin ikinci fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır. Öte yandan Danıştayın müstekar hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği, dolayısıyla gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğunun devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir. Bilindiği üzere, genellikle gayrimenkul edinimi kişisel gereksinim, servetin korunması veya satarak kazanç sağlama amaçlarından birine dayanmaktadır. Kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı edinimde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir. Davacıların murisi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda; … ‘in 2009 yılında 9 adet, 2010 yılında 5 adet, 2011 yılında 2 adet gayrimenkul satışı bulunduğu, 2010 yılında satılan 5 gayrimenkulden 4 tanesinin 11/06/1999 yılında alınan taşınmazın (Ankara İli, Etimesgut İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhide verilmesinden elde edilen gayrimenkullerin satışı olduğu, 1 tanesinin de yine 16/02/2010 tarihinde edinilen (Ankara ili, Gölbaşı İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parselde kayıtlı) taşınmazın 06/04/2010 tarihinde satışına ilişkin olduğu tespitlerine yer verildiği ve satışı yapılan bu gayrimenkullerden elde edilen kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle … tarih ve … ve … sayılı Vergi İnceleme Raporları uyarınca tespit edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, taşınmaz alım-satımı faaliyetinde devamlılık unsuru bir yılda birden fazla veya birbirini izleyen yıllarda bir veya birden fazla taşınmaz alım-satımı ile gerçekleşeceğinden, olayda devamlılık unsurunun oluştuğu ve yapılan satışların ticari mahiyette olduğu anlaşılmış olup, uyuşmazlık konusu dönem ve sonraki dönemler dahilinde ticari nitelik taşıyacak sayıda gayrimenkul satışının söz konusu olması sebebiyle, ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik ve çokluk arz edecek şekilde kazanç sağlamak için faaliyette bulunulduğu, yapılan bu faaliyetin ticari faaliyet olduğu dikkate alındığında vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği anlaşıldığından aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Mahkemece yeniden verilecek kararda matrahın bulunuşu ve geçici vergi asılları hususunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.
4. Ceza Dairesi 2020/18641 E. , 2020/16796 K. “İçtihat Metni” KARAR Hakaret suçundan sanık … hakkında son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair Mersin 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2019 tarihli ve 2019/33 esas, 2019/93 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. İstem yazısında; “1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinin 1. fıkrasında yer alan; “58. maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne tevdii olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, Kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle : 02/05/2001 – 4667/38 md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.” şeklindeki düzenleme karşısında, Dosya kapsamına göre, her ne kadar anılan Mahkemesince “…Atılı hakaret suçu ile ilgili olarak; Sanığın aynı eylemi nedeni ile Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2017/1026 soruşturma sayılı dosyası üzerinden soruşturma yapıldığı, yapılan soruşturma neticesinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla 5271 sayılı CMK’nın 172/2. maddesine göre kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni bir delil meydana gelmedikçe ve bu hususta Sulh Ceza Hakimliğinden karar alınmadıkça kamu davası açılamayacaktır. Bu doğrultuda sanık avukat hakkında hakaret suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği anlaşılmakla kovuşturma şartı olan yeni bir delil ortaya çıkmadığı gibi Sulh Ceza Hakimliğininde kararının bulunmaması nedeni ile kovuşturma şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla…” gerekçesiyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 27/02/2017 tarihli ve 2017/3877 esas, 2017/6668 karar sayılı ilamında “…1136 sayılı Kanun’un 58/1. maddesi gereğince, avukatlar hakkındaki Avukatlık Kanunu’ndan veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Adalet Bakanlığı’nın izin vermesi koşuluna bağlanmış olduğundan, bu yönde yapılacak suç duyurusu üzerine Cumhuriyet Savcılığı’nca durumun tespiti ve ilgili dilekçe ile belgeleri Adalet Bakanlığı’na göndererek soruşturma izni istenilmesinin zorunlu olduğundan hareketle yapılan incelemede; sanığın, öncesinde sürekli olarak katılanların vekilliğini üstlenmesine rağmen, … …’a başlatılacak icra takibinde karşı tarafın vekili olduğunu söyleyerek Avukat … …’a yönlendirdiği anlaşılmış ise de, dosya kapsamından ve sanığın itiraz dilekçesinden, … …’a ait şirketin vekilliğini üstlenmesi nedeniyle resmiyette icra takibi yapmasının etik olmayacağını düşünerek takibi tanık …’ın yapmasını sağladığı, ancak vekâlet ücretini ortaklaşa alacakları konusunda tanıkla anlaştıkları, bu nedenle eylemin 1136 sayılı Kanun’un 58. maddesi gereğince avukatlık görevi sırasında işlendiğinin kabulünü gerektirdiği de dikkate alındığında, belirtilen yasal düzenleme gereğince ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma izni alınmadan doğrudan soruşturma başlatılması mümkün olmadığı gibi, ceza muhakemesi hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın da verilemeyeceği gözetildiğinde, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Adalet Bakanlığı’ndan izin alınmaksızın, yasaya aykırı olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair 06/04/2011 tarihli karar ile bu kararı inceleyen itiraz merciinin 27/07/2011 tarih ve 2011/2171 değişik iş sayılı kararının hukuken yok hükmünde olduklarının kabul edilmesi gerektiğinden, ikinci kez yapılan şikayet üzerine usulüne uygun şekilde bakanlık izni ile yapılan soruşturmaya ilişkin olarak dava açılmasında bir isabetsizliğin söz konusu olmadığı;…” şeklinde belirtildiği üzere, somut olayda anılan Mahkemenin gerekçesine konu Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı’nın aynı olaya ilişkin 23/08/2017 tarihli ve 2017/1026 soruşturma, 2017/2025 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’ndan izin alınmaksızın verildiği, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın soruşturma izni alınmadan doğrudan soruşturma başlatılması mümkün olmadığı gibi, ceza muhakemesi hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın da verilemeyeceği gözetildiğinde, anılan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yok hükmünde olduğu, hakaret suçundan usulüne uygun şekilde bakanlık izni ile yapılan soruşturmaya ilişkin olarak dava açılmasında bir isabetsizliğin bulunmadığı, Mahkemesince yok hükmünde değerlendirilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar nedeniyle son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Hukuksal Değerlendirme: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58/1. maddesinde; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığı’nın vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.” Aynı Kanun’un 59. maddesinde ise; “ 58. maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer Ağır Ceza Mahkemesi’ne en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığı’na gönderilir. Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir. Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. (Ek cümle: 02/05/2001 – 4667/38. md.) Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir” hükümleri yer almaktadır. İncelenen dosyada, Mersin Barosu’na kayıtlı olarak avukatlık yapan sanık … hakkında, Silifke Cumhuriyet Başsavcılığınca, Adalet Bakanlığından izin alınmaksızın soruşturma yapılarak, delil yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen yasal düzenleme uyarınca, soruşturma izni alınmadan önce ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’nın doğrudan soruşturma yapması mümkün bulunmadığı gibi, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı da verilemeyeceği gözetildiğinde, Silifke Cumhuriyet Başsavcılığınca yasaya aykırı olarak verilen takipsizlik kararının hukuken yok kabul edilmesi gerektiğinden, bu karar gerekçe gösterilerek mercii tarafından verilen son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına ilişkin kararı hukuka aykırı bulunmuştur. Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, 1- Sanık hakkında hakaret suçu yönünden Mersin 10. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2019 tarihli ve 2019/33 esas, 2019/93 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 2- Aynı Kanun maddesinin 4-a fıkrası gereğince, sonraki işlemlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 18/11/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
15. Hukuk Dairesi 2017/691 E. , 2019/418 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Tüketici Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili Avukat …ile davalı … vekili Avukat… geldi. Diğer davalı asil gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: – K A R A R – Dava, düğün merasimi esnasında gerçekleştirilen ayıplı video çekimi nedeniyle uğranılan manevi zararın tahsili istemiyle açılmış olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davacılar vekilince temyiz olunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Davacılar vekili; davacılar… ve …’nın 08.06.2013 tarihinde gerçekleşecek düğün merasimi için davacı … ve davalı … Deluxe Ziyafet ve Balo Salonları arasında kamera paket dahil (15.600TL+500 kamera) toplam 16.100,00 TL bedelli organizasyon sözleşmesi imzalandığını, sözleşme bedelinin ödendiğini, ancak düğün salonu ve diğer davalı fotoğrafçı Stüdyo Stil Fotoğrafçılığın düğünün videosunu ya hiç çekmeyerek ya da çektikten sonra kaybederek kendilerine teslim etmediklerini belirterek tekrar yaşanması mümkün olmayan bu özel günün kaydedilememesi nedeniyle duyulan üzüntünün yol açtığı manevi zarara karşılık davacılardan … için 20.000,00 TL, … için 40.000,00 TL, … için 40.000,00 TL olmak üzere toplam 100.000,00 TL manevi tazminatın 08.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Davalılar davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme tarafından davacı … için 2.000,00 TL, davacı … için 2.000,00 TL ve davacı … için 1.000,00 TL olmak üzere toplam 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. Davalıların sözleşmeye aykırı olarak, gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek düğünün görüntülerinin kaydını sağlayamadıkları sabittir. Nikah, düğün gibi özel öneme sahip, insan hayatında genellikle bir kez yaşanan telafisi mümkün olmayan, önemli günlerin belgelenememiş olmasının, gelin, damat ve yakınları için yaşam boyu üzüntü kaynağı olacağı tartışmasızdır. Bu gibi günlerin yaratacağı anılar, kişiliğe bağlı olup, kişisel hak, maddi ve manevi çıkar sağlarlar. Bu gibi sözleşmeye aykırı davranışların niteliği, özel hal ve şartları nedeniyle TBK’nın 49. maddesinde düzenlenen haksız fiile dönüştüğü, davacıların kişilik haklarının MK’nın 24. maddesi ve TBK 58. maddeleri anlamında zedelendiği mahkemenin de kabulündedir. Bu yasal düzenlemelere göre kişisel hakları haksız tecavüze uğrayan (haleldar olan) kimse uygun ölçüde manevi tazminat isteyebilir. Borçlar Yasası’nın 47. maddesi gereğince yargıcın, özel durumları göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Takdir edilecek bu tutar, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mal varlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 gün ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel durum ve koşullar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden yargıç, bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde nesnel (objektif) ölçülere göre uygun (isabetli) bir biçimde göstermelidir. Dava konusu olayın gelişimi, olay tarihi ve yukarıdaki ilkeler gözetildiğinde davacılar yararına takdir olunan 2.000,00 TL, 2.000,00 TL ve 1.000,00 TL olmak üzere toplam 5.000,00 TL manevi tazminat miktarı azdır. Daha yüksek bir manevi tazminat takdiri gerekir. Öte yandan davacıların manevi tazminata ilişkin yasal faiz talebi de bulunmaktadır. Bu durumda dava tarihi itibariyle işlemeye başlayacak yasal faize de hükmedilmesi gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacılar yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalılardan alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan davacılara verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.02.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
10. Hukuk Dairesi 2016/9049 E. , 2018/8513 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı Kurum, 23.02.2010 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu yaralanan sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masrafı nedeniyle Kurum zararının rücûan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı işveren şirkete ait ocakta çalışmakta olan kazazede işçi, olay günü baca açılması esnasında açığa çıkan metan gazının ateşlenmesi ile grizu patlaması sonucu yaralamıştır. 1-Mahkemece, yapılan yargılama sonucu alınan bilirkişi raporunda, kazanın gerçekleşmesinde %40 oranında işveren şirketin kusurunun, %10 oranında davalı işletme müdürü ve teknik nezaretçi Halil Karakılıç’ın kusurunun, %50 oranında kaçınılmazlık olgusunun olduğu ve kazalı işçinin kusurunun olmadığı kabul edilmiş ve Mahkemece hükme esas alınan bu rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda, kaçınılmazlık olgusunun raporda yanılgılı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 21. maddesi olup, davalı işverenin, kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür. İş kazalarında ilgililerin kusur durumları belirlenirken kaçınılmazlığın da göz önünde bulundurulması ve belirlenen kaçınılmazlık payından işverenin sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Kaçınılmazlık olgusundan ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği konusunda geçerli mevzuat hükümleri çerçevesinde, doğabilecek olası zararlı sonuçların önlenmesi yönünde, duruma ve koşullara göre ilgililerden beklenebilecek tüm özenli ve dikkatli çabaya karşın sigortalıyı bedence veya ruhça arızaya uğratan iş kazasının meydana gelmesi durumunda söz edilebilir. Günümüz teknolojisinde bir takım olayların sonuçlarının kısmen kaçınılmazlık/kötü rastlantılarla açıklanması, alınabilecek önlemler düşünüldüğünde olanaksızdır. Kaçınılmazlık/kötü rastlantı olarak adlandırılan olguların birçoğunun temelinde insan yanılgı ve savsamaları, özen eksikliği bulunduğu bir gerçektir. Unutulmamalıdır ki, her birey, zararlı sonuçların önlenmesi için durum ve koşulların kendisine yüklediği özen ve dikkat yükümünü göstermek zorundadır. Öngörülebilir sonuçlar karşısında kaçınılmazlık/kötü rastlantı yönünde değerlendirme yapılamaz. Ayrıca, “kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram …” (Prof. Dr. A.Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu – Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup, bu olgunun kabulünün koşulu, “ … vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139). Anayasanın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra “yaşama hakkı” güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde, iş ve sosyal güvenlik mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. Kamu düzeni düşüncesi ile oluşturulan işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuat hükümleri; işyerleri ve eklerinde bulunması gereken sağlık koşullarını, kullanılacak alet, makineler ve hammaddeler yüzünden çıkabilecek hastalıklara engel olarak alınacak önlemleri, aynı şekilde işyerinde iş kazalarını önlemek üzere bulundurulması gerekli araçların ve alınacak güvenlik tedbirlerinin neler olduğunu belirtmektedir. Burada amaçlanan, yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin vücut tamlığı ve yaşama hakkının önündeki tüm engellerin giderilmesidir. Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başkaca bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir. İşçi sağlığı, iş güvenliği ve yapılmakta olan iş nedeniyle işçinin eğitimi, bir kısım mevzuat hükümlerini içerir belgelerin kendilerine verilmesini değil, eylemli olarak, bu bilgilerin aktarımı ve öneminin kavratılması ile sağlanabilir. Eğitimden sonraki aşama ise, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili önlemlerin alındığının ve uygulandığının denetlenmesidir. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal öneme sahip bulunan araç ve gereçlerin sigortalılar tarafından kullanılması sağlandığında, kazalanma olasılığının tamamen ortadan kaldırılabileceği de yadsınamaz bir gerçektir. Meydana gelen iş kazasında; şayet, işveren, tüm önlemleri almış bulunmasına karşın, zararlandırıcı sigorta olayı ortaya çıkmışsa kaçınılmazlıktan söz edilebilir. Bu açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; somut olayda artık, kaçınılmazlıktan bahsedilemez. Yani somut olayda alınması gereken tüm tedbirler alınmış değildir. Kaçınılmazlık olgusunun var olabilmesi için öncelikle tüm tedbirler alınmalı, buna rağmen beklenmedik olaylar nedeniyle kaza meydana gelmelidir. Yanılgıya dayalı, yargısal denetime elverişli olmayan raporun hükme dayanak alınması yerinde değildir. Mahkemece, tarafların kusur durum ve oranlarının belirlenmesi için yeniden alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyet raporu alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 24.10.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.
3. Hukuk Dairesi 2020/2044 E. , 2020/3600 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, dava dilekçesinde özetle; 3535 ada 79, 82 ve 83 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bulunan baskı tesisleri, fabrika işletme ve idare binaları ile makinaların, kendi adına kayıtlı taşınmazlarla dava dışı …’in adına kayılı taşınmazlar üzerinde bulunan hacizlerle ilgili kamu ve şahıs borçlarının tasfiye edileceği vaadiyle aylık 5.000,00 TL kira bedeli ile 01.04.2014 tarihli kira sözleşmesiyle davalı tarafa kiralandığını, kira sözleşmesine bağlı olarak 01.04.2014 tarihli protokol imzalandığını, … Bankası İpotek alacağının 1.100.000,00 TL kabul edilerek davalının bu alacağı temlik alması hususunda anlaşma olmasına rağmen alacağın dava dışı …adına temlik alındığını ve … 10. İcra Müdürlüğü 2010/1678 E sayılı dosyasında işleme konulduğunu, bu suretle protokol hükümlerinin ihlal edildiğini, diğer hükümlerin uygulanmasının da engellendiğini, …’ın muvazaalı temlik alacaklısı olarak hiçbir kira ödemesi yapmadan halen fabrika ve makina kullanımını sürdürdüğünü, protokol gereğince …’in kamu borçlarına dair hacizlerle kendi adına kayıtlı taşınmazlar üzerindeki hacizlerle ilgili ödemelerin yapılmadığını, bu nedenle ağır zarar ve ziyana uğradığını, 2014/58 D.iş , 2015/28 D.iş, 2015/41 D.iş dosyalarıyla kiralananda meydana gelen hasarların tespit edildiğini, SSK prim ve vergi borçları yapılandırılıp taksitler ödenmediğinden indirim imkanı engellenip borcun 2 katına artmasına neden olunduğunu, yazılı izin alınmaksızın önceden var olan yemekhane ve laboratuvarın yıkıldığını, boyama makinalarının sökülerek hurda haline döndüğünü, 1000000 €’luk üç adet baskı makinasının sökülüp yok edildiğini,600 m2 lik idari binada amerikan kapı, alçıpan tavan, aydınlatmaların ve yer döşemelerinin tahrip edildiğini, çatıyı taşıyan kolon ve duvarların yok edildiğini, tespit dosyalarında yer alan makinaların da yok edildiğini, bu zarar ve ziyanlar nedeniyle savcılığa şikayette bulunulduğunu, davalıdan eski hale getirmesi talep edilmesine rağmen sonuç alınamadığını belirterek; kamu borçların ödenmemesi nedeniyle doğan fark zarar ile bina ve makinalara verilen zarar değerlendirilerek şimdilik 100.000,00 TL tazminat 10.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplamda 110.000,00 TL’nin reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, cevap dilekçesinde özetle; tespit dosyaları kapsamında yokluklarında yapılan keşiflere dayalı olarak alınan bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, şirketle ilgisi olmayan birçok hususun raporlara konu edildiğini, şirketin kiracı olarak taşınmaza geldiğinde makinaları kurarken işyeri içinde sadece üç metre yüksekliğinde 8-10 metre uzunluğunda bir duvarı yıktığını, yıkım sırasında hiçbir makina ve tesisatın zarar görmediğini, bunun dışında varsa yıkım ve tahribatlarla ilgisi bulunmadığını, işyeri teslim alındığında makinaların tamamının arızalı olup çalışmadığını, bir kısım parçalarının eksik olduğunu, fabrika binasının harabe vaziyette olduğunu, kira sözleşmesiyle birlikte hiçbir demirbaş teslim edilmediğini, tahribatların tarafından yapıldığının davacı tarafından ispatı gerektiğini, daha önce kiralananda başka firmaların kiracı olarak bulunduğunu, bunların eski hale getirme bedelini kabul etmediklerini, yaptıklarıyla taşınmazın değerini arttırdığını, kiralandığında mecurun harabe, çatısı akan ve bir çok yerinden su alır durumda olduğunu, bu haliyle mecura makinaları koyamayıp, işçileri çalıştıramadığını, davacının bilgisi dahilinde çatıyı düzenleyip, giderleri açtığını, onarıcı işlemler yaptığını, 01.04.2014 tarihli protokolde belirtildiği gibi dava konusu mecurda bulunan davacıya ait makinaların çalışmadığı, parçalarının eksik olduğu hususunun taraflarca bilindiğini, kira sözleşmesi, protokol ve mecura yaptığı değer arttırıcı onarımlar dikkate alındığında sözleşmeye aykırılık teşkil edecek bir durumun olmadığını, açılan davayı kabul etmediklerini belirterek davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince; mahllinde keşif yapılarak bilirkişi raporu aldırılmış, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporunda belirtilen makinelerin … 8. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1 numaralı iflas dosyası kapsamında 22.05.2014 tarihinde yapılan keşif ve sunulan bilirkişi raporuna göre davacıya ait olup da davalıya kiralanan makinalar olduğu, iş yerinde tam ve sağlam olarak bulunduklarının sabit olması nazara alındığında bu makinelere verilen zararlardan davalı tarafın sorumlu olduğu gerekçesiyle sözleşmede belirtilen 125.000,00 TL tamirat giderinin mahsubu ile davanın kısmen kabulüne, bakiye 967.907,18 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ancak cezai tazminata hükmedebilmenin koşulları oluşmadığından buna ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm; davalı tarafça istinaf edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince; taraflar arasındaki uyuşmazlığın 01/04/2014 tarihli protokol kapsamında çözülmesi gerektiği, protokolün gayrimenkul satış vaadi niteliğin olmakla şekle uygun yapılmadığından geçersiz olduğu, geçersiz sözleşme uyarınca tarafların aldıklarını aynen iade etmekle mükellef olduğu, kira sözleşmesinde de benzer şekilde kiracının aldığını aldığı gibi iade etmek zorunda olduğu ve bu nedenle taraflar arasındaki uyuşmazlığın kira veya sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, fabrika binası bakımından bağlantılı dosyalarda bir çok tespitler yapıldığı, ayrıca davacının da birden fazla tespit yaptırdığı, tespit raporlarında elde edilen bulgular bilirkişilerce irdelenerek davacının uğradığı zararın belirlendiğini, davalı vekilinin ayrıntılı itiraz dilekçesi üzerine mahkemece ek rapor alındığı, ek raporda davacının zararının 967.907,18TL olarak belirlendiği, fabrika binası ve makinelerde meydana gelen zararların tespitinin özel ve teknik bilgi gerektirdiği, mahkemece uygun uzmanlık alanlarından bilirkişiler seçilmek sureti ile oluşturulan bilirkişi raporunun yeterli teknik değerlendirmeyi ve ayrıntıyı içerdiği, bu nedenle mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesinin doğru olduğu gerekçesiyle davalının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir. 1-) Uyuşmazlık kiralanan fabrika ve makinaların hor kullanımı nedeniyle tazminat ve cezai şart alacağı istemine lişkindir. Taraflar arasında 01.04.2014 tarihli 6 ay süreli, aylık 5000 TL bedelli kira sözleşmesi imzalanmış olup sözleşmede kiralananın tapuya teferruat olarak kayıtlı makinalarla birlikte fabrika binası olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin özel şartlar başlığı altında düzenlenen birinci maddesinde kiralayanın yazılı izni olmadan mecurun bir bölümü ya da tamamının başkasına kiralanamayacağı, devredilemeyeceği, kullanılamayacağı ve faydalandırılamayacağı, aksinin akde aykırılık oluşturucağı; dokuzuncu maddesinde tadilat, tesisat ve ilavenin ancak yazılı izin ile mümkün olduğu, bedelinin kiralayandan alınamayacağı, kiracının tahliye ederken bila bedel kiralayana terk edeceği ve on beşinci maddesinde ise kira sözleşmesinin taşınmazın tapuda devri yahut icra yoluyla satışı anına kadar geçerli olacağı düzenlenmiştir. Yine taraflar arasında 01.04.2014 tarihli “protokol” başlıklı sözleşme düzenlenmiş, protokolün 3535 ada 79, 82 ve 83 parsel sayılı taşınmazlar ve bunların üzerindeki makinaların mülkiyetinin davalıya geçmesi ile ilgili tarafların üstlendiği edimler konusunda anlaşma olduğu açıklanmıştır. İddia ve savunma kapsamında kiralanan taşınmazların devredilmediği ve dava tarihi itibariyle halen davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla uyuşmazlığın kira hukuku doğrultusunda kira sözleşmesi dikkate alınarak çözülmesi gerekir. Mahkemece kiralananın tahliye edilip edilmediği tespit edilmemiştir. Kiralananın tahliye edildiğinin kabul edilebilmesi için, kiralananın fiilen boşaltılması ve anahtarın kiraya verene teslim edilmesi gerekir. Kiracının bildirdiği tahliye tarihinin kiraya veren tarafından kabul edilmemesi; başka bir ifadeyle, tahliye tarihinin taraflar arasında çekişmeli olması halinde; kiralananın fiilen boşaltıldığını ve anahtarın teslim edildiğini, böylece kira ilişkisinin belirttiği tarihte hukuken sona erdirildiğini kanıtlama yükümlülüğü, kiracıya aittir. Kiracının anahtar teslim tarihini yazılı delil ile kanıtlayamaması halinde kiraya verenin bildirdiği tarih anahtar teslim tarihi olarak kabul edilir. Mahkemece öncelikle kiralananın tahliye edildiği tarihin bu açıklamalar ışığında tespit edilmesi gerekir. Kiralan tahliye edilmediği takdirde hor kullanma tazminatının talep edilmesi mümkün olmadığından davanın reddi gerekecektir. Kiralananın tahliye edildiğinin tespit edilmesi halinde hor kullanma dolayısıyla kiralanan da meydana gelen zararın tazmini talep edilebilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 316. maddesi uyarınca kiracı kiralananı tam bir özenle kullanmak ve yine 334. maddesi gereğince sözleşme sonunda aldığı hali ile kiralayana teslim etmekle yükümlüdür. Ancak kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla oluşan eskime ve bozulmalardan sorumlu olmayıp münhasıran kötü kullanım nedeniyle oluşan zarar ve hasardan tahliye tarihi itibariyle belirlenecek birim fiyatları ile sorumludur. Kaldı ki davalının kiralananı kullandığı süre ve kullanma amacı gözetildiğinde olağan kullanımdan kaynaklanan yıpranma ve eskimelerin olacağı da kuşkusuzdur. Gerek tespit raporlarında gerekse mahkemece alınan bilirkişi raporlarında hor kullanım olağan kullanım ayrımının her bir kalem hasar için ayrı ayrı yapılmadığı gibi rayiç birim fiyatların tahliye tarihi itibariyle esas alınmadığı ve kullanım süresiyle orantılı yıpranma payının düşülmediği sabittir. Yine kiralananda kiralama anında hangi makinaların bulunduğu hususunda da uyuşmazlık söz konusudur. Her ne kadar bilirkişi raporunda diğer dosyalardan ve tapu kaydından yararlanılarak belirleneceği belirtilmiş ise de eksik makine ve mevcut makinalardaki hasarın tespiti bakımından belirlemenin ne şekilde yapıldığına dair denetime elverişli açıklama bulunmamaktadır. Buna göre mahkemece, öncelikle taşınmazın tahliye edilip edilmediğinin ve tahliye edildiyse hangi tarihte edildiğinin yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tespit edilmesi, daha sonra alanında uzman bilirkişi heyetinden sözleşmede taşınmazın tapuya teferruat olarak kayıtlı makinalar ile birlikte kiraya verildiğinin yazılı olduğu gözetilerek tapu kaydı, davacının makinaların iflas dosyası kapsamında davalıya yediemin olarak bırakıldığına dair beyanı dikkate alınarak … 8. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1 E sayılı iflas yoluyla takip dosyası, taraflar arasındaki protokol ipotek konusu alacağın temlik alınmasına ilşkin olmakla buna dair … 10. İcra Müdürlüğü’nün 2010/1678 E icra dosyası ile dosyamız arasında bulunan delil tespiti raporları ayrıntılı değerlendirilmek suretiyle kira sözleşmesi doğrultusunda fabrika ile birlikte kiraya verilen makinaların tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti ve hor kullanım olağan kullanım ayrımı her bir kalem hasar için ayrı ayrı yapılarak tahliye tarihi itibariyle rayiç birim fiyatları esas alınıp kullanım süresiyle orantılı yıpranma payı hesaplanmak suretiyle hor kullanımdan kaynaklı tazminat tutarının belirlenmesi hususunda rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-Davacı tarafça dava dilekçesi ile fazlaya dair haklar saklı tutularak 100.000 TL tazminat, 10.000 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren reeskont faizine hükmedilmesi talep edilmiş, 26.02.2018 de ıslah harcı yatırılarak 100.000 TL’lik tazminat istemi toplamda 967.907,18 TL‘e yükseltilmiş ve mahkemece 967.907,18 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece 100000 TL’lik kısma dava tarihinden, ıslahla artırılan 867907,18 TL’lik kısma ise ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken hüküm altına alınan tutarın tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle; davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’nun 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, ceza davasında delil toplatma taleplerinin karşılanmaması sonucu başvurucunun usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 19/6/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ile gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihine kadar birçok kez uzatılmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye’de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY’nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12). Ceyhan İlçe Emniyet Müdürlüğü bünyesinde polis memuru olarak görev yapan başvurucu hakkında Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında 23/7/2016 tarihinde gözaltına alınan ve 26/7/2016 tarihinde tutuklanan başvurucu, Ceyhan M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmiştir. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 9/11/2016 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun Bank Asya kredi kartının ve hakkında yapılan ihbarın olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başsavcılığın iddianamesinin Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile başvurucu hakkında yargılamaya başlanmıştır. Mahkemece 25/11/2016 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı’nda duruşmanın 4/1/2017 tarihinde yapılmasına ve başvurucunun duruşmada hazır edilmesi için tutuklu bulunduğu infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarına göre 30/12/2016 tarihinde tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan tahliye edilen başvurucu, 4/1/2017 tarihinde gerçekleştirilen birinci celseye katılmış ve mahkeme nezdinde müdafii eşliğinde savunmasını yapmıştır. Mahkemenin 27/9/2017 tarihli sekizinci celsesine kadar başvurucu hakkında esaslı bir işlem yapılmamış, sekizinci celsede başvurucu hakkında ByLock tespiti yapıldığı gerekçesiyle tutuklanmasına karar verilmiştir. Bu celsede başvurucu ve müdafii ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’ndaki ID’lerin kimler tarafından kullanıldığının araştırılmasını istemiş, Mahkemece bu yöndeki talepleri reddedilmiştir. UYAP kayıtlarına göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı Başsavcılık tarafından Mahkemeye 29/6/2017 tarihli üst yazı ile gönderilmiş, user-ID‘sinin 141200, kullanıcı adının hasanvatansever, şifresinin 256723*PI, tespit edilen GSM/ADSL’nin 27526285@dsmart, 141200 ID‘sini ekleyenlerin T.C. kimlik numaraları da gösterilmek suretiyle İ.T., Y.A., M.K. ve H.Ü. olduğu tespit edilmiştir. Tutanağın son sayfasında “141200 ID ile İlgili Genel Değerlendirme” başlığı altında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan çalışmalarda bahse konu user ID‘ye ait tüm verilerin sistem üzerinden herhangi bir müdahale ve tespit yapılmaksızın çıktısı alınarak değerlendirme yapılmak üzere gönderildiği belirtilmiş ve başvurucu ile ilgili herhangi bir somut değerlendirme yapılmamıştır. 4/12/2017 tarihli onuncu celsede iddia makamı tarafından esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Başvurucu müdafii esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmada bulunmak için süre istemiştir. 13/12/2017 tarihli karar duruşmasında başvurucu ve müdafii esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmalarını yapmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanık Harun Evren hakkında Adana CBS tarafından gönderilen Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı içeriğinde; id kısmında 141200, kullanıcı adı hasanvatansever, şifre kısmında 256723*PI, son online tarihi kısmında 04/06/2015 yazdığı, Tespit edilen ADSL kısmında 27526285@dsmart, Tespit edilen ilk log tarihi kısmında 08/11/2014 yazdığı, Id’ye Bağlı İstatistik kısmında gelen arama sayısı 4, giden arama sayısı 1 yazdığı, İd’yi ekleyenlerin verdikleri isimler kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’nin eklediklerine verdiği isimler kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’ye bağlı kişi listesi kısmında [İ.T.], [Y.A.], [M.K.], [H.Ü.nün] isimlerinin bulunduğu, İd’ye bağlı mail listesi kısmında [Y.A.], [M.K.] isimlerinin bulunduğu anlaşılmıştır. Sanık Harun Evren’in; sadece silahlı FETÖ/PDY terör örgütü üyelerince gizlilik içerisinde kullanılan Bylock programını ADSL hattından 27526285@dsmart ile kullandığı, örgütün finans kuruluşu olan Bankasya’da hesabının bulunduğu…” Gerekçeli kararda, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dayanak teşkil eden delillerin başvurucunun ADSL hattı üzerinden ByLock kullanması ve örgütün finans kuruluşu olan Bank Asyada hesabının bulunması olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 18/12/2017 tarihli dilekçesi ile mahkemeden süre tutum talebinde bulunmuştur. UYAP ortamında yapılan incelemede, ayrıca gerekçeli istinaf dilekçesi sunmadığı görülmüştür. Başvurucunun istinaf talebi, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26/3/2018 tarihli kararı ile esastan reddedilmiştir. Başvurucu 26/4/2018 tarihli temyiz dilekçesinde de -diğerlerinin yanı sıra- gerekçeli kararların dosya kapsamı ile örtüşmediğini, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda ID’ye ekli kişileri tanımadığını, buna ilişkin taleplerinin reddedildiğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/2/2020 kararı ile hüküm onanmıştır. İLGİLİ HUKUK Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… ByLock sunucularına ait IP’lere bağlantısı saptanan IP adreslerinin ait olduğu sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların sanığın bilgisi ve rızası dahilinde ya da haricinde daimi veya geçici süreyle bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin başkalarıyla paylaşıldığına ya da haksız olarak ele geçirildiğine vb. yönelik savunmalar karşısında ya da dosya kapsamına göre User-ID numarasının tespit edilenden farklı bir kişiye ait olduğuna yönelik bir şüphe oluşması durumunda, User-ID bilgisi içeren tutanakların, sanığın kendisi dışında, abonelikleri ya da internet bağlantı vb. şifrelerini kullandığını iddia ettiği kişiye ait açıkça belirteceği bilgilerle veya yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi; yine savunmanın içeriğine ve dosya kapsamına göre gerekli görüldüğü takdirde ayrıca, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup sanığın kullandığı belirlenen ADSL ya da GSM numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile KOM’un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporun da getirtilerek, elde edilen verilerin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.” Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 19/10/2021 tarihli ve E.2021/696, K.2021/9620 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Mahkeme kabulüne esas alınan ve sanıklar hakkında örgüt üyeliği suçunun oluşmasında belirleyici delil olan ByLock tespit değerlendirme tutanağının incelenmesinde; sanık [S.G.nin] 30498 ID numaralı [G.G.] isimli kullanıcı tarafından ‘[S.]’ olarak eklenmesi karşısında, öncelikle ByLock tespit değerlendirme tutanağında ekli, özellikle [G.G.] olmak üzere diğer kişilerin de açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile söz konusu şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle ByLock programının sanık [S.G.] tarafından da kullanılıp kullanılmadığının tereddüte yol açmayacak şekilde belirlenmesi, yine söz konusu şahıslara ait ByLock tespit değerlendirme tutanaklarının getirtilerek varsa yazışma içeriklerinin irdelenmesi, ayrıca şahıslarla ilgili soruşturma ve dava açılması halinde evraklarının dosya içerisine getirtilmesi, .. sanık [S.G.] ilgili beyanlarının bulunması halinde ifadelerinin getirtilmesi, gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması ve toplanan tüm bu delillerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunup diyecekleri sorulduktan sonra değerlendirilerek sonuca göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayinin gerektiği hususunun gözetilmemesi… [bozmayı gerektirmiştir.]“ Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/4/2021 tarihli ve E.2020/8186, K.2021/2895 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… somut olayda sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suç sübutunun tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, 245465 ID numaralı sanık adına eşleştirilen bylock tespit ve değerlendirme tutanağının Roster kayıtlarının incelenmesinde; 247640 ID numaralı şahsın 245465 ID’yi eklediği nazara alınarak 247640 ID’sinin kullanıcısının belirlenebilmesi amacıyla tespit ve değerlendirme tutanaklarının getirilerek varsa içerik bilgilerinin dosya kapsamına alınması, kullanıcısının tespiti halinde soruşturma beyanlarının getirtilmesi, mümkünse tanık olarak mahkemede dinlenilmesinin sağlanması, Türk Telekom AŞ.’den ADSL hattına ilişkin kullanıcı adı ve şifre bilgilerini gösteren belgenin getirtilmesi, … belgelerin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması… [bozmayı gerektirmiştir.]“ Silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 21/5/2019 tarihli ve E.2018/7220, K.2019/3659 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “… Sanığın … Bank Asya nezdindeki mutad hesap hareketlerinin … örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi… [bozmayı gerektirmiştir.]“ İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 13/4/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; ADSL hattı üzerinden ByLock kullandığının iddia edildiğini, bağlantı tipinin kablosuz internet ağı olması sebebiyle hacking yöntemiyle internetine girilmiş olabileceğini, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’ndaki tespitlerinin kendisi ile ilgili olmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda belirtilen kişileri tanımadığını, bu tutanakta yer alan kişilerin dinlenilmesini talep etmesine rağmen bunun yerine getirilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde; Mahkemenin gerekçeli kararında ByLock programının örgüt içerisinde nasıl ve ne amaçla kullanıldığına, neden FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin bir delili olarak kabul edildiğine dair ayrıntılı değerlendirmede bulunulduğu, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, böylece başvurucunun haklarının ihlal edilmediği ifade edilmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının özel bir görünüm biçimi olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine ilişkin olduğu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Genel İlkeler Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca herkes iddiada bulunma, savunma ve adil yargılanma hakkına sahiptir. Anayasa’nın anılan maddesinde adil yargılanma hakkından ayrı olarak iddia ve savunma hakkına birlikte yer verilmesi, taraflara iddia ve savunmalarını mahkeme önünde dile getirme fırsatı tanınması gerektiği anlamını da içermektedir (Mehmet Fidan, B. No: 2014/14673, 20/9/2017, § 37). Diğer yandan Anayasa’nın 36. maddesine “… ile adil yargılanma” ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir. Bu itibarla anılan ilkelerin adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Anılan ilkelere uygun yürütülmeyen bir yargılamanın hakkaniyete uygun olması olanaklı değildir (Murat Polat ve Sebahattin Ünlü, B. No: 2014/13254, 7/11/2019, § 42; Ruhşen Mahmutoğlu, B. No:2015/22, 15/1/2020, § 56). Ceza davasında ulaşılması amaçlanan temel amaç, maddi gerçeğin adil yargılanma hakkına uygun olarak ortaya çıkarılmasıdır. Çelişmeli yargılama ilkesi, bu amacın gerçekleştirilmesinin en önemli unsurlarındandır. Anılan ilke taraflara dava dosyası hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla ceza davalarında mahkemenin kararını etkilemek amacıyla dosyaya sunulan görüş ve delillerden sanığın haberdar olmasına, bunlara karşı etkili bir şekilde karşı çıkmasına fırsat verilmesi gerekir (Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 25; Cezair Akgül, B. No: 2014/10634, 26/10/2016, §§ 27-31). Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını da gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddia ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28). Taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını amaçlayan silahların eşitliği ilkesi ise davanın taraflarının usule ilişkin haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına gelir (Yaşasın Aslan, B. No: 2013/1134, 16/5/2013, § 32). Bu usul güvencesi uyuşmazlığın her iki tarafına da savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkânı tanınmasını (Yüksel Hançer, B. No: 2013/2116, 23/1/2014, § 18), iddia makamı tarafından gösterilen ve edinilen maddi bilgilerin açıklanmasını, ceza yargılamasında sanığın aleyhine bir hukuki durumun yaratılmamasını da kapsamaktadır (Yankı Bağcıoğlu ve diğerleri [GK], B. No: 2014/253, 9/1/2015, §§ 63, 64). Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Bununla birlikte yargılamanın adil yargılama hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine gerektiği ölçüde riayet edilip edilmediği Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır. Anılan ilkeler kapsamında yapılacak incelemede, delillere ilişkin olarak iddia ve savunma makamı arasında oluşturulan dengesizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi gerekir. Özellikle sanığın kendisinin elde etme olanağı bulunmayan deliller bakımından yargı makamlarınca savunmaya bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânların sunulması gerekir (Murat Polat ve Sebahattin Ünlü, § 46; Ruhşen Mahmutoğlu, § 60). İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda Mahkemece, başvurucunun sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerince gizlilik içerisinde kullanılan ByLock programını ADSL hattı üzerinden kullandığı ve örgütün finans kuruluşu olan Bank Asyada hesabının bulunduğu gerekçeleriyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun Bank Asyada hesabın olmasının örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesinin ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkün olabileceğini kabul etmektedir (İ.C., B. No: 2016/41492, 13/2/2020, § 62). Yargıtay kararlarında da (bkz. § 22) Bank Asya nezdindeki mutat hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme ise bu konuda başvurucunun salt Bank Asyada hesabı bulunmasına dayanmış, hesap hareketleriyle ilgili bir tespit ve değerlendirmede bulunmamıştır. Bu sebeple başvurucu hakkında yapılan ByLock tespitinin mahkûmiyet kararına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Gerekçeli kararın incelenmesinden Mahkemece, ByLock sunucu IP’lerine bağlandığı tespit edilen IP adresine ait olup başvurucunun kullandığı belirlenen ADSL numarasına ilişkin CGNAT sorgu kayıtları ve varsa GSM numarasının HTS kayıtları ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapıldığına ilişkin somut bir veriye ulaşılamamıştır. Başvurucu, duruşmanın 27/9/2017 tarihli sekizinci celsede ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan kişilerin tespitini ve dinlenilmesini istemesine rağmen bu yöndeki talepler de herhangi bir gerekçeye yer verilmeden reddedilmiştir. Dahası başvurucuya ait olduğu iddia edilen 141200 ID‘sini ekleyenlerin soruşturma beyanları ve dava açılmışsa ilgili kovuşturma evrakı da getirtilmemiştir. Somut olayda ByLock kullanıcısı olmanın suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, başvurucunun bu delilin aksi yönde ileri sürdüğü hususlarla ilgili araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri reddedilmiştir. Halbuki başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak mahkeme yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulunmayan delillerin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır. Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüş; yargılamada silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Diğer İhlal İddiaları Başvurucu, adil yargılanma hakkı kapsamındaki başka güvencelerin de ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine karar verildiğinden başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü diğer şikâyetleri hakkında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu, ihlalin tespiti ile 10.000.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin tespiti ve yeniden yargılama kararı verilmesinin yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin İHLAL EDİLDİĞİNE, Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDDİNE, Kararın bir örneğinin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 11. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2016/41, K.2017/243) GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/4/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
19. Hukuk Dairesi 2018/2473 E. , 2019/5340 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davası hakkında Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen 2015/741 esas ve 2017/126 karar sayılı ve 28.02.2017 tarihli hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması sonucunda Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ve ancak gerekçe yönünden kabulüne yönelik kararın davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli davacı vekili Av. … ile davalı vekili Av. … gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. -KARAR- Davacı vekili, davalı ile davacı arasında sözlü olarak hayvansal yağ alımı anlaşması yapıldığını, anlaşma ile faturalı alışverişin bugüne kadar devam ettiğini ve davacının davalıya ileriye dönük çekler verdiğini, davalının davacıya aralarındaki sözlü anlaşmayı bitirdiğini ve mal veremeyeceğini beyan ettiğini, davacı tarafından davalıya Yapı Kredi Bankası … Şubesi … iban nolu hesaba ait, 12.09.2015 keşide tarihli, … numaralı 75.000,00 TL, 19.09.2015 keşide tarihli, … numaralı 75.000,00 TL, 26.09.2015 keşide tarihli, … numaralı 80.000,00 TL, 04.10.2015 keşide tarihli, … numaralı 96.448,57 TL, 17.10.2015 keşide tarihli, … numaralı 50.000,00 TL, 24.10.2015 keşide tarihli, … numaralı 50.000,00 TL, 07.11.2015 keşide tarihli, … numaralı 76.000,00 TL, 14.11.2015 keşide tarihli, … numaralı 80.000,00 TL, toplam 582.448,57 TL bedelli çeklerin teslim edildiğini, ancak karşılığında mal alınmadığını, davalının anlaşmayı feshederek mal veremeyeceğini beyan ettiğini, toplam 582.448,57 TL bedelli çeklerin karşılıksız kaldığını iddia ederek çekler nedeni ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, söz konusu iddiaların hiçbir gerçeklik payı bulunmadığını, çeklerin bedelsiz kaldığı iddiasının ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, davalının sözleşme gereğince üzerine düşen edimi yerine getirerek karşı tarafa çeklerin bedelinden fazla mal teslim ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince, kambiyo senetlerinin ticari defterlere kaydının zorunlu olmadığı, kambiyo senetlerinin davacının ticari defterine kaydedilmemiş olmasının onları hükümden düşürmeyeceği, dava konusu senetlerin kambiyo senedi vasfında olup sebepten mücerret oldukları, davacının söz konusu senetler nedeniyle borçlu bulunmadığını kesin delille ispat yükü altında olduğu, somut olayda tarafların ticari defter kayıtları incelendiğinde, ticari defter ve kayıtların delil kabiliyeti dikkate alınarak bilirkişi raporu doğrultusunda dava konusu çeklerin bedelsiz olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge adliye mahkemesince, (1) davacı tarafın davaya konu ettiği çeklerin avans çeki olarak verildiğini iddia ettiği, kural olarak çekin ödeme aracı olduğu, davacının ileride teslim edilecek mallara yönelik olarak bu çeklerin avans olarak verildiğini ispat külfeti altında olduğu, ancak davalının çeklerin hayvansal yağ satışı karşılığı alındığını kabul ederek aralarındaki hukuki ilişkiyi ikrar ettiği, ispat yükünü üzerine aldığı, ispat yükünün çek karşılığı mal teslim edildiğini savunan davalı tarafa ait olduğu, mahkemece alınan bilirkişi ek raporuna göre, davalı defterlerinin usulüne uygun tutulmaması nedeniyle lehine delil olarak kabul edilemeyeceği, davalı tarafın ödeme iddiasına dayanarak, bunların delili olarak teslim tesellüm makbuzlarını sunduğu, davacı tarafın bu teslim makbuzlarını kabul etmediği, teslim makbuzları incelendiğinde sadece davalı adına teslim eden kısmında farklı gerçek ya da tüzel kişi temsilcilerinin imzalarının yer aldığı, davacı tarafın imzalarının yer almaması nedeniyle bu haliyle ispat aracı olarak değerlendirilemeyeceği, davalı tarafın cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmadığı, dilekçeler aşaması bittikten ve 20.01.2016 tarihli ön inceleme tutanağı düzenlendikten sonra tahkikat aşamasında sunduğu 03.02.2016 tarihli delil listesinde açıkça yemin deliline dayandığı, ancak davacının buna muvafakat etmediği, eldeki davada tanık dinlenmesinin mümkün olmadığı, ödeme savunmasında bulunan davalının bu savunmasını ispatlayamadığı, dolayısıyla davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerektiği, (2) her ne kadar ilk derece mahkemesince davanın kabulü kararı sonucu itibariyle doğru da olsa da, gerekçesi doğru olmadığından davalı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun sadece gerekçe yönünden kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve gerekçesinin düzeltilmesine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenle esastan reddine, davalı vekilinin ilk derece mahkemesi kararına ilişkin istinaf başvurusunun yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle sadece gerekçe yönünden kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince sonucu itibariyle doğru olan anılan kararın gerekçesinin “davacı tarafın davaya konu ettiği çeklerin avans çeki olarak verildiğini iddia ettiği, kural olarak çekin ödeme aracı olduğu, davacının ileride teslim edilecek mallara yönelik olarak bu çeklerin avans olarak verildiğini ispat külfeti altında olduğu, ancak davalının çeklerin hayvansal yağ satışı karşılığı alındığını kabul ederek aralarındaki hukuki ilişkiyi ikrar ettiği, ispat yükünü üzerine aldığı, ispat yükünün çek karşılığı mal teslim edildiğini savunan davalı tarafa ait olduğu, mahkemece alınan bilirkişi ek raporuna göre, davalı defterlerinin usulüne uygun tutulmaması nedeniyle lehine delil olarak kabul edilemeyeceği, davalı tarafın ödeme iddiasına dayanarak bunların delili olarak teslim tesellüm makbuzlarını sunduğu, davacı tarafın bu teslim makbuzlarını kabul etmediği, teslim makbuzları incelendiğinde sadece davalı adına teslim eden kısmında farklı gerçek ya da tüzel kişi temsilcilerinin imzalarının yer aldığı, davacı tarafın imzalarının yer almaması nedeniyle bu haliyle ispat aracı olarak değerlendirilemeyeceği, davalı tarafın cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmadığı, dilekçeler aşaması bittikten ve 20.01.2016 tarihli ön inceleme tutanağı düzenlendikten sonra tahkikat aşamasında sunduğu 03.02.2016 tarihli delil listesinde açıkça yemin deliline dayandığı, ancak davacının buna muvafakat etmediği, eldeki davada tanık dinlenmesinin mümkün olmadığı, ödeme savunmasında bulunan davalının bu savunmasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermek gerektiği” şeklinde düzeltilmek suretiyle, davanın kabulüne, dava konusu çeklerden dolayı davacının davalıya toplam 582.448,57 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, iş bu karara karşı davalı vekilince temyiz yoluna başvurulmuştur. Dava, çekler nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davacı, davaya konu çeklerin davalıdan alınacak mallara karşılık avans olarak verildiğini, ancak davalı tarafından malların teslim edilmediğini, bu sebeple çeklerin bedelsiz kaldığını ileri sürmüştür. Davalı ise, davaya konu çeklerin avans olarak verilmediğini, davacıya teslimi yapılan mallar karşılığı alındığını, çekin ödeme aracı olduğunu, ispat yükünün davacıda bulunduğunu savunmuştur. Bölge adliye mahkemesince davalının ispat yükünü üzerine aldığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir. Çek, bir ödeme aracıdır. TBK.’nın 207. maddesinin ikinci fıkrasında da asıl olanın peşin satış olduğu düzenlenmiştir. Buna göre davacının malları teslim aldığının kabulü gerekir. Dava konusu çekleri avans olarak verdiğini, çekler bedeli kadar malları teslim almadığını iddia eden davacının, bu iddialarını yazılı delillerle ispat etmesi gerekmektedir. Davalının, dava konusu çekler karşılığı mal teslim edildiğini savunması, ispat yükünü değiştirmemektedir. Açıklanan sebeplerle, Bölge adliye mahkemesince ispat yükünün davacıda olduğu gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/2043 esas ve 2018/729 karar sayılı ve 02.05.2018 tarihli kararının bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nin 2017/2043 esas, 2018/729 karar sayılı ve 02.05.2018 tarihli kararının BOZULMASINA, dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdiren 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 28/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
21. Hukuk Dairesi 2016/12322 E. , 2018/1190 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi. K A R A R Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece; 1.000 TL maddi tazminatın haksız fiil tarihi olan 16/04/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile 18.112,00 TL maddi tazminatın ıslah tarihi 15/12/2015 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline, 20.000 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihi olan 16/04/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. A- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. Anayasanın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve … Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinde “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” hükmü düzenlenmiştir. Yasa koyucu 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığını 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında düzenlemiştir. Anılan fıkrada “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli olan her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu fıkraya göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.” Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanununun “İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri” kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre “İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.” Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. Işverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Nitekim, günümüzde gelişen sanayi ve teknoloji karşısında yukarıda açıklanan hükümler yeterli görülmemiş, insan yaşamının kutsallığı çerçevesinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğu iken, İş Kanununun 77. ve devamı bir kısım maddeler 30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümlülüğünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “İşverenin Genel Yükümlülüğü” kenar başlıklı 4. maddesine göre; (1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren , iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. Aynı kanunun ” Risklerden Korunma İlkeleri ” kenar başlıklı 5.maddesine göre (1) İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler gözönünde bulundurulur. a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c) Risklerde kaynağında mücadele etmek. ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek. Yine 6331 sayılı Kanun ” Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma” karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir. (1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu, b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi, c) İşyerinin tertip ve düzeni, ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu, 2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler. (3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, ” Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5.maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar ) 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu işverenlerin yükümlülüklerini belirlerken aynı zamanda çalışanların da yükümlülüklerini belirlemiştir. Kanunun 19. Maddesine göre; (1) Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşünmemekle yükümlüdür. (2) Çalışanların, işveren tarafından verilen eğitim talimatları doğrultusunda yükümlülükleri şunlardır. a) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b) Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c) İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek, ç) Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. d) Kendi görev alanında iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile işbirliği yapmak. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 37. maddesiyle 4857 sayılı Kaunnun 2. maddesinin dördüncü fıkrası, 63. maddesinin dördüncü fıkrası, 69, maddesinin dördüncü, beşinci ve altınca fıkraları, 77,78,79,80,81,83,84,85,86,87,88,89,95,105 ve geçici 2. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, 4857 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan ” İş Sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere” ifadesi ile 98. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ” 85. madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası” ifadesi metinden çıkartılmıştır. Yine 6331 sayılı Kanunun “Atıflar ” kenar başlığını taşıyan geçici 1. maddesinde “(1) Diğer mevzuatta iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak 4857 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu kanuna yapılmış sayılır” hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; “İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü” olacağı belirtilerek, İş Kanununun 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; “İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi” olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddelerde işverenin yükümlülüklerini, 19. maddede de çalışanların yükümlülüklerinin çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır. 6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümleri işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir. Öte yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) Tüm yukarıda açıklananlar doğrultusunda, bir iş kazasında somut olaya 4857 sayılı Kanunun 77 ve devamı maddeleri veya 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ilgili madde hükümlerinin hangisinin uygulanacağı bakımından 6331 sayılı Kanunun yürürlük hükümlerinin incelenmesi gerekmektedir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu TBMM’de 20/06/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 28339 sayılı Resmi Gazetede 30/06/2012 tarihinde yayımlanmıştır. Yasanın “Yürürlük ” kenar başlıklı 38. Maddesine göre; (1) Bu Kanunun : a) (Değişik: 12/07/2013-6495/56 md) 6 ve 7. maddeleri; 1)4857 sayılı İş Kanununun mülga 81. maddesi kapsamında çalışanlar hariç kamu kurumları ile 50′ den az çalışanı olan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/07/2016 tarihinde, 2) 50’den az çalışanı olan tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerleri için 01/01/2014 tarihinde, 3) Diğer işyerleri için yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra, b) 9,31,33,34,35,36 ve 38. maddeleri ile geçici 4, geçici 5, geçici 6, geçici 7 ve geçici 8. maddeleri yayımı tarihinde, c) Diğer maddeleri yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girer. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun Tehlikeli Sınıfın Belirlenmesi” kenar başlıklı 9. maddesinde de; ” (1) İşyeri tehlike sınıfları; 31/05/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 83. maddesine göre belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim tarifesi de dikkate alınarak, İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürünün Başkanlığında ilgili taraflarca oluşturulan komisyonun görüşleri doğrultusunda, Bakanlıkça çıkarılacak tebliğ ile tespit edilir. (2) İşyeri tehlike sınıflarının tespitinde o işyerinde yapılan asıl iş dikkate alınır. ” Ancak 5510 sayılı Kanunun 83. maddesi 10/01/2013 tarih ve 6385 sayılı Kanunun 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Öte yandan 6331 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak ve 26/12/2012 günlü 28509 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliği yürürlüğe girmiştir. Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin İşyeri Tehlike Sınıfları Tebliğinin 1. maddesine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 9. maddesi uyarınca işyerlerinin iş sağlığı ve güvenliği açısından yer aldığı tehlike sınıfları Ek 1 de yer alan İşyeri Tehlike Sınıfları Listesinde belirtilmiştir. Tebliğin 2. maddesinde; “(1) Tehlike sınıfının tespitinde bir işyerinde yürütülen asıl işin tehlike sınıfı dikkate alınır. (2) İşveren asıl iş faaliyet değişikliğini en geç bir ay içersinde Çalışma ve … Bakanlığına bildirir. (3) Asıl işin tayininde tereddüde düşülmesi halinde işyerinin kuruluş amacına bakılır. İş yerinde birden fazla asıl iş tanımına uygun faaliyetin yürütülmesi halinde, bu işlerden tehlike sınıfı yüksek olan iş esas alınır. 6331 sayılı Kanunun işyeri tanımına giren işyerlerinde yapılan asıl işin yanında veya devamı niteliğinde faaliyet alanının genişletilmesi halinde o işyerinde bu fıkrada esas alınan kurala göre belirlenir,” hükmü düzenlenmiştir. Bu açıklamalara göre hakim önüne gelen bir uyuşmazlıkta hangi kanun maddesini uygulayacağı sorununu, zaman yönünden yürürlük hukuk kuralları gereğince çözümlemelidir. “Zaman yönünden yürürlük hukukunda genel ilke şöyle ifade edilebilir. 1)Her kanun yürürlük tarihinden itibaren yürürlükten kalkıncaya kadar, yürürlük dönemindeki ilişki işlem ve olgulara uygulanır. Eski kanun döneminde kurulmuş ve gerçekleşmiş ilişki, işlem ve olguların kendi yürürlük tarihinden sonra doğan sonuçları da kural olarak bu kapsamdadır. 2) Eski kanun döneminde gerçekleşmiş ve kurulmuş ilişki, işlem ve olgular ile bunların yine eski kanunun yürürlük döneminde doğan sonuçlarına tekrar dönülerek bunlar tartışılmaz. Çünkü birinci ilke gereğince bunlarda Eski Kanuna tabi olmuştur. 3) Ancak: sözleşme serbestisi alanına giren ilişkilerde, yeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğan sözleşme sonuçlarına da eski Kanunun, sözleşmede açıkca gönderme yapılmış veya sözleşmenin örtülü içeriğine -güven kuramına göre- dahil sayılan kuralları artık kanun kuralı olarak değil de sözleşme kuralı olarak uygulanmaka devam eder meğerki bu ” Eski Kanundan İktibas edilen sözleşme kuralları”, yeni Kanunun emredici, aksine sözleşme yapılamayacak olan kurallarına aykırı olsun. Bu ihtimalde artık bu kurallar, sözleşme kuralı kılığında ortaya çıksalar dahi, sözleşme kurallarının emredici kuralları bertaraf edemeyeceği genel kuralı gereğince uygulanamazlar ve yeni Kanunun kuralları gözönünde tutularak sözleşmenin “uyarlanması” veya “tamamlanması” gerekir. Belirtilen bu genel ilkeler; “Özel hukuk alanında da uygulanacak genel ilkelerdir” (Hatemi-İntikal (Geçiş) Dönemi Hukuku-Zaman Yönünden Yürürlük Hukuku-Aralık 2004-…-Sayfa 24 vd. ) “Yasalar 22/05/1928 tarihli ve 1322 sayılı eski bir özel yasa uyarınca, yayımlandıkları Resmi Gazetede belirtilen günde, eğer böyle bir gün belirtilmemişse, Resmi Gazetede yayımlandıkları günü izleyen kırkbeşinci günde yürürlüğe girerler. Eğer Yasa, yürürlüğü süreye bağlanmış “süreli” (periyodik) bir yasaysa, bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden yürürlükten kalkar. Böylesine özel bir yürürlük süresinin öngörülmediği durumlarda ise yasa, ancak başka bir yasayla açıkça ya da üstü örtülü (zımni) bir biçimde yürürlükten kaldırılabilir. Belirli bir yasa (kuralı) yürürlükteyken aynı konuda yeni bir yasa (kuralı) yürürlüğe sokulursa, genelde, yeninin eskiyi “zımnen ilga ” ettiği ( yürürlükten kaldırdığı) kabul edilir. Bazen her iki yasada pekala bir arada yaşamlarını sürdürebilirler. Bu gibi durumlarda kurallar arasında öncelik ve birliktelik ilişkisi kuralların amacını göz önünde bulunduran duyarlı bir değer yargıyla saptanır. Yasayı Anayasa Mahkemesi de yürürlükten kaldırabilir. Kural olarak Anayasaya aykırılığı saptanmış kural, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı gün yürürlükten kalkmış olur. Ama Anayasa Mahkemesinin geçici (intibakı) kolaylaştırmak için bir yılı aşmamak üzere daha geç bir iptal gününü öngörmesi de olanaklıdır. (Anayasa M.153/III) Bir yasanın, resmen yürürlükten kaldırılmadığı halde, anlamını ve işlevini yitirdiği için “fiilen metruk” (caput mortuum) sayılması da olanaklıdır. Yasa kurallarının zamansal yürürlüğünden söz edilince akla gelen asıl önemli sorun şudur: Acaba yeni bir yasa yürürlüğe girdiğinde eski yasanın yürürlüğü sırasında oluşup tamamlanmış olan olguların ve etkileri süre gelen olguların durumu ne olacaktır. Bu sorun “yasaların geçmişe etkisi” ve “derhal yürürlüğü” sorunu diye bilinir. Kural olarak, yeni yasa geçmişte oluşmuş hukuksal olgulara, sona ermiş hukuksal etkilere ilişmez. Avusturya MK (ABGB) § 5 kuralı bu bakımdan çok açıktır, “Yasalar geçmişe etkili olamazlar, yürürlüğe girdiği tarihten önce oluşmuş eylemlere ve evvelce edinilmiş haklara ilişmezler.” Dar ve teknik anlamda geçmişe yürümezlik kuralı (retroaktivite yasağı) olarak bilinen bu kural yurttaşların korunmayı hak etmiş güvenlerinin korunması gerektiğinin, genel ve soyut bir deyimle hukuksal güvenlik isteminin ve son aşamada anayasal hukuk devleti ilkesinin bir ürünüdür. ” (Rona Serozan-Hukukta Yöntem-… 2015-Sayfa 150vd) Somut olayda ise; anılan şekilde kusur raporu alınmadan, … Denetmen Raporunda belirlenen oranlar esas alınarak sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Tüm yukarıda açıklanan ilkeler ve yasa maddeleri doğrultusunda meydana gelen iş kazasında olay tarihine göre, öncelikle 4857 sayılı İş Kanununun 77. maddesi mi yoksa 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun yürürlük maddeleri göz önüne alınarak bu Kanun hükümlerinin mi uygulanacağını açık olarak belirlemek gerekmektedir. Buna göre yapılacak iş; yürürlük hükümlerine göre 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri uygulanacaksa; Kanunun 9. maddesinde açıklanan tebliğe ekli Ek 1 Listesine göre işyerinin tehlike sınıfının belirlenerek, işverenin yükümlülüklerini açıklayan 4,5 ve 10.maddeler ile çalışanların yükümlülüklerini açıklayan 19. madde hükümleri aksi halde 4857 sayılı İş Kanununun 77 ve devamı maddeleri hükümleri doğrultusunda, iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetince inceleme yaptırılarak, tarafların kusur ve sorumluluklarının belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. B- Davacı vekilinin temyiz itrazlarının incelenmesine gelince; Dosya kapsamından hükme esas hesap bilirkişi raporunda davacının asgari ücret düzeyinde gelir elde ettiği kabul edilerek hesap yapıldığı anlaşılmıştır. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. Somut olayda, davacı taraf işyeri kayıtlarının gerçeği yansıtmadığını noksan düzenlendiğini iddiasındadır. Davacı işçinin olay tarihi itibarıyla pres bölümünde ustabaşı olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Hal böyle olunca bu vasıftaki bir sigortalının asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Yapılacak iş, ilgili meslek odasından, TÜİK’den, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ndan bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sorarak kazalı sigortalının gerçek ücretini tereddütsüz olarak belirleyrek davacının maddi zararını yeniden hesaplatmak ve tüm delilleri bir arada değerlendirerek usuli kazanılmış hakları da gözeterek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu açıklamalara aykırı olarak maddi tazminatın hesabında esas alınan ücretin hatalı olarak tespit edilerek hesap raporun hükme esas alınması bozma sebebidir. O halde, davacı ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının diğer temyşizitirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 13.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2018/8369 E. , 2019/8318 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Dosya kapsamına göre, mağdur …’ın, çalıştığı şirket adına kayıtlı olup, kendisi tarafından kullanılmakta olan GSM hattının, 24.03.2015 günü saat 17.30’dan itibaren tanımadığı kişilerce aranıp, “Eskort Buse ile mi görüşüyorum?” diye sorularak, arayan kişilerin, telefon numarasını, “Malatya escort” adlı bir internet sitesinden aldıklarını beyan etmelerinden dolayı yaptığı araştırma sonunda, anılan sitede, “Busemm Buse” ismiye oluşturulan profil üzerinden aktif kullanımında olan cep telefonu numarasının rızasına aykırı şekilde yayımlandığını görüp, Cumhuriyet Başsavcılığına 25.03.2015 tarihli şikayet dilekçesini vermesinin ardından, söz konusu eylemin, aynı iş yerinde çalıştığı arkadaşı olan ve aralarında önceye dayalı herhangi bir husumet bulunmayan 27 yaşındaki sanık … tarafından şaka olarak yapıldığını öğrenmesi nedeniyle 26.03.2015 tarihinde şikayetinden vazgeçtiği, iş yeri arkadaşlarını eğlendirmek istediğini ve mağdurun rahatsız edilmesinden dolayı yaptığı şakadan pişman olup, mağdurdan özür dilediğini beyan eden sanığın da oluşu bu şekilde kabul ettiği olayda; Mağdurun kullanımında olan kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle eskort sitesinde yayımlayan sanık hakkında TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, genel kastla işlenen suçta sanığın saikinin önemli olmadığı, şaka ve benzeri saiklerin kastı kaldırmayacağı, bu durumun cezanın takdirinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabileceği gözetilmeksizin, sanığa yüklenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu açısından sanığın kastının bulunmadığına dair yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle CMK’nın 223/2-c madde, fıkra ve bendi gereğince beraat hükmü kurulması, Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 10.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru; televizyon programlarında farklı tarihlerde yaptığı tıbbi içerikli açıklamalar nedeniyle başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 28/2/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1943 doğumlu olup kalp ve iç hastalıkları uzmanı, eski İstanbul Bilim Üniversitesi Rektörü ve İç Hastalıkları ve Kardiyoloji Ana Bilim Dalları öğretim üyesidir. Başvurucu 2014 ve 2015 yıllarında farklı tarihlerde yedi televizyon programına katılmış ve tıbbi içerikli konuşmalar yapmıştır. Söz konusu konuşmaların içeriği şöyledir: “Şeker yüklemesi lütfen yaptırmayınız. Rahminizdeki bebekleri zehirlemiş oluyorsunuz, …75 gram şeker hamilelere verdiğiniz zaman o 2 kiloluk bebek ana rahminde mahvoluyor, haberiniz olsun. Ondan sonra da hastalıklı doğuyor, şeker yüklemesi yapılmış annelerin bebekleri doğdukları zaman akciğerleri gelişmemiş, solunum sistemleri gelişmemiş oluyor. Astım astım dolaşıyorlar, mesela 30 haftalık hanıma 4 kere şeker yüklemesi yapılıyor ve bebeği erken doğuyor. Hiçbir şikayeti olmayan bir hanım ve de ne diyorlar, sende şeker hastalığı var kardeşim, sizin şeker yüklemesi yapmanız çok tehlikelidir….peki ne yapacaksınız hiçbir şey yükleme falan yaptırmayacaksınız. Özellikle hamilelere yükleme yapılmaması lazım. Yani korkunç bir şey bana sorarsanız…ben şimdi bunu size versem bir oturuşta bunu yiyebilir misiniz ? bunu sulandırıp hamileye veriyorlar, tamam mı. Hamile kusuyor, bayılıyor, acile gidenler, 1 hafta kendine gelemeyenler var. Peki ama ana rahmindeki bebeğe ne oluyor bu arada? ana rahmindeki bebeğe siz bu kadar şekeri veremezsiniz. Zehirdir, bir hekim istedi diye, bir de erkek hekimler istiyor daha çok, erkek hekim bunu anlamaz, analığın ne olduğunu bilmez, ben bir daha söylüyorum hamilelere, gebelere şeker yüklemesi yaptırmak cinayettir…eziyettir, cinayettir, işkencedir… Sizin yapacağınız bol bol yürümek, su içmek ve de şekerden, tahıldan, pilavdan, makarnadan uzak durmak. Ben bunu da kitaplarımda anlattım. hamileliğin ne olduğunu biz biliriz o erkek doktorlar bilmez. Hayatında bir kere hamile kalmamış bir insan…hamilenin hâlinden anlamaz…1 milyon kişiyi buldu. Beni tanımıyorlar, bana da gelmiyorlar. (Kendi kitabından bahsederek) bir kitabı okuyarak sağlıklarına kavuşuyorlar…yani çünkü besin zehirlenmesi gibi, gıda zehirlenmesi gibi anneler kusuyor ve komaya girenler var. Bu yapılan bir araştırma ki ben bunu her zaman söylüyorum, bütün konuşmalarımda söylüyorum. (Obezite ve Diyabete Çözüm Var adlı kendi kitabını göstererek) kitapta da yazılı…” Söz konusu konuşmalar üzerine başvurucu hakkında ‘‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak” iddialarıyla disiplin soruşturması başlatılmış ve başvurucuya İstanbul Tabip Odası Onur Kurulunun bir kararı ile on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası verilmiştir. Türk Tabipler Birliği (TTB) Yüksek Onur Kurulu, söz konusu kararı onamıştır. Başvurucu söz konusu kararın iptali istemiyle dava açmıştır. Ankara 12. İdare Mahkemesi 21/4/2017 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: “Dava dosyasının incelenmesinden; davacının (…) tarihli televizyon programlarındaki konuşmaları nedeniyle hakkında yapılan soruşturma neticesinde ‘uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmak, bilimsel olmayan açıklamalarla halk sağlığına zarar vermek, açıklamalarla reklam yapmak, meslektaşlarını zemmedici açıklamalar yapmak, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisi ile farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmak’ fiilleri nedeniyle 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Davacıya ait işlem dosyasında mevcut görüntüleri içeren CD’nin incelenmesinden; davacının, ‘…’ ifadeleri yer almaktadır. Dosya içeriğinden, Kadın Hastalıkları Doğum ve Perinatoloji Uzmanınca ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Endokrinoloji ve Metabolizma Hastalıkları Bilim Dalı Öğretim Üyesi tarafından verilen mütalaalarda; Dr. Canan Karatay’ın gebelik diabeti teşhisine yönelik değerlendirmelerinin bilimsel olarak doğru olmadığı ve önerilerinin de uygun olmadığı, bu tartışmanın ‘yapılmamalı, yapılamayacak anlamına gelmeyeceğini tam tersine tartışılması gerektiği ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ve hatta hekim görüşü olarak bile yapılabilmesi gerektiği ancak bu yöntem ve araçlar ile yanlış olduğu, …kullandığı yöntem, televizyon ve yazılı basın ortamı ve denetimsiz görüş bildirmesi ve bilimsel verilerden uzak görüşleri, anne ve bebekleri zehirliyorlar ifadeleri itham edici, bilim dışı ve halk sağlığına ciddi zarar verebilecek nitelikte olduğu, günümüzde oral glukoz yükleme testlerinin yapılıp yapılmamasına yönelik bir tartışma olmadığı, bilakis bu testlerin yapılmasını takiben hangi şeker değerinin eşik olarak alınacağına dair denek rehberlerinde farklılıklar bulunduğu, Dr. Canan Karatay’ın değerlendirmelerinin bir bilim insanının farklılıklar içerebilecek yaklaşımı olarak kabul edilemeyeceği ve bilim dışı olduğu, toplumu yanıltıcı nitelikte olduğu, bu testleri haklı gerekçelerle yapan doktorları zor durumda bırakmakta olduğu, hasta ile doktor arasında bir güven sorununun doğmasına neden olduğu, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmakta olduğu..’ görüşlerine yer verilmiştir. Bu durumda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile yukarıda alıntısına yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davacının, muhtelif televizyon programlarında fikir ve görüşlerine yer verirken zaman zaman yazmış olduğu kitabına işaret ettiği için örtülü şekilde reklam yaptığı, öte yandan kullandığı ifadelerin meslektaşlarını zemmedici ifadeler olması nedeniyle bu ifadelerin düşünce ve fikir özgürlüğü korumasından yararlanamayacağı anlaşıldığından evvelce kullandığı ifadeler nedeniyle almış olduğu disiplin cezası ve birden çok televizyon kanalında aynı fiilin işlendiği hususu bir arada değerlendirildiğinde alt sınırdan 15 gün süreyle geçici olarak meslekten men cezası ile cezalandırılmasına dair İstanbul Tabip Odası Onur Kurulu’nun 06.10.2015 tarih ve 2015/128 sayılı kararının onanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davanın reddine..” Başvurucu tarafından anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 4/1/2018 tarihinde başvurunun reddine karar verilmiştir. Nihai karar başvurucuya 5/2/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu, süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 23/1/1953 tarihli ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’nun 1. maddesi şöyledir: “Türkiye sınırları içerisinde meslek ve sanatlarını icraya yetkili olup da sanatını serbest olarak yapan veya meslek diplomasından istifade etmek suretiyle resmi veya özel görev yapan tabiplerin katıldığı Türk Tabipleri Birliği; tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluştur.” Aynı Kanun’un 39. maddesi şöyledir: “Haysiyet Divanı, evrakı kendisine tevdi edilen azaların fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzibati cezaları verir: … c) 15 günden 6 aya kadar geçici olarak sanat icrasından meni, … Haysiyet divanları, bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin geniş takdir hakkını kullanırlar.” 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi şöyledir: “Geçici olarak meslekten alıkoyma cezası, meslek uygulamasından 15 günden 6 aya kadar süreyle alıkonulmadır. Meslekten geçici olarak alıkoyma cezası alanlar, bu süre dolmadan Türkiye’nin hiçbir yerinde özel sağlık kuruluşu açamaz ve resmi veya özel herhangi bir yerde mesleğini uygulayamaz. Geçici olarak meslekten alıkoyma cezasını gerektiren haller şunlardır: … i) Bilimsel araştırma verilerini değerlendirirken ve yayına hazırlarken bilimsel gerçekleri yansıtmamak; çalışmaya fiilen katılmamış kişilerin adlarına yayında yer vermek, kaynak göstermeden veya izin almadan başkalarına ait verileri, olguları veya yazılı eserleri kullanmak ve benzeri suretle bilimsel yayınlarda yayın etiğine aykırı davranmak, … l) Hastalıkların tanı ve tedavisinde bilimselliği henüz kanıtlanmamış ya da bilim dışı yöntemleri uygulamak veya önermek,” 13/1/1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 8. maddesi şöyledir: “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez. Tabip ve diş tabibi, yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olup, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamaz. …” Aynı Nizamname’nin 38. maddesi şöyledir: “Tabip ve diş tabibi, meslektaşlarını zemmedemiyeceği gibi onları küçük düşürecek diğer tavır ve hareketlerde de bulunamaz. …” Uluslararası Hukuk 3/12/2013 tarihli ve ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun’la kabul edilen Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 28. maddesi şöyledir: “Bu Sözleşmenin Tarafları, biyoloji ve tıp alanındaki gelişmelerin doğurduğu temel soruların, özellikle ilgili tıbbî, sosyal, ekonomik, ahlakî ve hukukî yansımaların ışığında, uygun şekilde kamusal tartışmaya konu olmasını ve bunların muhtemel uygulamalarının, uygun istişarelere konu olmasını sağlayacaklardır.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Mustafa Erdoğan/Türkiye (B. No: 346/04 ve 39779/04, 27/5/2014) kararında ifade özgürlüğünün yanında akademik özgürlüklere ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur: “… Mahkeme ayrıca, akademik özgürlüğün (örneğin bkz. Sorguç / Türkiye, B. No: 17089/03, 23/6/2009, § 35 ve yukarıda anılan Sapan / Türkiye, B. No: 44102/04, 8/ 6/2010, § 34) ve akademik çalışmaların önemini vurgulamıştır (bkz. Aksu / Türkiye [BD], B. No: 4149/04 ve 41029/04, 15/3/2012, § 71 ve Hertel / İsviçre, B. No: 25181/94, 25/8/1998, § 50, Hüküm ve Karar Derlemeleri 1998-VI). Bu bağlamda, araştırma ve eğitimde akademik özgürlüğün, ifade ve eylem özgürlüğü, bilgi yayma özgürlüğü, araştırma yapma ve bilgiyi ve gerçeği kısıtlama olmaksızın kitlelere iletme özgürlüğünü güvence altına alması gerekmektedir (bkz. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 1762 (2006) sayılı Tavsiye Kararı). Dolayısıyla, akademisyenlerin araştırma yapma ve bulgularını yayımlama özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların dikkatli bir incelemeye tabi tutulması Mahkemenin içtihadıyla tutarlıdır (bkz. yukarıda anılan Aksu/Türkiye [BD], § 71). Ancak bu özgürlük, akademik veya bilimsel araştırmayla sınırlı olmayıp, aynı zamanda akademisyenlerin araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarındaki görüş ve fikirlerini -söz konusu görüş ve fikirler tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi- ifade etme özgürlüğünü de kapsamaktadır…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 31/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; kendisinin hem doktor hem akademisyen sıfatı bulunduğunu, gebelik şekeri ve diyabetin kalp ve damar hastalığında ciddi bir risk faktörü olduğunu, söz konusu sorunun kendi uğraşı alanı içinde bulunduğunu, bu nedenle gebelikte şeker yüklenmesine karşı çıktığını, bunu çeşitli platformlarda halkın diliyle ve slogan cümlelerle açıkladığını ifade etmiştir. Başvurucu; halkın sağlığını korumak için bildiklerini kamuya aktardığını, ticari amaçla kitap gösterdiğine yönelik iddianın doğru olmadığını zira hamileleri jinekolojik olarak muayene etmediğini ve buna yönelik olarak hastaları kendisine davet etmediğini, kitaptan edinilecek bilgiyle önlem alınabileceğini belirttiğini, bir hekim olarak araştırma ve bilgilerini kamuyla paylaşmasının hem görevi hem sorumluluğu olduğunu, koruyucu tıbbı öne çıkaran bu tarz açıklamaların ifade hürriyeti kapsamında kaldığını savunmuştur. Bundan başka başvurucu, ilk derece mahkemesi kararının açık bir keyfîlik ve bariz takdir hatası içerdiğini, iddia, olay ve olguların gerekçeli kararda yeterince açıklanmadığını, iddialarının dikkate alınmadığını, adil ve tarafsız bir yargılama yapılmadığını ve bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, Sağlık Bakanlığından görüş temin edilebileceği ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında önceki beyanlarını tekrarla Bakanlık görüşünü kabul etmediğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, farklı tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası uygulanmasına ilişkindir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa’nın 27. maddesinde güvence altına alınan bilim ve sanat özgürlüğü ışığında ve Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar… Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi,suçlularıncezalandırılması,Devletsırrıolarakusulüncebelirtilmişbilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir” Anayasa’nın “Bilim ve sanat hürriyeti” kenar başlıklı 27. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucu hakkında geçici olarak meslekten alıkoyma cezası verilmesinin başvurucunun ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale olduğunun kabul edilmesi gerekir. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Müdahalenin –Türk Tabipler Birliği Disiplin Yönetmeliği’nin 5. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde- 6023 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile öngörüldüğü ve müdahale ile ulaşılmaya çalışılan sağlığın korunması amacının kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçasını oluşturması nedeniyle meşru temelinin bulunduğu sonucuna varılmıştır. Geriye müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesi kalmıştır. Buna göre temel hak ve özgürlükleri sınırlayan tedbir, toplumsal bir ihtiyacı karşılamalı ve başvurulabilecek en son çare niteliğinde olmalıdır. Bu koşulları taşımayan bir tedbir, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Somut olayda birçok televizyon programında yaptığı benzer açıklamalarından dolayı başvurucu, birden çok gerekçeyle disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. Anayasa Mahkemesine göre başvurucu evvelemirde tıp alanında kişilerin sağlığı için tehlikeli olabilecek yanlış bilgileri hekim sorumluluğuna uygun olmayacak şekil ve yöntemlerle yaydığı gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak” amacına sahiptir. Bu sebeple sağlık alanında yanlış bilgilerin yayılmasını önlemek için eylem planları geliştirmek ve uygulamak devletin pozitif yükümlülüklerindendir. Bunun sebebi yanlış bilginin kişilerin sağlığını ve hayatlarını riske atma, kurumlara ve sağlık sistemlerine duyulan güvene zarar verme ihtimalidir. Öyle ki sağlık alanında yanlış bilginin bazı durumlarda ölümcül bile olabileceği açıktır. Yanlış bilgi; toplumda yerleşmiş güven eksikliğinden ve kurumlara duyulan güvendeki çatlaklardan istifade ederek bunları daha da derinleştirmekte, bilime ve tıbba duyulan güvene zarar vermekte ve toplumu çeşitli eksenlerde bölmektedir. Hiç şüphesiz yanlış bilgilerin yönetilmesi de sağlık politikalarının esaslı bir parçasını oluşturmaktadır. Fakat bunu yaparken devlet, ifade özgürlüğüne de saygı göstermelidir. Anayasa Mahkemesi her zaman ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın, § 69; Bekir Coşkun, §§ 34-36). Nitekim Anayasa’nın 26. maddesinin birinci fıkrası, ifade özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirmediği ve siyasi, sanatsal, bilimsel, akademik veya ticari düşünce ve kanaat açıklamaları gibi her türlü ifadeyi kapsamına aldığı hâlde (Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 37; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 40) ifade özgürlüğünün özel bir türü olan bilim ve sanat özgürlüğü Anayasa’nın 27. maddesinde özel olarak da korunmuştur. Sonuç olarak ifade özgürlüğünün sağlık meseleleri ile ilgili bilgileri ve fikirleri araştırmayı, edinmeyi ve paylaşmayı da içerdiği açıktır. İfade özgürlüğü temel bir hak olmakla birlikte hiç şüphesiz mutlak değildir, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 70). Devletler bu hakkı toplumun meşru çıkarlarını korumak için kısıtlayabilir. Bireyin ve toplumun sağlığı da bu çıkarlardan birisidir. Bununla birlikte sağlıkla ilgili bilgilerin sansürlenmesi veya toplumun sağlık alanındaki tartışmalarına ve inisiyatiflerine katılımını -söz gelimi yanlış olduklarından bahisle- engelleyecek kategorik müdahaleler ifade özgürlüğünün ihlaline neden olacaktır. Bilim özgürlüğü, en eski ve köklü özgürlük alanlarından biri olarak insan onurunun ve değerinin temelinde yer alan düşünme, merak etme, arama ve ona uygun faaliyette bulunma eğiliminin bir sonucudur. İnsanlık ancak bu özgürlük alanının varlığı hâlinde doğru bilgiyi sorgulayabilecektir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün sahip olduğu güvencelerin yalnızca doğru olduğu kabul edilen ifadeler ve bilgilerle sınırlı olmadığının farkında olunması gerekir. Esasen mesele bilim olduğunda bugün ilgili bilim alanında çalışanların çoğunluğunca doğru olarak kabul edilmeyen ifadeler de ifade özgürlüğünün güvencelerinden yararlanır. Çünkü bilimsel bir önerme yanlışlanabilme özelliği barındırır. Yanlışlanabilirlik ilkesi, bilim ile bilim dışı olanı ve bilgi ile inancı ayırmak için kullanılır. Bu sebeple bilim, hipotezleri kanıtlamaya çalışmak kadar aynı zamanda onları sorgulamaya, yanlışlamaya da çalışır. Eğer bilimde sorgulanamaz, eleştirilemez ve yanlışlanamaz alanlar olduğu kabul edilirse bilimsel bir gelişmeden söz edilemez. Aslına bakılırsa sağlık alanında doğru olmayan, tehlikeli, kişilerin aklının karışmasına, yanlış yönlendirilmelerine ve yanlış bilgilendirilmelerine neden olduğu iddia edilen bilgilerin gerçekten de o vasıflara sahip olduğunu belirlemekte yargısal makamlar önünde çoğu durumda büyük zorluklar bulunur. Daha da önemlisi yanlış olsa bile bir bilginin toplumda açık bir şekilde tartışılması ve bilginin serbestçe dolaşması, bizatihi o insanlar ve toplum için tehlike ürettiği varsayılan yanlış bilginin yayılmasını önlemek çabalarının da ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır. Bu sebeple insanların sağlığını tehdit ettiği düşünülen düşünce açıklamaları ile mücadele etmek için ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkını tam olarak destekleyen politikalar geliştirilmelidir. Yanlış bilgiye ilişkin sansür ve yaptırımlara dayalı yaklaşımların yerini şeffaflık ve ifade özgürlüğünü koruyan yaklaşımlar almalıdır. Aksine bir yaklaşımda yalnızca cezalandırılma veya bilginin yayılmasının engellenmesi yolunun benimsenmesi yalan ve yanlış olduğu kanıtlanmış bilgilerin özü itibarıyla olaylara nüfuz etmesine, topluma ve devlet politikalarına etki etmesine hizmet eder. Tehdit oluşturduğu kabul edilen yanlış bilgiye yönelik sert yaklaşımlar erken tanı ve sorunun yıkıcılığını azaltmaya yönelik etkili çabaları geliştirecek olan toplumun bildirimde bulunma işlevinin gelişmesini engeller. Dolayısıyla kişilerin ister adli cezalarla isterse disiplin cezalarıyla karşı karşıya bırakılması veya bilginin dolaşımının engellenmesi sağlık politikaları alanında yaşanan zorlukları daha da artırır, yeni tedavi yöntemlerinin tartışmaya açılmasını engeller, bilimin gelişmesine ket vurur. Devlet bu amaçla ifade özgürlüğünü kısıtladığında uygulanan tedbirin zorunlu bir ihtiyaç baskısına karşılık geldiğini ve orantılı olduğunu göstermelidir. Kamu gücünü kullanan organlar ve mahkemeler zorunlu bir toplumsal ihtiyacın varlığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede son mercidir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, § 75). Yukarıdaki açıklamalarla birlikte ele alındığında insan ve toplum sağlığına tehdit oluşturduğu kabul edilen bir bilginin açıklanmasına müdahale edildiği hâllerde kamu gücünü kullanan organların ve derece mahkemelerin en azından şu değerlendirmelerde bulunmaları beklenir: – Birey ve toplum sağlığına yönelik varsayılan tehdidin içeriğinin, -Bilginin kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğunun ve bireyleri yanlış yönlendirebileceğinin, – Bilhassa da ifade edilen görüş ve tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantının oldukça açık, spesifik ve tekil olarak ortaya konması gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde başvurucu, gebelik şekeri konusunda çeşitli tarihlerde televizyon programlarında yaptığı açıklamalar nedeniyle TTB tarafından disiplin cezası ile cezalandırılmıştır. TTB’ye göre başvurucu uzmanlık dışı bir konuda tıbbi değerlendirme yapmış, bilimsel olmayan açıklamalarla toplum sağlığına zarar vermiş, açıklamalarıyla kendi kitabının reklamını yapmış, meslektaşlarını zemmedici açıklamalarda bulunmuş, tıbbi bir konu ile ilgili ihtilafında kendisinden farklı düşünen hekimlerle etik olmayan bir biçimde tartışma yöntemi kullanmıştır. İlk derece mahkemesince başvurucunun açıklamalarının tıbbi yönden değerlendirmesini yapmak üzere iki tıp uzmanından bir bilirkişi raporu alınmıştır. Bahsi geçen bilirkişi raporuna dayanan ilk derece mahkemesi başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici nitelikte olduğu, aynı zamanda konuşmalar esnasında zaman zaman başvurucunun kendi kitabına işaret ettiği ve örtülü şekilde reklam yaptığı ve bu nedenle ifade özgürlüğünden yararlanamayacağı sonucuna vararak açılan davayı reddetmiştir. Mahkemenin gerekçeli kararında yer verilen bilirkişi görüşleri şöyledir: – Başvurucunun gebelikte 24. ila 28. haftalar arası yapılan ve şeker yükleme testi olarak bilinen oral glikoz tanı testi (OGTT) ve bunun gebeler ile anne karnındaki bebeklere etkisi üzerine yaptığı açıklamalar bilimsel olarak doğru olmadığı gibi tavsiyeleri de uygun değildir. Buna karşın başvurucu “hekim görüşü olarak” bu açıklamaları yapabilir. – Günümüzde OGTT’ye yönelik bir tartışma söz konusu değildir. Buna karşın OGTT’nin ancak bilimsel ortamda ve bilimsel veriler ile tartışılması gerekir. Televizyon ve yazılı basın uygun bir ortam değildir. Başvurucu açıklamalarını bilimsel verilerden yoksun ve denetimsiz biçimde yapmıştır. – Başvurucunun “anne ve bebekleri zehirliyorlar” ifadeleri bu yöntemi haklı gerekçelerle uygulayan tabipleri itham edicidir ve onları zor durumda bırakmaktadır. Hasta ile doktoru arasında güven sorunu doğmasına neden olmaktadır. – Sonuç olarak başvurucunun açıklamaları toplumu yanıltıcı niteliktedir, gebe kadını ve doğacak çocuğunu tehlikeye atmaktadır. Bu kapsamda esas olarak ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer verilen bilirkişi raporlarında ve Mahkemenin değerlendirmelerinde başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığına oluşturduğu tehdidin somut olarak ortaya konulduğunu kabul etmek mümkün değildir. Gerçekten de başvurucunun toplum ile paylaştığı bilgi kasıtlı ve doğrulanabilir şekilde yanlış veya yanıltıcı olduğu denetlenebilir bir şekilde gösterilemediği gibi ifade edilen görüş ile varsayılan tehdit arasındaki yakın ve doğrudan bağlantı da tereddüte yol açmayacak açıklıkta ortaya konulamamıştır. İkinci olarak başvurucu, uzmanı olmadığı bir alanda açıklamada bulunduğu gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Anlaşıldığı kadarıyla TTB, başvurucunun uzmanlık belgesi olmadığı bir alanda düşüncelerini açıklamasını uygun görmemiştir. Hiç şüphesiz bilimsel olarak nitelenen alanda bile olsa bir düşünce açıklamasında bulunmak için uzmanlığını kanıtlama şartının getirilmesi ifade özgürlüğünü anlamsız kılacak derecede kısıtlar. Kaldı ki başvurucu bir kardiyoloji ve iç hastalıkları uzmanı olduğu gibi genel olarak Türkiye’nin bilinen akademisyen ve bilim insanlarındandır. Bu kapsamda tıp alanında yaşanan gelişmelerin başvurucunun ilgi alanında olduğunda kuşku yoktur. Üçüncü olarak başvurucu kendi bakış açısından, uygulanan OGTT’nin anne ve çocuğa zarar verdiği görüşünü herkesin anlayabileceği bir dilde anlatmıştır. Başvurucunun bazı ifadelerinin meslektaşlarını eleştirdiği hatta abartıya kaçtığı kabul edilse bile bir bilim insanının yerine geçip belli bir durumda kullanılacak ifade şeklinin ne olacağını belirlemek yargı mercilerinin görevi olmamalıdır. Kaldı ki başvurucu, OGTT’nin anne ve çocuğunu zehirlediğini ifade ederken söz konusu yöntemi uygulayan hekimleri de bir ölçüde eleştirmiş olsa bile başvurucunun ifadelerinin konuşmalarının bütünlüğü ile birlikte ve söylendiği bağlamdan kopartılmaksızın değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesine göre başvurucu asıl olarak uygulanan yöntemi hedef almıştır. Başvurucunun açıklamalarının meslektaşlarını zemmedici olarak nitelendirilmesi ancak kullandığı kelimelere onun verdiği anlamın ötesinde anlamlar yüklenmesi ile mümkün olmuştur (Bekir Coşkun, § 63). Bilim alanında uygulanan yöntemleri yanlışlamaya girişen bilim insanlarının açıklamaları ile aslında eleştirilerinin odağında olan yöntemleri kullanan diğer bilim insanlarını kötülediklerinin veya töhmet altında bıraktıklarının kabul edilmesi toplumsal tartışmaları imkânsız hâle getirir. İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle birey ve toplum hayatı için hayati meselelerin tartışılması bağlamında açıklanan ifadelerin -bilhassa herhangi bir özel kişiye yönelik olmadığında- sert olmasına ve polemik içermesine daha fazla tolerans gösterilmeli, sert olması ifade açıklamalarına yapılan müdahalelerin gerekçesi olarak kullanılmamalıdır. Dördüncü olarak başvurucunun düşüncelerini açıklarken kendi kitabını referans göstererek örtülü şekilde kitabın reklamını yaptığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte sağlık alanının ticarileşmesi, bu süreçte rekabet amacıyla ve daha çok kazanma arzusuyla reklam yapmak ile popüler televizyon programlarında herkesin anlayacağı bir dilde savunulan görüşlerin bilimsel dayanaklarının kendi kitaplarında bulunabileceğini savunmak arasında bir fark bulunmaktadır. Yazdığı birçok kitabı bulunan, katıldığı televizyon programlarından, internet ve sosyal paylaşım mecralarından edindiği büyük bir şöhrete sahip olan başvurucunun görüşlerini temellendirmeye çalışırken daha fazla teknik açıklamayı yaptığı kitaplarını işaret etmesinin reklam olarak kabul edilmesi, hekimlerin reklam yasağı ile ulaşılmak istenen amacın ötesine geçerek ifade özgürlüğü alanının dolaylı olarak daraltılması anlamına gelmektedir. İfade özgürlüğünün şu veya bu bahanelerle daraltılması demokratik toplumun temellerini sarsacağı için Anayasa’ya uygun kabul edilemez. Beşinci olarak başvurucunun açıklamalarını “bilimsel ortamda ve bilimsel veriler“le yapmadığı “televizyon ve yazılı basının” uygun bir ortam olmadığı kabul edilmiştir. Mahkemelerin görevi “bilimsel ortam” veya “bilimsel veriler” gibi tabirlerin ne manaya geldiğini açıklamak değildir. Bununla birlikte her insanın doğru, güvenilir ve paylaşıma açıldığında savunulabilir bilgiye ihtiyacı olduğunda bir ihtilaf yoktur. Tüm varlıklar gibi insan da oluş hâlinde bir varlıktır ve dolayısıyla insanın kendisini ilgilendiren her konuda bilgiye ve bildiklerini paylaşmaya her an ihtiyacı vardır. İnsanın bu yaşamsal ihtiyacının -üzerinde uzlaşım olmayan- bilimsel ortamlarda ve yalnızca bilimsel yöntemlerle elde edilmiş bilgi ile giderebileceğini kabul etmek insanın bilme, anlama ve açıklama çabalarını imkânsız kılacağı için ifade özgürlüğünü ortadan kaldırır. Bu sebeplerle tıp alanında iyi bilinen bir bilim insanı ve akademisyen olan başvurucunun araştırma konularını kendi tercihlerine dayanarak serbestçe seçmesi, ilgili ve gerekli gördüğü kaynaklara ulaşması, elde ettiği verileri benimsediği bilimsel çalışma yöntemlerine göre değerlendirmesi, vardığı sonuçları gerek akademik camia gerekse toplum ile katılmayı uygun gördüğü ortamlarda yazarak ve konuşarak serbestçe açıklaması ve paylaşması en temel hakkıdır. Şüphesiz bilim insanlarının ve akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu söylenemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı yarattığı, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Kemal Gözler, B. No: 2014/5232, 19/4/2018, § 62; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 112). Dolayısıyla başvurucunun anne ve çocuk sağlığı gibi oldukça kritik ve hassas kabul edilen bir meselede dahi en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi bireyler, toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir. Gebelik sırasında yapılan şeker yükleme testi, eldeki başvuruda merkezî önemdedir ve başvurucunun söz konusu açıklamalarının -başvurucunun ünlü kişiliği de gözönüne alındığında- zikredilen meseleler hakkında yeterli bilgi sahibi olmayanların duyarlılığını etkileyecek nitelikte olduğu kabul edilebilir. Bununla birlikte hiç şüphesiz bu meselenin kamu yararına ilişkin bir sorun olması nedeniyle Anayasa’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası bu alanda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 54; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 101). Esas itibarıyla derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun açıklamalarının anne ve çocuk sağlığı için oluşturduğu tehdit somut olarak ortaya konulmamıştır. Mahkeme kararlarının başvuruya konu ifadelerin yukarıda anlatılan bağlamlarda ayrıntılı şekilde incelenmesine özen gösterildiğinin düşünülmesini sağlayacak herhangi bir unsur içerdiği de tespit edilememiştir. Başvurunun bütün koşulları gözönünde tutulduğunda başvurucu hakkında on beş gün süreyle geçici olarak meslekten men gibi ağır bir disiplin cezası verilmesi ile Anayasa’nın 26. maddesinde koruma altında olan ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin daha ağır basan bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği gibi orantılı da olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvuruya konu demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmayan müdahalenin Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden Başvurucu; ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesi, yargılamanın yenilenmesinde hukuki bir yarar görülmediği takdirde manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). Öte yandan başvurucunun talebinin terditli olması nedeniyle yeniden yargılama kararı verildiğinden manevi tazminat konusunda karar verilmesi gerekmemektedir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2016/3295) GÖNDERİLMESİNE, 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin bilgi için Türk Tabipler Birliğine GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
18. Ceza Dairesi 2019/16 E. , 2019/16534 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Hakaret HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref, ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, katılana yönelttiği “ben bayan değilim, avukatım, avukat hanım diyeceksin, siz kimsiniz de size hesap vereceğim, dış kapının dış mandalları” şeklindeki sözlerinin katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı söz niteliğinde olduğu ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, kanuni olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçe ile hakaret suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, Kabule göre de; TCK’nın 125/3-a maddesi gereğince gün adli para cezasının alt sınırının 365 gün olduğu gözetilmeksizin, 1 yıl karşılığı adli para cezası şeklinde belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, Kanuna aykırı ve sanık …’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/11/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2020/1541 E. , 2020/5242 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme Hüküm : TCK’nın 136/1, 62/1, 53, 58/1-6. maddeleri gereğince mahkumiyet Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya kapsamına ve ikrar içeren savunmaya göre; sanığın, tanık…’nın işlettiği iş yerine giderek alışveriş yaptığı ve ücretini daha sonra vereceği beyan etmesi üzerine tanığın sanıktan cep telefonu numarasını istemesi üzerine, sanığın, aralarında husumet bulunan katılanın aranmasını sağlamak için katılana ait cep telefonu numarasını katılanın rızası ve bilgisi dışında tanığa vermesi şeklinde sanığın, sübutu kabul edilen eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçu işlemediğine, eylemin şikayete tabi olduğu ve davanın düşmesi gerektiğine ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 19.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Karar Tarihi : 09/12/2021 Karar No : 2021/1243 Konu Özeti : İlgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin bir insan kaynakları firması tarafından reklam ve pazarlama amaçlı e-posta gönderilmesi amacıyla işlenmesi Kuruma intikal eden şikâyet dilekçesinde özetle; veri sorumlusu bir insan kaynakları firması tarafından ilgili kişiye ticari tanıtım amaçlı e-postalar iletildiği, ilgili kişinin veri sorumlusu ile daha önceden herhangi bir hukuki işleminin bulunmadığı dolayısıyla kişisel verilerinin nereden ve nasıl temin edildiği hakkında bir bilgiye sahip olmadığı, kişisel verilerinin bu çerçevede işlenmesi yönünde açık rızasının bulunmadığı, veri sorumlusuna bu hususta başvuruda bulunduğu ve kişisel verilerinin silinmesini talep ettiği, ancak kişisel verilerinin nereden temin edildiği ve ne amaçla işlendiği hususlarında tarafına bir bilgi verilmediği ifade edilerek, veri sorumlusu hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir. Konuya ilişkin başlatılan inceleme çerçevesinde veri sorumlusundan savunması istenilmiş olup alınan cevabî yazıda özetle; Veri sorumlusunun her nevi konferans, anket, tanıtım, reklam, konser organizasyonları düzenlemek ve bu işler için eleman sağlamak, bu organizasyonlar için ara teknik donanım kiralamak, bu işleri başkalarına yaptırmak, benzin istasyonu işletmesi ve çalışan temini, AVM işletmelerine çalışan temin etmek, hastane vb. sağlık kurumlarına çalışan temin etmek, inşaat vb. işletmelere çalışan temin etmek, lojistik sektörüne çalışan temin etmek, gemi işletmelerine çalışan temini hizmetleri vermek ve diğer her türlü sektörde ihtiyaç duyulan elemanları temin etmek, reklam, gösteri, kongre, konferans, ticari fuar, anket çalışmaları, pazarlama faaliyetlerine eleman tedarik etmek ve benzeri nitelikteki etkinliklerin organizasyon faaliyetlerini yürüttüğü, İlgili kişiye ait e-posta adresinin veri sorumlusunca yürütülen ekonomik faaliyetler (anket ve tanıtım işleri) kapsamında edinildiği, Söz konusu e-posta adresinin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunun’un (Kanun) 5’inci maddesinin (d) bendi kapsamında “İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartına dayanarak işlendiği, Kişisel verilerin işlenmesinde Kanun kapsamında hareket edildiği, ilgili kişiye ilişkin hiçbir bilgi ve belge paylaşımının yapılmadığı ifade edilmiştir. Konuya ilişkin yürütülen inceleme neticesinde Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 09/12/2021 tarih ve 2021/1243 sayılı kararı ile; Kanun’un “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5’inci maddesinde; “(1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez. (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür: a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi. b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması. c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması. ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması. d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması. e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması. f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.” hükmüne yer verildiği, Veri sorumlusu tarafından ilgili kişiye ait e-posta adres bilgisinin ekonomik faaliyetleri çerçevesinde anket ve tanıtım işleri kapsamında edinildiği ve Kanun’un 5’inci maddesinin (d) bendi çerçevesinde “ilgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması” şartı kapsamında işlendiğinin ifade edildiği, ancak ilgili kişinin hangi yöntemle ve hangi platformda veya mecrada e-posta adres bilgisini alenileştirme iradesinde bulunduğuna ilişkin veri sorumlusu tarafından herhangi bir açıklamaya, anket ve tanıtım işleri çerçevesinden nasıl elde edildiğine ilişkin olarak kanıtlayıcı nitelikte herhangi bir belgeye yazı ekinde yer verilmediği, Bu anlamda veri sorumlusunun ilgili kişinin kişisel verilerinin nasıl elde edildiği ve hangi işleme şartı kapsamında işlendiğine ilişkin açıklamalarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dolayısıyla veri sorumlusunun Kanun’un 5’inci maddesi çerçevesinde herhangi bir hukuki işleme şartı bulunmaksızın veri işleme faaliyetinde bulunduğu, Diğer taraftan Kanun’n “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi” başlıklı 7’nci maddesine göre kişisel verilerin Kanun ve ilgili diğer kanun hükümlerine uygun olarak işlenmiş olmasına rağmen, işlenmesini gerektiren sebeplerin ortadan kalkması halinde resen veya ilgili kişinin talebi üzerine veri sorumlusu tarafından silineceği, yok edileceği veya anonim hale getirileceğinin hüküm altına alındığı, bununla birlikte ilgili kişinin hakları hususunda düzenleme getiren Kanun’un 11’inci maddesinde de ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurarak kendisiyle ilgili “7’nci maddede öngörülen şartlar çerçevesinde kişisel verilerinin silinmesini veya yok edilmesini isteme” hakkının düzenlendiği, Kanun’un 7’nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına dayanılarak hazırlanan Kişisel Verilerin Silinmesi, Yok Edilmesi veya Anonim Hale Getirilmesi Hakkında Yönetmelik’in 7’nci maddesinin “Kanunun 5 inci ve 6’ncı maddelerinde yer alan kişisel verilerin işlenme şartlarının tamamının ortadan kalkması halinde, kişisel verilerin veri sorumlusu tarafından resen veya ilgili kişinin talebi üzerine silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesi gerekir.” ve aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının “Kişisel verilerin silinmesi, yok edilmesi veya anonim hale getirilmesinde Kanunun 4’üncü maddesindeki genel ilkeler ile 12’nci maddesi kapsamında alınması gereken teknik ve idari tedbirlere, ilgili mevzuat hükümlerine, Kurul kararlarına ve kişisel veri saklama ve imha politikasına uygun hareket edilmesi zorunludur.” hükmünü haiz olduğu, Bu kapsamda ilgili kişinin e-posta bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda, kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiğinin anlaşıldığı değerlendirmelerinden hareketle; Veri sorumlusu tarafından ilgili kişinin kişisel verisi niteliğindeki e-posta adresinin ilgili kişiye ticari amaçlı bir e-posta gönderilmesi suretiyle işlendiği ancak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan işleme şartlarından herhangi birinin söz konusu olmadığı dolayısıyla, veri sorumlusu tarafından Kanun’un 12’nci maddesinin (1) numaralı fıkrası çerçevesinde “kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek” yükümlülüğüne aykırı davranıldığı anlaşıldığından veri sorumlusu hakkında Kanun’un 18’inci maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca 50.000 TL idari para cezası uygulanmasına, İlgili kişinin e-posta adresi bilgisinin Kanun’a aykırı olarak işlendiği ve ilgili kişinin veri sorumlusuna başvurusunda kişisel verilerinin silinmesi talebini de ilettiği anlaşıldığından veri sorumlusunun, ilgili kişinin kişisel verilerini imha ederek imha işlemine ilişkin log kayıtlarının da Kurum’a iletilmesi suretiyle Kurul’a bilgi vermesi yönünde talimatlandırılmasına karar verilmiştir.
3. Hukuk Dairesi 2021/6310 E. , 2021/11809 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :TÜKETİCİ MAHKEMESİ Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması neticesinde davanın reddine dair kesin olarak verilen hükmün Adalet Bakanlığınca kanun yararına bozulması istenilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, … Köşk Düğün Salonu adlı yerin işletmecisi olduğunu, davalı ile 10/04/2012 tarihli düğün salonu ve organizasyonu ile ilgili sözleşme imzaladığını, bu sözleşme nedeniyle düğünde sahne alacak ses sanatçısı, fotoğraf ve video çekimlerinin yapılması için gerekli tertibat ve kişilerin hazır edilmesi, ses ve ışık sistemi, düğün sırasında servis yapacak görevliler ve benzeri bir çok husus ile ilgili tüm hazırlıklarını düğün tarihi olarak belirlenen 17/11/2012 tarihine göre yaptığını, sözleşme ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirdiğini, söz konusu düğün tarihi olarak belirlenen tarih ve saatte farklı bir organizasyon işine girmediğini, ancak davalının düğün tarihi olarak belirlenen tarihten sadece 30 gün önce sözleşmeyi iptal ettiğini bildirdiğini, sözleşmede bakiye kalan bedelin ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibine devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde hükme esas alınan bilirkişi raporu ile organizasyonun yapılamaması nedeni ile işletmenin herhangi bir harcaması, gider ve zararının bulunmadığı, davacının varsa uğradığı zararı somut olarak tanık beyanları ile de ispatlayamadığı, herhangi bir bilgi ve belge vs sunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Adalet Bakanlığının 09/09/2021 tarihli yazısında; davalının sözleşmeyi hiç yapılmamış olsaydı uğramayacağı (menfi) zararının olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak davalının iptal bildiriminden sonra kalan zamanında yeni organizasyon tertip edip edemediği, edememiş ise bunun için vaktinin yeterli olup olmadığı hakkında inceleme yapılması sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı bulunduğu ileri sürülerek; kararın, 6100 sayılı HMK’nın 363 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kanun yararına bozulması talep edilmiştir. Dava, düğün organizasyonu sözleşmesinin iptali nedeniyle bakiye kalan bedelin iadesi için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 06.12.2018 tarih ve 2016/9475 Esas ve 2018/11752 Karar sayılı ilamıyla “…Taraflar arasındaki 10.04.2012 tarihli sözleşme ile 17.11.2012’de yapılacak düğün organizasyonu ile ilgili olarak “Alınan kaparo iade edilemez. Merasimden vazgeçildiği takdirde aynı tarihli gün ve saat satılmaz ise anlaşmadaki ücret tam alınır.” şeklinde düzenlenmiş 1. maddesinin mahkemece haksız şart olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki düğünün iptalinde davacı firmanın herhangi bir kusurunun bulunmadığı dikkate alındığında davacının, organizasyonun yapılamaması nedeniyle uğradığı zararı davalıdan isteyebileceğinin kabulü gerekmektedir. Bu doğrultuda mahkemece, davacıdan delilleri sorulup, gerekirse kâr kaybına ilişkin bilirkişi incelemesi de yapılarak neticesine göre hüküm kurulması gerekirken, davanın yazılı şekilde tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulmasını gerektirir…” gerekçesiyle bozulmuştur. Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılamada bozmaya uygun yeniden 19.08.2020 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Hükme esas alınan 19.08.2020 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde “…sözleşme sırasında, organizasyon öncesinde işletmenin herhangi bir iptal durumuna karşı almış olduğu 500 TL kaporanın işletmenin iptal edilen geceyi tekrar satamasa dahi sadece düğün salonu yeri kiralama zararı için yeterli olduğu…” belirlenmiş olduğundan, mahkemece söz konusu yerin satılamaması halinde uğranılan menfi zararları da karşılar nitelikte karar verildiği anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, bozmaya uygun olarak aldırılan 19.08.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verildiği anlaşıldığından Adalet Bakanlığının bu yöne ilişen kanun yararına bozma isteği yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının kanun yararına temyiz talebinin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Adalet Bakanlığına İADESİNE, 22.11.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
11. Hukuk Dairesi 2019/1765 E. , 2019/4421 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 31/01/2018 tarih ve 2017/226 E.-2018/22 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 17/01/2019 tarih ve 2018/664-2019/57 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı şirket vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin 2017/31397 sayılı “DOĞUŞ+şekil” ibare ve biçimli 32. sınıftaki sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar ürünlerini içeren marka tescil başvurusunun 6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi uyarınca davalıya ait 1995/159816 sayılı “DOĞUŞ ET VE SÜT MAMÜLLERİ SAN VE TİC LTD. ŞTİ.+ŞEKİL” ibare ve biçimli marka mesnet alınarak resen reddedildiğini, ret kararının hukuka uygun olmadığını, kaldı ki markaların benzer olmadığını, anılan ret kararının düzeltilmesini, itirazları hakkında karar verilmesinin bu dava sonuna ertelenmesini, başvurunun reddedilen ürünler için tescilini, öte yandan davalının adına tescilli markayı meyve suyu ürünleri için ciddi biçimde kullanmadığını, bu sebeple markanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili, davanın yasal başvuru yolları tüketilmeden açıldığını, bu sebeple müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı şirket vekili, müvekkilinin 03.05.1995/159816 sayılı “DOĞUŞ ET VE SÜT MAMÜLLERİ SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ.+ŞEKİL” ibare ve biçimli markanın sahibi olduğunu, markanın kapsamında bulunan süt ve süt ürünleri için kullanıldığını, bu kullanımın meyve suyu ürünleri için de kullanım sayılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının 06.04.2017 tarihli marka tescil başvurusunun 6769 sayılı SMK’nın 5/1-ç maddesi uyarınca resen reddedildiği, davacının anılan karara itiraz ettiği, ancak itiraz hakkında YİDK tarafından bir karar verilmediği, 6769 sayılı SMK’nın 20. maddesi uyarınca Markalar Dairesinin resen gerçekleştirdiği ret kararına YİDK nezdinde itirazın mümkün olduğu, SMK’nın 21.maddesi uyarınca itiraz hakkında YİDK’in Kurumun nihai kararını tesis edeceği, bu karara karşı tebliğden itibaren 2 ay içerisinde mahkemede iptal davası açılabileceği, bu nedenle YİDK kararı oluşmadan açılan işbu davanın reddinin gerektiği, kullanmama nedeniyle marka iptali davası yönünden ise 6769 sayılı SMK’nın 9. maddesi uyarınca tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verileceği, söz konusu madde hükmünün, hem geçmişte tescil edilen markalar için hem de gelecekte tescil edilecek markalar için kullanma külfeti getirdiği, dolayısıyla davalıya ait markanın da kullanma külfeti altında olduğu, esasen 06.01.2017-10.1.2017 tarihleri arasındaki dönem bir kenara bırakılırsa, davalı markasının tescil edildiği tarihten sonraki tüm zaman sürecinde markanın kullanım külfetinin bulunduğu, yargılama konusu markayı anılan 32.sınıftaki meyve suyu emtiaları için kullandığını ispat yükünün davalıda bulunduğu, davalı vekilinin, müvekkilinin markayı süt ve süt ürünleri için kullandığını, bu kullanımın meyve suyu için de kullanım sayılması gerektiğini savunduğu, ancak davalı vekilinin, kesin süreye karşın meyve suyu malları için markanın kullanımına ilişkin bir kanıt sunmadığı, gerekçesiyle davalı TPMK aleyhine açılan davanın reddine, marka iptaline ilişkin davanın kabulüne ve davalı şirket adına tescilli 1995/159816 sayılı markanın 32. sınıftaki meyve suyu ürünleri bakımından kullanmama sebebi ile iptaline ve sicilden terkinine karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, markanın kullanılmama sebebiyle iptaline ilişkindir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ‘nın 9/1.maddesinde yer alan “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” şeklindeki düzenleme ile kanun koyucunun Markalar Sicilini kullanılmayan markalardan arındırma amacını güttüğü anlaşılmaktadır. Anılan yasal düzenlemeden önce, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 42/1-c ve 14.maddesinde de en az beş yıldır kullanılmayan markaların, hükümsüzlük/iptal davaları ile sona erdirilmesinin hedeflendiği anlaşılmaktadır. Mülga 556 sayılı Marka KHK henüz yürürlükte iken, 42/1-c maddesinin AYM’nin 09.04.2014 ve 2013/147-2014/75 sayılı, 14.maddesinin ise 14.12.2016 tarih ve 2016/148 – 189 sayılı kararıyla iptal edildiği, ikincisinin Resmi Gazete’de yayın tarihinin 06.01.2017 olduğu ve bu tarih itibariyle kullanmama nedeniyle hükümsüzlük/iptal davalarına ilişkin mülga KHK’da yer alan yasal dayanak ortadan kalkmış ise de markanın son beş yıllık süre içerisinde kullanılmaması bu tarihten önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak kabul edilmiştir. Kural olarak kanunlar geriye yürümez ve ileriye etkili olarak sonuç doğurur ise de, TBMM’nin geçmişe etkili olacak şekilde kanun çıkarmasına da bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar 6769 sayılı SMK’da kullanmama nedeniyle iptal ve def’i haklarını düzenleyen Kanun maddelerinin yürürlük tarihi konusunda özel bir düzenleme yapılmadığı için Resmi Gazetede yayını tarihi itibariyle yürürlüğe girdiği anlaşılmakta ise de, Kanunun Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017, kabul tarihinin ise 22.12.2016 olduğu dikkate alındığında, mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06.01.2017 tarihinde R.G.’de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle, 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşısında, SMK’nin kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesi 22.16.2016 tarihinde ortaya çıktığından, Kanun Koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce, yürürlük konusunda öngörülemeyen AYM kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiği (Numan Sabit SÖNMEZ,” 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununa Göre Markanın Kullanılmaması Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçlar” İHFM,S.76(1), s.283 vd., erişim: https: //dergipark. Org. Tr/download /article-file / 545172), nitekim ilk derece mahkemesince de, 10.07.2017 tarihinde açılan davada, 6769 sayılı SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde kullanmama değerlendirmesi yapılarak, markanın tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından dava tarihinden geriye doğru beş yıllık süre içerisinde Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmadığının tespitine ve markanın kullanılmama nedeniyle iptaline dair kararda ve bu karara yönelik yapılan istinaf başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararda, saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları ve yapılan yargılama gözetildiğinde bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına, kararın usul ve yasaya uygun olmasına, HMK’nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararının HMK’nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK’nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 14/06/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2019/4112 E. , 2019/21931 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 25. HUKUK DAİRESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. …Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi; davalı vekilinin istinaf başvurusunu değerlendirerek gerekçe yönünden düzeltme yaparak yeniden hüküm kurmuştur. …Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 26/01/2015-30/11/2016 tarihleri arasında çalıştığını, davacı ile aynı işi yapan… isimli çalışanın müdürün arkadaşı olduğunu, işleri savsakladığını, kendi yapması gereken işleri müvekkilinin üzerine attığını, müvekkilinin bu durumu müdüre bildirdiğini ancak beklemediği bir tepki ile karşılaştığını, aradan geçen sürede bu durumun artarak devam ettiğini, işe giriş çıkış saatlerinin belli olduğunu, fazla mesai yapacak kadar işlerinin olmadığını, buna rağmen … mesai yazıldığını, bu durumu müdüre bildirdiğini müdürün hakaretlerine maruz kaldığını, bu olayların neticesinde müvekkilinin haksız olarak iş akdinin feshedildiğini iddia ederek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, davalının müvekkili işe başlatmaması halinde 8 aylık işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirkette idari işler görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin 06.12.2016 tarihinde davacının şirket yetkilisi … Ilıcaya yönelik sinkaflı ifadeler kullanarak ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı tutumu neticesinde feshedildiğini, davacının beyanlarının gerçek dışı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk Derece Mahkemesi tarafından; “..davacının iş sözleşmesinin feshinin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 S. İş Kanunu’nun 20/II. maddesi gereğince feshin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükü davalı işverendedir. Dinlenen tanıklardan biri olayın tarafıdır, diğeri de davacının telefonu kapattıktan sonra küfür ettiğini beyan etmektedir. Olayın tarafı davacının hakaretini bizzat duymamıştır. Kaldı ki hakaret olayını idareye ve çalışan … Ilıcaya bildiren tanık ile olayın tarafı olan tanık … dışında davacının küfür ettiğine ilişkin tanık beyanı yoktur. Olayda taraflı olan tanık beyanlarına itibar edilemez. Ayrıca hakaret olayı olmuş kabul edilse dahi mağdur olan çalışan bunu duymamış sonradan diğer çalışan Okan’ın söylemi üzerine haberdar olmuştur. Gıyapta hakaret 5237 Sayılı TCK da bile en az üç kişinin duyması ile yaptırıma bağlanmıştır. Burda davacıyı salt başka bir işçinin beyanı ile küfür ettiğinden bahisle işten çıkartmak feshi son çare olması ilkesine aykırıdır. Feshin son çare olması prensibi işe iade davalarında önemli bir unsurdur. İşveren feshi son çare olarak kullandığını ispatlamak zorundadır. Örnek vermek gerekirse; işçiyi işi tam anlamıyla yapamadığı için işten çıkarmak yerine ilgili eğitimleri almasını sağladığını ispatlamalıdır. Veya başka bir birimde çalıştırması, işçinin veriminin düşmemesi için fazla mesaileri kaldırması, işçinin hatalı davranışlarında önce sözlü sonra yazılı olarak ihtar etmesi, işçinin savunmasını alması, işçiye hatalarını bildirerek düzeltmesini talep etmesi gibi durumları ispatlaması gerekmektedir. Bu kapsamda davalının davacıyı işyeri çalışanına gıyabında hakaret ettiğinden bahisle işten çıkartması feshin son çare olması ilkesine aykırılık teşkil etmekte olup bu sebeple davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması gerektiği ..” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge adliye mahkemesince, “özlük dosyası içerisinde bulunan tutanaklardan da sabit olduğu üzere; davacının davalı işverenin kuyumcu şubesi yetkilisi … ile yaptığı telefon görüşmesinde amir-memur ilişkisine uymayacak şekilde konuşma yaptığı, amirinin daha dikkatli konuşmasını istediği halde bu konuşmalarına devam etmesi üzerine amiri tarafından telefonun kapatıldığı ,telefon kapanınca davacının aynı yerde çalışan kontrol odası görevlisi … da duyacak şekilde idarecisi … hakkında “….o çocuğu ve benzeri sinkaflı küfürler de” bulunduğu bunun üzerine işveren tarafından İş sözleşmesinin iş kanunu 25/2 maddesi gereğince feshettiği , TCK anlamında hakaret suçunun olmaması, İş Kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceği , tanığın küfürü hatırladığı halde davacı ve amirinin hangi konuda konuştuklarını hatırlamadığı, mahkemede dinlenirken dahi hakaret mağduru olduğu iddia edilen tanık …’nın dahi aralarındaki görüşmenin detayını anlatamadığı ve konuşma sırasında küfür duymadığını söylediğini, davacının neden , niçin küfür ettiğinin yada hakaret edip etmediğinin sabit olmadığı, olayın tek tanığı olan Yalçın’ın davalı işyerinde çalıştığı , davacının özlük dosyasında daha önce küfürlü hakaret eden biri olduğuna dair herhangi bir tutanak olmadığı, davacının niçin küfür ettiğinin ispatlanamadığı, soyut bir beyan nedeni ile feshin ağır bir sonuç olduğu, davacının bu hakareti yaptığı konusunda tam bir vicdani kanaat oluşmadığı bu itibar ile ilk derece Mahkemesince davanın kabulüne dair kararın yerinde olduğu ancak Mahkeme nin gerekçesinin oluşa uygun düşmediğinden gerekçesinin yukarıdaki şekilde düzeltilmesinin gerektiği bu yöndeki davalı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile , küfür ve hakaret olgusunun davalı işverenlik tarafından ispat edilemediğinden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği…..” gerekçesi ile ilk derece mahkemesinin gerekçesinin bu yönde düzeltilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. F) Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. G) Gerekçe: İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (b) fıkrasına göre, işçinin işverene, ailesine veya işverenin diğer bir işçisine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene, aile üyelerinden birine veya diğer bir işçisine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarf ettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılması gerekir. Yargılama sırasında dinlenen davalı tanığı … “Ben davalı şirkette 5 yıldan beri kontrolör olarak çalışmaktayım, … ile birlikte 1-1.5 sene çalıştık, … beyle münakaşası olduğu için işten çıkartıldı, mesai bitimine doğru telefonla görüştüler, davacı … beyi aradı, izin konuları ile ilgili aradı, ne konuştuklarını net hatırlamıyorum, sonra telefonu kapattı, sonra ağızından bir küfür çıktı, o.. Çocuğu dedi sonra çıkıp gitti, öteki gün sabahında geldi ben onu … beye söyledim,”şeklinde beyanda bulunmuştur. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, güvenlik müdürü olarak çalışan … isimli bir çalışanla gerçekleştirdiği telefon görüşmesi sonrasında telefonu kapatır kapatmaz …’u kast ederek sinkaflı küfürler ettiği, işyerinde üstü olarak çalışan …’a gıyabında gerçekleştirilen bu hakareti duyan ve o esnada davacı işçinin yanında bulunan tanık Okan’ın bu durumu hakaretin muhatabına ve işverene bildirmesi üzerine iş akdinin açıklanan olay nedeniyle feshedildiği, feshe konu olayın gerçek olduğunun da tanık anlatımıyla anlaşıldığı ve davacı işçinin eyleminin işyerinde diğer bir çalışana sataşma niteliğinde olup işveren açısından haklı fesih niteliğinde olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenle davacı işçinin iş akdinin feshinin haklı nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasa’sının 20/3 maddesi ve 6100 sayılı HMK’nın 373. maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. H- Sonuç: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1.Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin haklı nedenle yapıldığı anlaşıldığından davanın REDDİNE, 3-Harçlar kanunu uyarınca alınması gereken 44,40 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan 273,50 TL mahkeme masraflarının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davalı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Davacının ve davalının gider avanslarından kalan ücretlerin karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine, 9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 10.Dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Kesin olarak 09.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu 2016/851 E. , 2018/619 K. “İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 152-382 Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nün TCK’nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 2.000 TL adli para cezası, sanık …’in ise TCK’nın 188/3, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.09.2015 tarihli ve 152-382 sayılı hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 16444-1386 sayı ile; “…Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Oluş ve dosya kapsamına göre, olay tarihinden önce uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, sanıkların üzerlerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçtiği anlaşılmakla; CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2-Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.04.2016 tarih ve 379807 sayı ile; “…Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; olayda yakalanan sanıkların üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. İncelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; narkotik suçlarla mücadele görevlilerince alınan ve 20.02.2015 tarihli olay tespit yakalama tutanağında ifadesini bulan, sanıkların Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi, …. sayılı yerde uyuşturucu madde satışı yaptıkları ihbar üzerine, gidilen yerde yakalanan sanıklardan …’nün montunun sağ cebinden 25 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ile pantolonundan 5 adet uyuşturucu nitelikte hap; sanık …’in montunun sağ cebinden 22 adet fişek halinde bonzai tabir edilen sentetik uyuşturucu madde ele geçirilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp mahkumiyet kararı verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır. ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre; Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlamaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir. Ceza muhakemesi hukuku, hakimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder. Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir. Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile A.İ.H. Sözleşmesi’nin 8., Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasakoyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır. Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18vd.m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir. Arama kararı verme yetkisi kural olarak hakime aittir. (…m20, 21, CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir. Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8, 9 ve 25, 27. maddesinde sayılmıştır. ‘…Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için…, …5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’ Belirlenen hallerde, hakim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır. Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 5271 sayılı CMK’nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada islenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıstır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce islendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK md. 90/1-2. ile md. 2/1 – (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır. Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4, Arama Yönetmeliği’nin 18 vd.m. 8, 9, 25 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin arama yapabileceği Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile ‘denetim’ adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin haklarında, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına dair ihbar olan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, ihbarda bildirilen yerde, kişilere uyuşturucu madde satışı yaptıkları belirlendiğinden, görevlilerin kesintisiz izleyerek eylemi gerçekleştirmekte oldukları esnada görevlilerce kimlik tespiti yapılan sanıkların üzerinde yapılan aramada, da üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesinde suçüstü halinin kesilmediğinden durumun; suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi. Burada konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK’nın 90/2. madde gereğince herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak incelendiğinde de uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır. Kaldı ki; 5271 sayılı CMK’nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır. Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanıkların yakalanmasından sonra, durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Dairesince 27.04.2016 tarih ve 1685-2530 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 17.11.2014 tarihli ihbar tutanağı, 08.12.2014 tarihli 155 ihbar formu ile 20.02.2015 tarihli ihbarcı görüşme tutanağı ve aynı tarihli olay, tespit, ikamet arama, yakalama, muhafaza altına alma ve telefonla görüşme tutanağı içeriklerine göre; 17.11.2014 tarihinde saat 15.40 sıralarında Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de oturan … isimli şahsın uyuşturucu madde sattığını” bildirmesi üzerine ihbarın 2014/25162 numarası ile kayıt altına alındığı, 08.12.2014 tarihinde saat 23.10 sıralarında 155 Polis İhbar Hattını arayan ve sesinden bayan olduğu anlaşılan şahsın “Kağıthane ilçesi, Merkez Mahallesi,….’de ikamet ediyorum. Evimde kalan ve oğlumun arkadaşı olan … isimli şahıs evime sürekli uyuşturucu paketleriyle girip çıkıyor. Bu şahıs hem uyuşturucu kullanıyor hem de satıyor. Ailesi ile sorunlu olduğu için benim evimde kalıyor. Kağıthane ilçesi …..’de bulunan…. isimli iş yerinde çalışıyor. İhbarımın gizli tutulmasını istiyorum” diyerek telefonu kapattığı, ihbarın Muhabere ve Elektronik Şube Müdürlüğünce 2014/3192 ihbar ve 91255 aidiyet numarası ile kayıt altına alındığı, alınan ihbarların Narkotim B Bölge 37673 kod numaralı Kağıthane Narkotim ekibine bildirildiği, Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 kod numaralı Narkotim ekibinin yaptıkları çalışmalarda, 20.02.2015 tarihinde saat 14.00 sıralarında ihbarcı … isimli şahısla gerçekleştirdikleri görüşmede şahsın “…İhbarları ben yaptım. Bu ikamet adresi bana aittir. Oğullarım….., … ve …. ile birlikte kalırım. Oğlum …’ın arkadaşı olan … ve soyadını bilmediğim ‘….’ isimli şahıslar evime gelerek uyuşturucu madde satmaktadırlar. Oğlum….. uyuşturucu madde satmamaktadır. Oğlum….., bu şahısların çocukluk arkadaşları olması nedeniyle evime geldiklerinde ses çıkaramıyor. Bu şahıslara defalarca evime gelmemelerini, geliyorlarsa adam gibi oturmalarını, uyuşturucu satmamalarını söylememe rağmen ısrarla evime geliyorlar. Burada telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara uyuşturucu madde veriyorlar. Oğlumu kurtarmak için ihbarda bulundum. Oğlumun üzerine bir suç atılmasından korkuyorum. Bu şahıslar evime gelip uyuşturucu madde satışı yaptıkları esnada kullanmış olduğum 0537 … 99 33 numaralı telefonumdan siz görevlilere bilgi vereceğim. Şahısların yakalanmaları için yardımcı olacağım” şeklindeki beyanları üzerine, kendileri ile irtibat kurması amacıyla 0505 … 59 02 numaralı telefonun şahsa verildiği, Görevlerini ifa etmekte olan Narkotim B Bölge Kağıthane ilçesi 37673 ve 37974 kod numaralı ekiplerin, aynı tarihinde saat 18.45 sıralarında ihbarcı bayan şahıs tarafından arandığı ve şahsın “Şu an ikametinde uyuşturucu madde satışının başladığını, biz görevliler gelirse kapıyı açabileceğini, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini” bildirdiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmesi üzerine “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” talimatlarının alındığı, görevlilerin ihbara konu adrese gelip zili çaldıkları, kapıyı açan ihbarcı …’ın ikametinde arama yapılmasına….gösterdiğini beyan etmesi üzerine şahsın eşliğinde ikamet aramasına başlanıldığı, banyo, mutfak, tuvalet, oda ve salondan ibaret olduğu görülen evin salon kısmında …, …, … ve … isimli şahısların oturmakta olduklarının görüldüğü, … isimli şahsın yapılan üst aramasında; montunun sağ cebinde, satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (25) fişek hâlinde daralı 20,77 gram, şeffaf jelatine sarılı daralı 5,7 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde, pantolon sağ çakmak cebinde (5) adet tablet ile 25 TL ve Samsung S3 marka cep telefonu, … isimli şahsın üst aramasında; montunun sağ cebinde satışa hazır, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam (22) fişek hâlinde daralı 20,67 gram sentetik cannabinoid olduğu değerlendirilen madde ile 65 TL ve Blackberry marka cep telefonu ele geçirildiği, oda içerisinde sehpa üzerinde bulunan (16) adet ganyan kâğıtlarının, şahısların üzerinde satışa hazır bulunan fişek hâlindeki uyuşturucu maddelerin sarılı olduğu ganyan kâğıtlarıyla birebir benzerlik gösterdiklerinin görüldüğü, diğer şahısların üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmadığı, suç konusu uyuşturucu maddelerin, cep telefonlarının, toplam 90 TL’nin ve (16) adet ganyan kâğıtlarının muhafaza altına alınıp 19.15 sıralarında aramaya son verilerek Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verildiğinde, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması, diğer şahısların bilgi sahibi olarak ifadelerinin tespit edilmesi talimatlarının alındığı, İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 27.02.2015 tarihli rapora göre; sanık …’ta, şeffaf naylon poşette ele geçen net 5 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının, ganyan kâğıtlarına sarılı toplam net 6,1 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA, 5 adet tabletin MDMA etken maddesi içerdiği, sanık ….’da ganyan kâğıtlarına sarılı ele geçen toplam net 5,6 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA içerdiği, İmza incelemesine ilişkin bilirkişi raporuna göre; tanık …’ın hazırlık ifadesindeki imzasının, atılı imzaları ile benzerlik noktasında belirgin bir ilişkisinin kurulamadığı, Anlaşılmıştır. Tanık … soruşturma evresinde; ihbarı, uyuşturucu madde kullanan oğlu tanık…..’u uyuşturucudan kurtarmak için kendisinin yaptığını, tanık…..’un çocukluk arkadaşı olan sanıklar….ve soy ismini bilmediği …. isimli şahısların evine gelerek uyuşturucu sattıklarını, kendilerini ikaz etmesine rağmen bu şahısların ısrarla evine geldiklerini, telefon ile sipariş alıp kapı önüne gelen şahıslara para karşılığı uyuşturucu madde sattıklarını, bu şahıslardan dolayı oğlunun başına bir iş gelmesinden ve üzerine bir suç atılmasından korktuğunu, bu şahısların 20.02.2015 tarihinde evine gelerek uyuşturucu madde satışı yapmaya başlamaları üzerine kullandığı 0537 … 99 33 numaralı GSM hattından daha önce görüşme yaptığı görevlilerin kendisine verdiği 0505 … 59 02 numaralı GSM hattını arayıp …. ve….isimli şahısların evinde olduğunu, uyuşturucu satışı yaptıklarını, görevlilerin gelirse kapıyı kendilerine açıp gerekli arama yapılması için….göstereceğini söylediğini, bunun üzerine 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında evine gelen görevlilere kapıyı açtığını ve evinde arama yapmalarına….gösterdiğini, yapılan aramalarda sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde uyuşturucu madde bulunduğunu, sanıkların küçük at yarışı kâğıtlarına uyuşturucuları sardıklarını gördüğünü, mahkemede ise farklı olarak; sanıkların evlerine gelip tanık….. ile birlikte uyuşturucu kullandıklarını, bu duruma kızdığı için ihbar etmek zorunda kaldığını, uyuşturucu madde satma olayını görmediğini, kolluktaki ifadesinin doğru olmadığını, ihbarda da yalnızca içtiklerini söylediğini, arama sırasında üzerlerinde uyuşturucu çıkıp çıkmadığını bilmediğini, Tanık … soruşturma evresinde; sanıklar….ve ….’ın arkadaşları olduğunu, ara sıra evine geldiklerini, adı geçenlerin sık sık telefonlarının çaldığını, her çaldığında da dışarı çıktıklarını, dışarı çıktıklarında ne yaptıklarını görmediğini, ancak ikisinin de uyuşturucu madde sattıklarını bildiğini, 20.02.2015 tarihinde saat 18.45 sıralarında eve sivil polis ekiplerinin geldiğini, annesinin rızası ile içeri girdiklerini, sanıklar….ve ….’ın üzerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile alakası olmadığını, ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü diğer iki sanık ve arkadaşı tanık ….’da olduğu hâlde evlerinde uyuşturucu içtiklerini, evinde uyuşturucu satışı yapılmadığını, iddiaların doğru olmadığını, poliste sanıkların üzerinden uyuşturucu çıktığına dair çıkan ifadeyi kendisinin vermediğini, imzanın da kendisine ait olmadığını, Tanık … soruşturma evresinde; ara sıra uyuşturucu madde kullandığını, sanıklar….ve ….’ı tanıdığını, 20.02.2015 tarihinde saat 15.00 sıralarında arkadaşı tanık…..’un evine gittiğini, burada tanık….., sanıklar …. ve….ile kendisinin oturmaya başladıklarını, saat 18.45 sıralarında polislerin eve geldiklerini, bu sırada evde yatmakta olduğunu, polislerin kendisini uyandırdığını, sanıkların üzerlerinden küçük kâğıtlara sarılı uyuşturucu maddeler çıktığını gördüğünü, uyuşturucu madde satışı ile bir alakası olmadığını, mahkemede ise farklı olarak; olay günü Kuştepe’den temin ettikleri uyuşturucu maddeyi kullanmak için evde toplandıklarını ve içtiklerini, bu sırada polisin baksın yaptığını, baskın sonrasında kendisini darp ettiklerini, üzerinden çıkan 5 adet tabletin diğer sanıkların üzerlerinden çıkmış gibi gösterildiğini, kolluk ifadesinin doğru olmadığını, Tutanak düzenleyicisi tanık ….; olay tarihinde sesinden bayan olduğunu anladıkları şahsın ihbarı üzerine olay yerine gidip ilgilinin rızası ile yaptıkları aramada sanıkların montlarının ceplerinde suça konu uyuşturucuları bulduklarını, sanıkların uyuşturucuların kendilerinin olduğunu söylediklerini, tutanağın doğru olduğunu, ihbarı alanın kendisi olmadığını, teyit etmek amacıyla ihbarcı şahsı aradıklarında adı geçen şahısların evde oldukları ve üzerlerinde uyuşturucu bulunduğunun söylendiğini, sattıklarına dair bir beyanda bulunulmadığını, ev içerisinde uyuşturucu içildiğine dair bir koku aldığını hatırlamadığını, ancak masanın üstünde ganyan kuponları bulunduğunu, buldukları uyuşturucuların da ganyan kuponlarına sarılı olduğunu, Tutanak düzenleyicisi tanık ….; aradan geçen süre nedeniyle ayrıntıları hatırlamadığını, ancak aramaya katıldığını, ev sahibinin kendilerine refakat ettiğini, sanıkların üzerilerinden uyuşturucu çıktığını, içeri girdiğinde uyuşturucu kokusu olup olmadığını, uyuşturucunun sanıkların üzerilerinde veya ceplerinde bulunup bulunmadığını hatırlamadığını, ancak tutanağın olduğu gibi yazıldığını, İfade etmişlerdir. Sanık … kollukta; evde uyuşturucu içtikleri sırada sivil polis ekiplerinin gelip kendilerini karakola getirdiklerini, evin arkadaşı tanık…..’a ait olduğunu, ara sıra bu eve geldiğini ve arkadaşlarıyla muhabbet ettiklerini, sanık …’ın kuzeni, tanıklar….. ve ….’ın ise arkadaşları olduğunu, tabletler hariç diğer uyuşturucu maddelerin birkaç gün önce odaya astığı montunun cebinden çıktığını, ancak bu maddelerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduklarını da bilmediğini, kendisinin ve sanık …’ın bu evde uyuşturucu madde satışı yapmadığını, uyuşturucu maddeleri küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının da kendisine ait olmadığını, sorguda; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, ele geçirilen uyuşturucu maddeyi karakolda gördüğünü, tanık ….’ın aleyhinde verdiği ifadenin baskı altında alındığını, yakalandıkları evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, mahkemede ise; kimseye uyuşturucu satmadığını, uyuşturucu kullandığını, tanık…..’un evinde toplanıp uyuşturucu kullandıkları sırada polisin baskın yaptığını, önlerindeki küllükte uyuşturucu madde olduğunu, kolluktaki ifadesini kabul etmediğini, böyle bir beyanda bulunmadığını, bir anlık korku ile ifadesini okumadan imzaladığını, tanık ….’ın üzerinden çıkan hapların da tutanağa kendisi üzerinden çıkmış gibi yazıldığını, Sanık … kollukta; Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesinde ikamet ettiğini, Kağıthane’ye misafirliğe geldiklerini, kuzeni olan sanık … vasıtasıyla tanıdığı tanık…..’a ait evde 3-4 gündür bulunduğunu, uyuşturucu maddelerin kesinlikle kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu da bilmediğini, evde herhangi bir uyuşturucu madde görmediğini, bu evde uyuşturucu satmadığını, sanık …’ın da sattığını bilmediğini, sanık … ile uyuşturucuları küçük kâğıtlara da sarmadıklarını, evde bulunan (16) adet ganyan kâğıdının kendisine ait olmadığını, sorguda ve mahkemede ise; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, üzerinden ve montundan uyuşturucu madde çıkmadığını, evde uyuşturucu kullanmak için toplandıklarını, hapların tanık ….’ın üzerinde çıktığını, Savunmuşlardır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir. Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır. Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 8. maddesi ile Anayasanın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi; “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir… yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz…”, Aynı Sözleşmenin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”, Anayasamızın; “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”, “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi; “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. (Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”, “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (…) (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar. (Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”, “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise; “(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlemiştir. B- Koruma Tedbiri Olarak Arama: 1. Arama Kavramı Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113) Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. 2. Adli Arama Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400) Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2- Görünüşte haklılık, 3- Ölçülülük. Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604) Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır. CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır. CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 17.11.2014 ve 08.12.2014 tarihlerinde yapılan ihbarlar üzerine görevlilerin ihbarı yapan tanık …. ile 20.02.2015 tarihinde gerçekleştirdikleri görüşmede, adı geçenin, oğlu tanık…..’un arkadaşları olan sanıklar….ve ….’ın evine gelerek uyuşturucu madde sattıklarını, sanıkların evine gelmeleri hâlinde görevlileri arayarak bilgi verip yakalanmaları için yardımcı olacağını söylediği, görevlilerin kendisine irtibat için telefon numarası verdikleri, aynı gün saat 18.45 sıralarında tanık ….’in görevlileri arayarak o an evinde olan sanıklar….ve ….’ın uyuşturucu madde sattıklarını, gelmeleri hâlinde kapıyı görevlilere açacağını, ikametinde arama yapılmasına….göstereceğini ifade ettiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi veren görevlilerin “İkamet sahibinin….göstermesi halinde arama kararına gerek olmadığı,….doğrultusunda ikamete girilerek şahısların yakalanması ve netice hakkında bilgi verilmesi” şeklinde talimat almaları üzerine tanık ….’in ikametine gidip, adı geçenin rızası ile evin içerisine girerek salon kısmında bulunan sanıklar….ve ….’ın üzerlerinde yaptıkları aramada suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri olayda, gerek olay tutanağı gerekse sanıklar….ve …., tanıklar…., …. ve …. ile tutanak düzenleyicisi tanıkların beyanlarından arama işlemlerinin evin içerisinde gerçekleştirildiği anlaşılmış olup bu konuda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “Özel hayatın gizliliği” ve “Konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklarındandır. Anayasanın 13, 20 ve 21. maddelerinde bu hakların hangi hâllerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “ilgilinin rızası” ibaresine yer verilmemiş, bu haklara müdahalenin ancak kanun ile öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Bu haklardan tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza” müessesesinin, hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılacağı açıktır. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde gerekse Anayasanın ilgili maddelerinde ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında bu haklara yapılacak müdahalelerin sadece kanunla düzenlenmesi yeterli görülmeyerek hangi amaç için olursa olsun Sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanun ile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerekliliğine işaret edilmiştir. Adli arama, 5271 sayılı CMK’da 116 ve 119. maddeleri arasında düzenlenmiştir. CMK’nın 119. maddesine göre ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta arama yapılması mümkündür. Konutta….ile arama yapılabileceğine ilişkin hukukumuzda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır…..ile arama yapılabileceğine ilişkin olup Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendinde yer alan “ilgilinin rızası ile” ibaresi de Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarihli ve 6392-948 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile daire kararın onanmasına karar verilmiştir. Bu açıklamalara göre; somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına….göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, haklı bir nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Bozma nedenine ve tutuklulukta geçirdikleri süreler göz önüne alınarak sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadıkları takdirde derhâl salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA, 3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
15. Ceza Dairesi 2017/33533 E. , 2021/2359 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Dini inanç ve duygularının istismarı suretiyle dolandırıcılık HÜKÜM : TCK’nın 158/1-a, 43/1, 52/2 maddeleri gereğince mahkumiyet Dini inanç ve duygularının istismarı suretiyle dolandırıcılık suçundan sanığın mahkumiyetlerine ilişkin hüküm sanık müdafisi tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanığın, Seyyid Burhaneddin Türbesine giden katılanın yanına giderek “beni sana Allah gönderdi, ben Hızır Aleyhisselam’ım bak burada hızırlık mührüm var” deyip alnında bulunan mühür dövmesini katılana gösterdiği, katılandan yardım talebinde bulunduğu ve katılanın 100 TL para ve 22 ayar taşlı yüzüğünü aldığı, cebinden çıkardığı altı adet siyah renkli tohumu katılana vererek “bunlar cennet ağacı tohumudur, berekettir, götür bunları evine dik” diyerek yanından ayrıldığı, bir gün sonra Erciyes Hastanesi civarında Seyyid Burhaneddin türbesine giden katılanın önüne çıkarak “seni gönderen gönderdi, gel bakalım seninle biraz sohbet edelim” diyerek hastanenin arkasındaki banklara katılanı oturttuğu, katılana “senin evinde paran ve altınların var, onları bana getireceksin, bende senin adına hayır yaparak bunları dağıtacağım” dediği, katılanın evde bulunan 5 adet burma 22 ayar bilezik, yine 22 ayar set olarak bilinen kolye ve bileklik, 1 adet küçük çeyrek altın, 14 ayar 1 adet taşlı yüzük, 100 Euro ve 700 TL civarında parayı sanığa verdiği, daha sonra katılanın yiyeceklerinin olmadığını ve kendisinin de kıyafet ihtiyacının olduğunu söyleyen sanığa, bir miktar yiyecek ve eşinin pantolon, ceket, kemer gibi kıyafetleri getirdiği, bu suretle sanığın atılı suçu işlediği iddia edilen somut olayda; sanık savunması, katılanın beyanı, canlı teşhis tutanağı ile tüm dosya kapsamından sanığın, üzerine atılı dini inanç ve duyguların istismarı suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğine yönelik mahkumiyetine ilişkin mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanık müdafisinin müvekkilininin cezalandırılmasını gerektirir objektif bir delilin bulunmadığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 03/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
3. Daire 1996/5163 E. , 1997/3535 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y ÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No: 1996/5163 Karar No: 1997/3535 Temyiz İsteminde Bulunan Taraflar :1- … 2- Bandırma Vergi Dairesi Müdürlüğü İstemin Özeti : Konfeksiyon işiyle uğraşan davacının 1993 takvim yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak adınaikmalen salınan gelir, geçici gelir, ekonomik denge ve net aktif vergileri ile kesilen kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23/8 ve 40/2.maddelerine göre yemek bedelinin gider olarak yazılabilmesi için yemeğin işyerinde veya müştemilatında verilmesi koşulunun getirildiği, olayda, davacının ibraz ettiği yemek bedellerine ait faturaların muhtelif tarihlerde, gelişigüzel düzenlendiği ve farklı miktarları ihtiva ettiği, inceleme raporu eki tutanakta da, yemeğin işyeri ve müştemilatında yenilmediği hususunun bizzat davacı beyanıyla sabit bulunduğu, buna göre söz konusu bedelin gider olarak kabulü mümkün bulunmadığından, tespit edilen matrah farkı üzerinden ikmalen salınan gelir, ekonomik denge ve net aktif vergisinin yerinde görüldüğü, geçici vergi verilen beyannameler üzerinden hesaplanan ve yıl içinde ödenip yılın vergisinden mahsup edilmek üzere ödenen peşin vergi olduğundan, ikmalen tarh edilen geçici vergide yasal isabet bulunmadığı, tesbit edilen matrah farkı davacının defter kayıtları üzerinden bulunduğundan, matrah farkının bulunuş biçimine göre uygulanacak cezanın kaçakçılık yerine kusur olması gerektiği gerekçesiyle kısmen kabul ederek salınan gelir, ekonomik denge ve net aktif vergilerini onayan bu vergilere bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezalarını kusur cezasına çeviren, kaçakçılık cezalı geçici vergiyi ise kaldıran …Mahkemesinin …gün ve E:…, K:… sayılı kararının; davacı tarafından, lokantada hazırlanan yemekler tepsilerle işyerine getirtilerek işyerinde yenildiğinden Gelir Vergisi Kanununun 40/2.maddesine göre gider yazılabileceği, Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, inceleme raporuna dayanılarak yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyatın aynen onanması gerektiği ileri sürülerek bozulması istemleridir. Savunmanın Özeti : Davacı tarafından savunma verilmemiş olup, Vergi Dairesi Müdürlüğünce kararın lehlerine bozulması gerektiği savunulmaktadır. Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Dosyanın incelenmesinden, lokantadan getirtilerek işçilere verilen yemek bedellerinin gider olarak safi kazancın tesbitinden indirilmesinde yasal isabetsizlik bulunmadığından aksi yolda verilen mahkeme kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. Savcı : … Düşüncesi : Uyuşmazlık,işçilerin yemesi için lokantadan işyerine getirtilen yemek bedellerinin gider yazılıp yazılmayacağına ilişkindir. GVK.nun 23/8.maddesinde hizmet erbabına işyerinde veya müştemilatında bedava yemek vermek suretiyle sağlanan menfaatlerin gelir vergisinden müstesna olduğu, 40/2.madde de hizmetli ve işçilerin işyerinde veya müştemilatında iaşe ve ibate giderlerinin safi kazancın tespitinde gider olarak indirilebileceği açıklanmış, her iki maddede de,yemeklerin işverence işyerinde hazırlatılması zorunluluğuna yer verilmemiş olup,lokantadan işyerine getirtilen yemek bedellerinin gider yazılmasında yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile tarhiyatın terkini gerekirken değişiklikle onanmasına tadiline karar veren Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü: 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23.maddesinin 8.bendinde, hizmet erbabına işverenlerce yemek verilmek suretiyle sağlanan menfaatlerin gelir vergisinden istisna edildiği, 40.maddesinin 2.bendinde de hizmetli ve işçilerin işyerinde veya işyerinin müçtemilatında iaşe ve ibate giderlerinin safi kazancın tespit edilmesinde gider olarak indirilebileceği hükme bağlanmış, ancak hizmet erbabına verilen yemeklerin işveren tarafından işyerinde hazırlatılması koşulu aranmamıştır. Buna göre, dava konusu olayda, işyeri ile aynı sokakta bulunan lokantadan getirtilerek işçilere verilen yemek bedellerinin gider yazılmasında yasal isabetsizlik bulunmadığından aksi yolda verilen vergi mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile … Mahkemesinin … gün ve E:…, K:…sayılı kararının bozulmasına, vergi dairesi müdürlüğünün temyiz isteminin reddine, temyiz aşamasında yapılan … lira yargılama giderinin vergi dairesi müdürlüğünden alınarak davacıya verilmesine 21.10.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2018/3196 E. , 2022/297 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2018/3196 Karar No : 2022/297 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Gümrük Müşavirlik Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı adına …(…) Gümrük Müdürlüğü VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: … adına 2013 ve 2014 yıllarında tescilli 17 adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaya ilişkin vergilerin ödendiğini gösterir banka dekontlarının gerçeği yansıtmadığından bahisle, ödenmeyen vergiler ve gecikme faizinin tahsili amacıyla davacı gümrük müşavirlik şirketi adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … tarilh ve … sayılı cevaplı raporda yer alan tespitlerle, … adına 2013 ve 2014 yıllarında tescilli 17 adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaya ilişkin dekontların ilgili bankalarca düzenlenmediği, ithalat beyannameleri muhteviyatındaki eşyanın gümrük vergileri ödenmediği halde sahte banka dekontları ibraz edilmek suretiyle gümrük işlemlerinin tamamlanarak teslim alındığı ortaya konulmuş, konuya ilişkin olarak … Asliye Ceza Mahkemesinde davacı şirket yetkilisi … hakkında kamu davası açılmışsa da, anılan rapor ve eklerinde dolaylı temsilcinin sorumluluğu şartlarının tespiti anlamında somut veri bulunmadığı, davacının dekontların sahte, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği yönünde herhangi bir tespitin yer almadığının anlaşılması karşısında dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dolaylı temsil durumunda, ithalatta gümrük yükümlülüğünde, hesabına gümrük beyanında bulunulan ithalatçıyla birlikte beyan sahibi olan gümrük müşavirinin de yükümlü olduğu, vergilerin ödenmesi bakımından aralarında müşterek ve müteselsil sorumluluk bulunduğu, olayda, davacı gümrük müşavirliği şirketi tarafından düzenlenen beyannamelerle beyan edilen ve ödendi gösterilen verginin alındı belgelerinin sahte olduğunun banka ile yapılan yazışmalarla ortaya konulması karşısında söz konusu beyannamelerle ilgili vergilerin tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlık konusu serbest dolaşıma giriş beyannameleri muhteviyatı eşyaya ilişkin vergilerin ithalatçı tarafından ödendiği, dolayısıyla söz konusu ödeme belgelerinin sahte olduğunun taraflarınca bilinemeyeceği, verginin ödenmemesi halinde gümrük idaresince eşyanın çekilmesine izin verilmemesinin icap ettiği, davalı idarece ödeme emri düzenlenmeden önce taraflarına tebliğ edilen yazıda vergiler ödendiyse ödeme belgelerin gönderilmesi, ödenmediyse verginin ödenmesi hususunun bildirildiği, ancak ithalatçı veya kendileri adına düzenlenmiş bir tahakkuk işleminin bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının dayandığı gerekçeyle ödeme emrinin iptaline karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Aykut Özenci adına 2013 ve 2014 yıllarında tescilli 17 adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaya ilişkin vergilerin ödendiğini gösterir banka dekontlarının gerçeği yansıtmadığından bahisle, ödenmeyen vergiler ve gecikme faizinin tahsili amacıyla davacı gümrük müşavirlik şirketi adına düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının 11. bendinde, “yükümlü” deyiminin, gümrük yükümlülüğünü yerine getirmekle sorumlu olan bütün kişileri ifade ettiği belirtilmiş; aynı maddenin 1. fıkrasının 17. bendinde, “beyan sahibi” deyiminden, kendi adına beyanda bulunan veya adına beyanda bulunulan kişinin anlaşılması gerektiği açıklandıktan sonra, 5. maddesinde, bütün kişilerin, gümrük mevzuatı ile öngörülen tasarrufları ve işlemleri gerçekleştirmek üzere gümrük idarelerindeki işleri için bir temsilci tayin edebilecekleri; temsilin, doğrudan veya dolaylı olabileceği; temsilcinin, doğrudan temsil durumunda başkasının adına ve hesabına hareket edeceği; dolaylı temsil durumunda ise kendi adına, ancak başkasının hesabına hareket edeceği öngörülmüş; 181. maddesinin 2. fıkrasında, ithalatta gümrük yükümlülüğünde yükümlünün beyan sahibi olduğu; dolaylı temsil durumunda, hesabına gümrük beyanında bulunulan kişinin de yükümlü olduğu, temsilcinin yükümlülüğünün, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlı olduğu; 192. maddesinde, aynı gümrük vergilerinin ödenmesinden birden çok yükümlünün sorumlu olduğu hallerde, bunların söz konusu vergilerin ödenmesinden müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ithalat işlemlerinin gümrük müşaviri aracılığıyla gerçekleştirildiği hallerde gümrük müşaviri olan gerçek veya tüzel kişinin ve ithalat işlemlerinin adına yürütüldüğü kişinin (ithalatçı) “yükümlü” olduğu; ancak 5911 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik uyarınca, dolaylı temsilcinin sorumluluğunun, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlandırıldığı sonucuna ulaşılmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, davacının adına beyanda bulunduğu … adına 2013 ve 2014 yıllarında tescilli 17 adet serbest dolaşıma giriş beyannamesi muhteviyatı eşyaya ilişkin vergilerin ödendiğini gösterir dekontların ilgili bankalarca düzenlenmediği, BİLGE Sistemi muhasebe modülü işlemlerinin sahte dekontlara istinaden manuel olarak sonlandırıldığı, konuya ilişkin olarak … Asliye Ceza Mahkemesinin E:… esasına kayıtlı dosyasında açılan kamu davasında davacı şirket yetkilisi …’in süpheli sıfatıyla yargılandığı ancak henüz karar verilmediği anlaşılmıştır. Olayda, davacının sahte dekont düzenlediği veya gümrük idaresine sunduğu ya da bu eylemlere iştirak ettiğine ilişkin bir mahkeme kararı bulunmadığı, dekontların sahte olduğunu bildiği ya da mesleği icabı ve mutad olarak bilmesi gerektiğine ilişkin olarak somut bir tespit ortaya konulamadığının anlaşılması karşısında, tahakkuk ettirilen vergilerin ödenmesine ilişkin belgeleri kontrol etme yetkisi ve yükümlülüğü de bulunmayan davacı adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 27/01/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2022/1903 E. , 2022/1817 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y SEKİZİNCİ DAİRE Esas No : 2022/1903 Karar No : 2022/1817 DAVACI : … DAVALILAR : 1- … Bakanlığı 2-… Genel Müdürlüğü 3- … Akademisi … Davanın Özeti : Davacının 28. dönem Polis Meslek Eğitim Merkezi sınavında ön başvuru aşamasında sıralamaya girememesi işlemi ile, bu işlemin dayanağı olan 21/12/2021 tarih ve 31696 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in tümden veyahut bu yerinde görülmezse Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik İle birlikte 06/06/2015 tarih ve 29378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin iptali istemidir. Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3. maddesine uygun olmayan dava dilekçesinin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davacının adli yardım talebi kabul edildikten sonra, dava dilekçesi ve ekleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları ve idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları idari dava türleri olarak belirtilmiş, maddenin 2. fıkrasında ise, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idari mahkemelerin; yerindelik denetimi yapamayacağı, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği, 3. maddesinin birinci fıkrasında; idari davaların, Danıştay, idare mahkemesi ve vergi mahkemesi başkanlıklarına hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle açılacağı; ikinci fıkrasında, dilekçelerde davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı delillerin gösterileceği; üçüncü fıkrasında, dava konusu kararın ve belgelerin asılları veya örneklerinin dava dilekçesine ekleneceği, dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örneklerinin karşı taraf sayısından bir fazla olacağı; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (g) bendinde, dilekçeler üzerinde bu Kanun’un 3. maddesine uygun olup olmadığı yönünden inceleme yapılacağı; 15. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bu yönlerden Kanuna aykırılık görülür ise otuz gün içinde 3. maddeye uygun şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak üzere dilekçelerin reddine karar verileceği; 15. maddesinin beşinci fıkrasında, bu yönlerden dilekçenin reddedilmesi üzerine yeniden verilen dilekçelerde aynı yanlışlıklar yapıldığı takdirde davanın reddedileceği hükümlerine yer verilmiştir. Dava dilekçesinin incelenmesinden, dilekçenin konu ve sonuç kısmında; 21/12/2021 tarih ve 31696 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in tümden veyahut bu yerinde görülmezse Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile birlikte 06/06/2015 tarih ve 29378 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Polis Meslek Eğitim Merkezleri Giriş Yönetmeliği’nin 7. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin iptali istenilerek davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İdari yargıda terditli dava açılması mümkün değildir. Davacı tarafından dava dilekçesinin konu ve sonuç kısmında terditli (birden fazla istemle açılıp, birisi olmadığı takdirde diğerine karar verilmesi yolunda) istemle dava açıldığı açık olup, bu haliyle düzenlenen dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun’un 3. maddesine uygun bulunmamıştır. Bu durumda, davacı tarafından davanın konusunun açık ve net olarak ortaya konulması gerekmekte olup; seçenekli ya da dava konusu istemin tespitinin yargı yerine bırakılması gibi istemlerin, uyuşmazlık konusunu belirsiz kılacağından 2577 sayılı Kanun’un 3. maddesine uygun bulunmayacağı açıktır. Ayrıca dava dilekçesinin yenilenmesi durumunda, kamu tüzel kişiliğine haiz olmayan Polis Akademisi Başkanlığının da hasım konumundan çıkarılması gerektiği açıktır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanunun 3. maddesine uygun bulunmayan DAVA DİLEKÇESİNİN aynı Kanunun 15. maddesinin 1/d bendi uyarınca bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde usulüne uygun biçimde düzenlenecek dilekçe ile yeniden dava açılabilmek üzere REDDİNE, 2. Yeniden açılacak dava için ayrıca harç alınmayacağının ve aynı yanlışlıkların yapılması halinde davanın reddine karar verileceğinin davacıya bildirilerek, dilekçenin bir örneğinin davacıya gönderilmesine, 17/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2017/6027 E. , 2020/18789 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı iş yerinde 13/10/2009 tarihinde çalışmaya başladığını ve iş akdinin sonlandırıldığı 09/06/2014 tarihine kadar sürekli olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız, nedensiz ve bildirimsiz olarak sonlandırıldığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının staj süresi bittikten sonra 01/07/2012 tarihinden itibaren iş yerinde çalışmaya başladığını, 09/06/2014 tarihinden itibaren işe gelmediğini, hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğunu, davacının her hangi bir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Davacı işçi iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedene dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının işyerini kendisinin terk ettiğini savunmuştur. Mahkemece davalı savunmasına değer verilerek her iki tazminat isteğinin reddine karar verilmiştir. Davacının işyerinde çalıştığı sırada 09.06.2014 tarihinde kardeşinin sezeryanla doğuma alındığı bilgisi üzerine işverenden işten erken çıkmak için izin talep ettiği, işyerinde bulunan yetkili kişinin iki saat sonra çıkabileceğini belirttiği, davacının hemen çıkma talebini tekrarlaması üzerine “..sen bilirsin o zaman bir daha gelme” denilerek işyerinden çıkarıldığı anlaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/4. maddesine göre, işveren vekilinin işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olduğu kurala bağlanmış olup, davalı işverenin olay sonrasında işyeri yetkilisinin eyleminin kabul görmediğini gösterir şekilde işçinin işe derhal başlaması için çağrıda bulunmadığı anlaşılmakla, işyerini sevk ve idare eden yetkili kişi konumundaki çalışanın eylemini benimsemiş olduğu kabul edilmelidir. Nitekim davacı işçi 12.06.2014 tarihinde ihtarname keşide ederek ihbar ve kıdem tazminatı talep etmiş, davalı işveren daha sonra 24.06.2014 tarihinde düzenlediği ihtarnameyle iş sözleşmesinin feshedilmediğini belirtmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin mazerete dayanan bir kaç saatlik izin talebinin karşılanmaması üzerine yine de erken çıkmak istediğini açıklayınca bir daha işyerine gelmemesi gerektiği söylenerek iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakla, davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir. Mahkemece her iki tazminat isteğinin de kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 16/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2019/3070 E. , 2022/506 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2019/3070 Karar No : 2022/506 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … Araçlar Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı şirket adına kayıtlı “….” marka aracın elektrikli motoru yanında benzinli motoru da bulunan hibrit araç olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 2012 yılının Nisan dönemi için takdir komisyonu kararına istinaden tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla, olayda, davacı adına kayıtlı görünen aracın sadece elektrikle çalışan araç olarak beyan edilip buna göre motorlu taşıtlar vergisinin hesaplandığı, uygunluk belgesinden aracın benzinle çalışan motoru da ihtiva eden hibrit araç olduğunun tespit edildiğinden bahisle cezalı tarhiyat yapıldığı, davalı idarece yasayla tanınan inceleme ve araştırma yetkileri kullanılmak suretiyle mükellef nezdinde ihtilaf konusu araç üzerinde fiziki herhangi bir tespit ve inceleme yapılmadığı, sadece uygunluk belgesindeki bilgiler esas alınarak işlem tesis edildiği, bu durumda davacı adına kayıtlı aracın hibrit araç olduğu yönünde fiziken yapılmış somut bir tespite dayanılmadan, sadece uygunluk belgesinde belirtilen bilgilerden hareketle takdir edilen matrah üzerinden yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Elektrikli otomobil olarak özel tüketim vergisi beyannamesi verilen aracın uygunluk belgesinden, elektrikli motorun yanında benzinli motoru da bulunan hibrit araç olduğunun anlaşıldığı, takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın UYAP kayıtlarıyla birlikte incelenmesinden, …. Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında aynı araca ilişkin olarak İstanbul Teknik Üniversitesi Makine Fakültesi Otomotiv Laboratuvarınca hazırlanan … tarih ve … sayılı teknik raporda, aracın arka akstan hareketini sağlayan iki adet 2×150 KW gücünde elektrik motoru bulunduğu, ön akstan çekiş imkanı bulunmadığı, ön tarafında olup jeneratörü çalıştıran benzin motorunun aracın tekerlekleri ile mekanik bir bağlantısının olmadığı, sadece menzil uzatımı için elektrik motoruna enerji üretme işlevine sahip olduğunun tespit edildiği, anılan Mahkemece, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (II) sayılı listenin 87.03 pozisyonu altında yer alan “sadece elektrik motorlu olanlar” başlığındaki “sadece elektrik motorlu” ibaresinin, araçta elektrik motoru bulunmasını değil, aracın sadece elektrikli motorla hareket etmesini belirttiği, mekanik olarak tekerlekleri ile bağı olmayan, dolayısıyla aracı hareket ettirmeyen benzin motoru bulunmasından dolayı özel tüketim vergisi tahakkuk ettirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın Dairemizin 07/12/2017 tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla onandığının anlaşılması karşısında, aynı araç nedeniyle yapılan dava konusu cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatının iptaline ilişkin temyize konu kararda sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1…. Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …. tarih ve E:…, K:.. sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 11/02/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
17. Hukuk Dairesi 2018/3250 E. , 2020/677 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacı vekili;davalının trafik sigortacısı olduğu davacının yolcu olarak bulunduğu aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının yaralandığını kazada iki aracın da kusurlu olduğunu belirsiz alacak davası açtıklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10,00 TL geçici iş göremezlik ile 90,00 TL sürekli iş göremezlik olmak üzere toplam 100,00 TL maddi tazminatı temerrüt tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili; davacı tarafından gerekli belgelerin müvekkil şirkete iletilmemesinden dolayı usulüne uygun başvurudan bahsedilemeyeceğini, hatır taşıması indirimi yapılmasını talep ettiklerini, maluliyet ve hesap raporu alınması gerektiğini, SGK tarafından yapılan ödemelerin indirilmesini gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre; davacının olay tarihinde meydana gelen kaza neticesinde yaralandığı ve kazadan sonra tedavi gördüğü, olay sonrası … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sırasında tarafların uzlaşma yoluyla aralarındaki uzlaşmazlığı çözümledikleri, davacının maddi kaybının olmadığına dair aralarında uzlaşma tutanağı düzenledikleri ve … Cumhuriyet Başsavcılığın’ın 2015/5994 soruşturma sayılı dosyasında uzlaşma nedeniye kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, CMK’nun 253/19 maddesi uyarınca dava konusu eylem nedeniyle uzlaşma sağlanılması halinde tazminat davası açılamayacağının açılmış ise de bu tür davaların feragat edilmiş sayılacağının hüküm altına alınmış olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 3 Hukuk Dairesi’nce ; ilk Derece Mahkemesince açıklanan ve benimsenen nedenlerle dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve delillerin takdirinde ve değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde,dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Davacının eşinin sürücüsü, davacının yolcu olduğu aracın karıştığı çift taraflı trafik kazası ile … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/5994 soruşturma sayılı dosyası ile başlatılan soruşturma dosyasının incelenmesinde; davacının müşteki sıfatıyla, davalının trafik sigortacısı olduğu aracın sürücüsü olan davacının eşi …’ın müşteki şüpheli sıfatıyla ,karşı aracın sürücüsü …’in süpheli sıfatıyla dosyada taraf olduğu anlaşılmaktadır. Başsavcılık tarafından Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 253 üncü maddesi kapsamında, uzlaştırma faaliyetlerinde bulunulmuş, 08.01.2016 tarihli uzlaştırma tutanağında ; tarafların beyanları doğrultusunda …’in … ve …’dan özür dilemesi, …’ın ise …’den özür dilemesi ile tarafların özürleri karşılıklı olarak kabul etmeleri, yine karşılıklı olarak şikayetlerinin olmadığını beyan etmeleri ile birbirlerinden herhangi bir taleplerinin olmadığını beyan etmeleri doğrultusunda özür dileme edimi huzurda yerine getirilerek bu şekilde taraflar arasında uzlaşma sağlandığı, … Cumhuriyet Başsavcılığınca uzlaşma nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görülmüştür. Soruşturma dosyasında her ne kadar uzlaşma nedeniyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de davacının yolcu olarak bulunduğu, davalının ise trafik sigortacısı olduğu aracın sürücüsü …’ın ,davacının eşi olduğu ve soruşturma dosyasında davacının, eşi olan …’dan davaya ve soruşturma dosyasına konu trafik kazası ile ilgili herhangi bir şikayeti bulunmadığı görülmüştür. Soruşturma dosyasında ve uzlaşma tutanağında …’ın şüpheli sıfatının varlığı, sürücüsü olduğu araçla karıştığı çift taraflı trafik kazası neticesinde oluşmuştur. 5271 sayılı CMK’ nın 253/17. bendinde; “Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder. ” CMK’ nın 253/19. bendine göre ise “ Uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, 171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi halinde uzlaşma raporu veya belgesi,9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden sayılır.” hükmü yer almaktadır. Somut olayda dava konusu trafik kazası ile ilgili başlatılan … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2015/5994 soruşturma sayılı dosyasında müşteki olan davacının, davalının trafik sigortacısı olduğu araç sürücüsü olan eşi …’dan herhangi bir şikayetinin bulunmaması karşısında davacı …’ın eşi … ile uzlaşmasını gerektirecek bir durumun olmamasına, davacının sadece karşı araç sürücüsü …’ den şikayetçi olmasına, Uzlaşma tutanağına göre uzlaşma edimi olan özür ediminin; …’in … ve …’dan özür dilemesi, …’ın ise …’den özür dilemesi şeklinde olmasına göre, davacının karşı araç sürücüsü … ile uzlaştığı anlaşıldığından, Ceza Muhakemeleri Kanunu 253/19. maddesine göre davacının artık karşı araçla ilgili sorumlululara karşı tazminat davası açma hakkı bulunmamaktadır. Davacının, yolcu olarak bulunduğu aracın trafik sigortacısına karşı eldeki davayı açmış olduğundan mahkemece, işin esasına girilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesi’nce bu hususa yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi hatalı görülmüş ve kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA; Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK’nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine ve peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 04/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.
3. Hukuk Dairesi 2020/2044 E. , 2020/3600 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, dava dilekçesinde özetle; 3535 ada 79, 82 ve 83 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bulunan baskı tesisleri, fabrika işletme ve idare binaları ile makinaların, kendi adına kayıtlı taşınmazlarla dava dışı …’in adına kayılı taşınmazlar üzerinde bulunan hacizlerle ilgili kamu ve şahıs borçlarının tasfiye edileceği vaadiyle aylık 5.000,00 TL kira bedeli ile 01.04.2014 tarihli kira sözleşmesiyle davalı tarafa kiralandığını, kira sözleşmesine bağlı olarak 01.04.2014 tarihli protokol imzalandığını, … Bankası İpotek alacağının 1.100.000,00 TL kabul edilerek davalının bu alacağı temlik alması hususunda anlaşma olmasına rağmen alacağın dava dışı …adına temlik alındığını ve … 10. İcra Müdürlüğü 2010/1678 E sayılı dosyasında işleme konulduğunu, bu suretle protokol hükümlerinin ihlal edildiğini, diğer hükümlerin uygulanmasının da engellendiğini, …’ın muvazaalı temlik alacaklısı olarak hiçbir kira ödemesi yapmadan halen fabrika ve makina kullanımını sürdürdüğünü, protokol gereğince …’in kamu borçlarına dair hacizlerle kendi adına kayıtlı taşınmazlar üzerindeki hacizlerle ilgili ödemelerin yapılmadığını, bu nedenle ağır zarar ve ziyana uğradığını, 2014/58 D.iş , 2015/28 D.iş, 2015/41 D.iş dosyalarıyla kiralananda meydana gelen hasarların tespit edildiğini, SSK prim ve vergi borçları yapılandırılıp taksitler ödenmediğinden indirim imkanı engellenip borcun 2 katına artmasına neden olunduğunu, yazılı izin alınmaksızın önceden var olan yemekhane ve laboratuvarın yıkıldığını, boyama makinalarının sökülerek hurda haline döndüğünü, 1000000 €’luk üç adet baskı makinasının sökülüp yok edildiğini,600 m2 lik idari binada amerikan kapı, alçıpan tavan, aydınlatmaların ve yer döşemelerinin tahrip edildiğini, çatıyı taşıyan kolon ve duvarların yok edildiğini, tespit dosyalarında yer alan makinaların da yok edildiğini, bu zarar ve ziyanlar nedeniyle savcılığa şikayette bulunulduğunu, davalıdan eski hale getirmesi talep edilmesine rağmen sonuç alınamadığını belirterek; kamu borçların ödenmemesi nedeniyle doğan fark zarar ile bina ve makinalara verilen zarar değerlendirilerek şimdilik 100.000,00 TL tazminat 10.000,00 TL cezai şart olmak üzere toplamda 110.000,00 TL’nin reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı, cevap dilekçesinde özetle; tespit dosyaları kapsamında yokluklarında yapılan keşiflere dayalı olarak alınan bilirkişi raporlarını kabul etmediklerini, şirketle ilgisi olmayan birçok hususun raporlara konu edildiğini, şirketin kiracı olarak taşınmaza geldiğinde makinaları kurarken işyeri içinde sadece üç metre yüksekliğinde 8-10 metre uzunluğunda bir duvarı yıktığını, yıkım sırasında hiçbir makina ve tesisatın zarar görmediğini, bunun dışında varsa yıkım ve tahribatlarla ilgisi bulunmadığını, işyeri teslim alındığında makinaların tamamının arızalı olup çalışmadığını, bir kısım parçalarının eksik olduğunu, fabrika binasının harabe vaziyette olduğunu, kira sözleşmesiyle birlikte hiçbir demirbaş teslim edilmediğini, tahribatların tarafından yapıldığının davacı tarafından ispatı gerektiğini, daha önce kiralananda başka firmaların kiracı olarak bulunduğunu, bunların eski hale getirme bedelini kabul etmediklerini, yaptıklarıyla taşınmazın değerini arttırdığını, kiralandığında mecurun harabe, çatısı akan ve bir çok yerinden su alır durumda olduğunu, bu haliyle mecura makinaları koyamayıp, işçileri çalıştıramadığını, davacının bilgisi dahilinde çatıyı düzenleyip, giderleri açtığını, onarıcı işlemler yaptığını, 01.04.2014 tarihli protokolde belirtildiği gibi dava konusu mecurda bulunan davacıya ait makinaların çalışmadığı, parçalarının eksik olduğu hususunun taraflarca bilindiğini, kira sözleşmesi, protokol ve mecura yaptığı değer arttırıcı onarımlar dikkate alındığında sözleşmeye aykırılık teşkil edecek bir durumun olmadığını, açılan davayı kabul etmediklerini belirterek davanın reddini istemiştir. İlk derece mahkemesince; mahllinde keşif yapılarak bilirkişi raporu aldırılmış, bilirkişi heyeti rapor ve ek raporunda belirtilen makinelerin … 8. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1 numaralı iflas dosyası kapsamında 22.05.2014 tarihinde yapılan keşif ve sunulan bilirkişi raporuna göre davacıya ait olup da davalıya kiralanan makinalar olduğu, iş yerinde tam ve sağlam olarak bulunduklarının sabit olması nazara alındığında bu makinelere verilen zararlardan davalı tarafın sorumlu olduğu gerekçesiyle sözleşmede belirtilen 125.000,00 TL tamirat giderinin mahsubu ile davanın kısmen kabulüne, bakiye 967.907,18 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ancak cezai tazminata hükmedebilmenin koşulları oluşmadığından buna ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm; davalı tarafça istinaf edilmiştir. Bölge adliye mahkemesince; taraflar arasındaki uyuşmazlığın 01/04/2014 tarihli protokol kapsamında çözülmesi gerektiği, protokolün gayrimenkul satış vaadi niteliğin olmakla şekle uygun yapılmadığından geçersiz olduğu, geçersiz sözleşme uyarınca tarafların aldıklarını aynen iade etmekle mükellef olduğu, kira sözleşmesinde de benzer şekilde kiracının aldığını aldığı gibi iade etmek zorunda olduğu ve bu nedenle taraflar arasındaki uyuşmazlığın kira veya sözleşmeye aykırılık olarak değerlendirilmesinin sonucu değiştirmeyeceği, fabrika binası bakımından bağlantılı dosyalarda bir çok tespitler yapıldığı, ayrıca davacının da birden fazla tespit yaptırdığı, tespit raporlarında elde edilen bulgular bilirkişilerce irdelenerek davacının uğradığı zararın belirlendiğini, davalı vekilinin ayrıntılı itiraz dilekçesi üzerine mahkemece ek rapor alındığı, ek raporda davacının zararının 967.907,18TL olarak belirlendiği, fabrika binası ve makinelerde meydana gelen zararların tespitinin özel ve teknik bilgi gerektirdiği, mahkemece uygun uzmanlık alanlarından bilirkişiler seçilmek sureti ile oluşturulan bilirkişi raporunun yeterli teknik değerlendirmeyi ve ayrıntıyı içerdiği, bu nedenle mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesinin doğru olduğu gerekçesiyle davalının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir. 1-) Uyuşmazlık kiralanan fabrika ve makinaların hor kullanımı nedeniyle tazminat ve cezai şart alacağı istemine lişkindir. Taraflar arasında 01.04.2014 tarihli 6 ay süreli, aylık 5000 TL bedelli kira sözleşmesi imzalanmış olup sözleşmede kiralananın tapuya teferruat olarak kayıtlı makinalarla birlikte fabrika binası olduğu belirtilmiştir. Sözleşmenin özel şartlar başlığı altında düzenlenen birinci maddesinde kiralayanın yazılı izni olmadan mecurun bir bölümü ya da tamamının başkasına kiralanamayacağı, devredilemeyeceği, kullanılamayacağı ve faydalandırılamayacağı, aksinin akde aykırılık oluşturucağı; dokuzuncu maddesinde tadilat, tesisat ve ilavenin ancak yazılı izin ile mümkün olduğu, bedelinin kiralayandan alınamayacağı, kiracının tahliye ederken bila bedel kiralayana terk edeceği ve on beşinci maddesinde ise kira sözleşmesinin taşınmazın tapuda devri yahut icra yoluyla satışı anına kadar geçerli olacağı düzenlenmiştir. Yine taraflar arasında 01.04.2014 tarihli “protokol” başlıklı sözleşme düzenlenmiş, protokolün 3535 ada 79, 82 ve 83 parsel sayılı taşınmazlar ve bunların üzerindeki makinaların mülkiyetinin davalıya geçmesi ile ilgili tarafların üstlendiği edimler konusunda anlaşma olduğu açıklanmıştır. İddia ve savunma kapsamında kiralanan taşınmazların devredilmediği ve dava tarihi itibariyle halen davacı adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla uyuşmazlığın kira hukuku doğrultusunda kira sözleşmesi dikkate alınarak çözülmesi gerekir. Mahkemece kiralananın tahliye edilip edilmediği tespit edilmemiştir. Kiralananın tahliye edildiğinin kabul edilebilmesi için, kiralananın fiilen boşaltılması ve anahtarın kiraya verene teslim edilmesi gerekir. Kiracının bildirdiği tahliye tarihinin kiraya veren tarafından kabul edilmemesi; başka bir ifadeyle, tahliye tarihinin taraflar arasında çekişmeli olması halinde; kiralananın fiilen boşaltıldığını ve anahtarın teslim edildiğini, böylece kira ilişkisinin belirttiği tarihte hukuken sona erdirildiğini kanıtlama yükümlülüğü, kiracıya aittir. Kiracının anahtar teslim tarihini yazılı delil ile kanıtlayamaması halinde kiraya verenin bildirdiği tarih anahtar teslim tarihi olarak kabul edilir. Mahkemece öncelikle kiralananın tahliye edildiği tarihin bu açıklamalar ışığında tespit edilmesi gerekir. Kiralan tahliye edilmediği takdirde hor kullanma tazminatının talep edilmesi mümkün olmadığından davanın reddi gerekecektir. Kiralananın tahliye edildiğinin tespit edilmesi halinde hor kullanma dolayısıyla kiralanan da meydana gelen zararın tazmini talep edilebilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 316. maddesi uyarınca kiracı kiralananı tam bir özenle kullanmak ve yine 334. maddesi gereğince sözleşme sonunda aldığı hali ile kiralayana teslim etmekle yükümlüdür. Ancak kiracı sözleşmeye uygun kullanma dolayısıyla oluşan eskime ve bozulmalardan sorumlu olmayıp münhasıran kötü kullanım nedeniyle oluşan zarar ve hasardan tahliye tarihi itibariyle belirlenecek birim fiyatları ile sorumludur. Kaldı ki davalının kiralananı kullandığı süre ve kullanma amacı gözetildiğinde olağan kullanımdan kaynaklanan yıpranma ve eskimelerin olacağı da kuşkusuzdur. Gerek tespit raporlarında gerekse mahkemece alınan bilirkişi raporlarında hor kullanım olağan kullanım ayrımının her bir kalem hasar için ayrı ayrı yapılmadığı gibi rayiç birim fiyatların tahliye tarihi itibariyle esas alınmadığı ve kullanım süresiyle orantılı yıpranma payının düşülmediği sabittir. Yine kiralananda kiralama anında hangi makinaların bulunduğu hususunda da uyuşmazlık söz konusudur. Her ne kadar bilirkişi raporunda diğer dosyalardan ve tapu kaydından yararlanılarak belirleneceği belirtilmiş ise de eksik makine ve mevcut makinalardaki hasarın tespiti bakımından belirlemenin ne şekilde yapıldığına dair denetime elverişli açıklama bulunmamaktadır. Buna göre mahkemece, öncelikle taşınmazın tahliye edilip edilmediğinin ve tahliye edildiyse hangi tarihte edildiğinin yukarıda yapılan açıklamalar ışığında tespit edilmesi, daha sonra alanında uzman bilirkişi heyetinden sözleşmede taşınmazın tapuya teferruat olarak kayıtlı makinalar ile birlikte kiraya verildiğinin yazılı olduğu gözetilerek tapu kaydı, davacının makinaların iflas dosyası kapsamında davalıya yediemin olarak bırakıldığına dair beyanı dikkate alınarak … 8. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1 E sayılı iflas yoluyla takip dosyası, taraflar arasındaki protokol ipotek konusu alacağın temlik alınmasına ilşkin olmakla buna dair … 10. İcra Müdürlüğü’nün 2010/1678 E icra dosyası ile dosyamız arasında bulunan delil tespiti raporları ayrıntılı değerlendirilmek suretiyle kira sözleşmesi doğrultusunda fabrika ile birlikte kiraya verilen makinaların tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti ve hor kullanım olağan kullanım ayrımı her bir kalem hasar için ayrı ayrı yapılarak tahliye tarihi itibariyle rayiç birim fiyatları esas alınıp kullanım süresiyle orantılı yıpranma payı hesaplanmak suretiyle hor kullanımdan kaynaklı tazminat tutarının belirlenmesi hususunda rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2-Davacı tarafça dava dilekçesi ile fazlaya dair haklar saklı tutularak 100.000 TL tazminat, 10.000 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren reeskont faizine hükmedilmesi talep edilmiş, 26.02.2018 de ıslah harcı yatırılarak 100.000 TL’lik tazminat istemi toplamda 967.907,18 TL‘e yükseltilmiş ve mahkemece 967.907,18 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Mahkemece 100000 TL’lik kısma dava tarihinden, ıslahla artırılan 867907,18 TL’lik kısma ise ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken hüküm altına alınan tutarın tamamına dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle; davalının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’nun 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının kaldırılmasına, aynı kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
Hukuk Genel Kurulu 2017/975 E. , 2021/1108 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “taahhüt nedeniyle tahliye” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 2. Sulh Hukuk Mahkemesince verilen davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda önce onanmış, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı …’un dava konusu taşınmazda 05.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi gereğince aylık 3.350TL kira bedeli ile kiracı olduğunu, davalının dört yıldır kiracı olarak bulunduğu işyerini son dönem başından sonra verdiği taahhütname ile 04.03.2014 tarihinde boşaltacağını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, yazılı taahhüdüne uymayan davalıya … 1. Noterliğinin 06.03.2014 tarihli ve 2454 yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, davalının ihtar ve uyarılara rağmen yazılı taahhüdüne uymadığını ileri sürerek taahhüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya dayanak yapılan tahliye taahhüdünün davacı tarafça kira sözleşmesinin imza edildiği tarihten önce alındığını, davacının, taşınmazın kiracı sıfatıyla kullanılabilmesinin ön şartı olarak ileri sürdüğü taahhütnameyi müvekkiline manevi cebir altında imzalattığını, bu şekilde imza edilen taahhüt tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktan uzak olduğundan geçerli olmadığını, davacının aynı taşınmaz ile ilgili olarak başka hukuksal nedene dayalı olarak … 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde müvekkili aleyhine tahliye davası açtığını ve kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.12.2014 tarihli ve 2014/256 E., 2014/963 K. sayılı kararı ile; gerek davacı vekilince dosyaya sunulan içeriği doldurulmuş 14.03.2013 tarihli tahliye taahhütnamesinin, gerekse davalı vekilince dosyaya sunulan içeriği doldurulmamış ancak tarafların isim ve imzalarını taşıyan tarihsiz tahliye taahhütnamesinin basılı (matbu), bilgisayar çıktısı olarak düzenlenmiş olmaları ve imzaları taraflarca inkâr edilmeyen (asılları da bulunan) bu iki belgenin mevcut olması, diğer taraftan gerek davacı tanığı …’in yeminli beyanı, gerekse davacı asilin duruşma sırasındaki isticvabında bizzat söylediği “tahliye taahhütnamesini sözleşmeyi yaparken aldığı, bu taahhütnameyi almadan sözleşme yapmadığı” yönündeki ifadesi karşısında, 14.03.2013 tarihli “tahliye taahhütnamesi” başlıklı belgenin, sözleşmenin yapıldığı 05.03.2010 tarihinde içeriği boş ve zemini basılı olarak düzenlendiği ve taraflarca altının imzalandığı, bu belgenin daha sonra davacı tarafça içeriğinin el yazısı ile doldurulduğu yönünde bir kanaat oluştuğu, bunun üzerine; davacı vekiline, dilekçesinde “her türlü yasal delil” ifadesi geçtiği için, karşı tarafa yemin teklif edip etmeyeceğinin sorulduğu, davacı vekilinin yemin teklif etmeyeceklerini belirttiği, bu durumda; “taraflar arasında düzenlenen tahliye taahhütnamesinin sözleşme yapıldığı sırada kiralayan tarafından kiracıdan alındığı” yönündeki karine ve bu konuda oluşan kanaat çerçevesinde, davacı tarafın “taahhütnamenin sonraki bir tarihte kiracı tarafından verildiği” yönündeki iddiasını kanıtlayamadığı, davaya konu tahliye taahhütnamesinin sözleşme başlangıcında alındığı ve bu yönüyle kiralayanın sözleşme yapmama baskısı altında alınan bir taahhütname niteliğinde olup hukuken geçersiz olduğu, dolayısıyla davada tahliye koşullarının oluşmadığı, davacı taraf davada haksız olup taşınmazın tahliye edilmesi nedeniyle konusuz kalan davanın esası hakkında herhangi bir karar verilmesine yer olmadığından yargılama giderlerinden davacı tarafın sorumlu olduğu gerekçesiyle dava konusu taşınmaz kiracı tarafından tahliye edildiğinden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davacı tarafın davalının yargılama giderlerine mahkum edilmesi yönündeki talebinin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesinin 26.03.2015 tarihli ve 2015/2042 E., 2015/3042 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 6. Hukuk Dairesinin 16.11.2015 tarihli ve 2015/7313 E., 2015/9971 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili dava dilekçesinde; 05.03.2010 başlangıç tarihli ve 2 yıl süreli sözleşme ile kiracı olan davalının 14.03.2013 tarihli tahliye taahhütnamesi ile kiralananı 04.03.2014 tarihinde tahliye edeceğini taahhüt etmesine rağmen bu tarihte tahliye etmediğini belirterek tahliye taahhütü nedeniyle kiralananın tahliyesini talep etmiştir. Davalı vekili tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinin imzalanmasından önce boş ve tarihsiz olarak alındığını, davacının ön şart olarak taahhütnameyi imzalatmak istediğini belirterek manevi cebir altında alınan tahliye taahhütnamesinin geçersiz olduğunu ve davanın reddini savunmuştur. Mahkemece kiralananın yargılama sırasında tahliye edilmesi sebebiyle dava konusuz kaldığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve davacının dava açmakta haklı olmadığı gerekçesiyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir. …nun 190. Maddesi uyarınca ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalı bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olup, mahkemece ispat yükümlülüğü ters çevrilerek yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı bu defaki incelemeden anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 2016/85 E., 2016/356 K. sayılı kararı ile; davalının “tahliye taahhütnamesi” başlıklı, içeriği doldurulmamış ancak tarafların isim ve imzalarını taşıyan belge ve tanık delili ile “davacıya verilen tahliye taahhütnamesinin sözleşme ile birlikte başlangıçta içeriği boş olarak verilen bir belge olup sözleşme yapmama baskısı ile alındığı” yönündeki savunmasını büyük ölçüde kanıtladığı, davalı asilin isticvap beyanında ifade ettiği “sözleşme ile birlikte iki boş taahhütname imzalatıldığı, birinin kiracı olarak kendisinde kaldığı, diğerini kiralayana verdiği” yönündeki ifadesinin kabule şayan olduğu, 17.12.2014 tarihli duruşmada davalı vekilinin kendilerinde bulunan boş taahhütnamenin aslını sunduğu ve yapılan karşılaştırmada dosyadaki fotokopi belge ile aynı olduğunun gözlemlendiği, davacının elindeki taahhütnamenin matbu kısımları dışındaki boş yerlerinin sonradan kalemle doldurulduğu yönünde bir karine oluştuğunun kanaatine varıldığı, davacının, “sözleşme başlangıcında kiracıdan mutlaka tahliye taahhütnamesi aldığını ve bu belgeyi almadan sözleşme imzalamadığını” açıkça itiraf ederek davalının savunmasını doğruladığı, 14.03.2013 tarihli, boş kısımları kalemle doldurulmuş belgenin, sözleşme ile aynı tarihte değil de gerçekten belgede yazılı tarihte düzenlenip kiralayana verildiği yönündeki iddianın kanıtlanması ile ilgili olarak ispat yükünün yer değiştirdiği, davacı taraf dilekçesinde “her türlü yasal delil” diyerek yemin deliline de başvurduğu için duruşmada kendilerine karşı tarafa yemin teklif edip etmeyecekleri hususunun hatırlatıldığı, yemin teklifi yapmayacaklarını ifade etmeleri üzerine davalı savunması doğrultusunda karar vermek gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalının bu iddiasını ispat etmekle yükümlü olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre ispat yükünün ters çevrilip çevrilmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için “taahhüt nedeniyle tahliye” davaları hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır. 13. Tahliye taahhüdü nedeniyle tahliye davaları 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun’un (6570 sayılı Kanun) 7. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde düzenlenmekte iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 352. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre: “Kiracı, kiralananın teslim edilmesinden sonra, kiraya verene karşı, kiralananı belli bir tarihte boşaltmayı yazılı olarak üstlendiği hâlde boşaltmamışsa kiraya veren, kira sözleşmesini bu tarihten başlayarak bir ay içinde icraya başvurmak veya dava açmak suretiyle sona erdirebilir.” Görüldüğü üzere TBK’nın 352/1. maddesinde “boşaltmayı yazılı olarak üstlenme” kavramına yer verilmiştir. Kira sözleşmesinin yazılı tahliye taahhüdü ile sona erdirilmesi TBK öncesinde daha çok Yargıtay kararları ile şekillenmiştir. 14. Türk Borçlar Kanunu’nun 352. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen “kiralananın teslim edilmesinden sonra” ifadesi, 6570 sayılı Kanun’un 7/1-a maddesinde bulunmayan ve Yargıtay içtihatları ile şekillenip hukuken geçerli hâle gelmiş olan yazılı tahliye taahhüdünün “kiralananın tesliminden sonra hüküm ifade edeceğine” dair Yargıtay uygulamasının kanunlaşması hâlidir (Kanık, Hikmet: Yargıtay Uygulamasında Kira Hukuku Davaları, Ankara 2021, s. 1289). Tahliye taahhüdü yalnızca konut ve çatılı işyerleri kira sözleşmesine konu yerler için verilir. Konut ve çatılı işyerleri kira sözleşmesine konu yerler dışındaki taşınmazlar hakkında tahliye taahhüdünde bulunulamaz (Ceran, Mithat: Kira Sözleşmesi ve Tahliye Davaları, Ankara 2019, s. 1002). 15. Taahhüt nedeniyle tahliye davalarına ilişkin bu açıklamalardan sonra ispat hukuku kavramı ve hukukî niteliği üzerinde durulması yerinde olacaktır. 16. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. 17. İspat yükünü düzenleyen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir” şeklindedir. 18. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. 19. Her somut olaydaki maddi vakıaya göre lehine hak çıkaran taraf ve ispat yükü şekilleneceğinden, maddi hukuk kuralına ilişkin bu vakıaların doğru ve net bir şekilde belirlenerek ortaya konulması gerekmektedir. Maddede aksine düzenleme olmadıkça ibaresi eklendiğinden, kanunda ispat yükü ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verildiğinde, ispat yükü genel kurala göre değil de kanunda belirtilen özel düzenlemeye göre belirlenecektir. 20. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (TMK m. 6). 21. Kira sözleşmesinin yapılması sırasında tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü alınması durumunda, bu belgenin kiralananın teslimi öncesinde tarihlerinin boş olarak verildiği ve anlaşmaya aykırı olarak sonradan tamamlandığına ilişkin savunmanın kanıtlanması gerekir. Bu şekilde yani düzenleme ve boşaltma tarihlerinin sonradan tamamlanması belgenin geçersizliğini gerekmediği gibi bu tarihlerin anlaşmaya aykırı olarak tamamlandığına ilişkin iddia kiracı tarafından ispatlanmalıdır (Kanık, s. 1293). 22. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı vekili davalı …’un dava konusu taşınmazda 05.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi gereğince aylık 3.350TL kira bedeli ile kiracı olduğunu, davalının dört yıldır kiracı olarak bulunduğu işyerini son dönem başından sonra verdiği 14.03.2013 tarihli taahhütname ile 04.03.2014 tarihinde boşaltacağını kayıtsız ve şartsız olarak kabul ettiğini, davalının yazılı taahhüdüne uymadığını ileri sürerek taahhüt nedeniyle kiralanandan tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davaya dayanak yapılan tahliye taahhüdünün davacı tarafça kira sözleşmesinin imza edildiği tarihten önce alındığını, davacının, taşınmazın kiracı sıfatıyla kullanılabilmesinin ön şartı olarak ileri sürdüğü taahhütnameyi müvekkiline manevi cebir altında imzalattığını, bu şekilde imza edilen taahhüt tarafların gerçek iradelerini yansıtmaktan uzak olduğundan geçerli olmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş ise de yukarıda da belirtildiği üzere TMK’nın 6 ve HMK’nın 190. maddesi gereğince ispat yükü, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Tahliye taahhütnamesinin kira sözleşmesinden önce imzalatıldığını iddia eden davalı kiracı bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Bu durumda mahkemece ispat yükümlülüğü ters çevrilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. 23. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 04.10.1944 tarihli ve 1944/20 E., 1944/28 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, ilk kira sözleşmesi ile birlikte verilmiş olan tahliye taahhüdünün serbest iradeye dayanmadığından geçerli olmadığının belirtildiği, kiraya verenlerin bu İçtihadı Birleştirme Kararını aşmak için düzenleme ve boşaltma tarihleri boş olan ve kiracı tarafından imzalanan tahliye taahhüdü aldıklarını, tahliye taahhüdü noterde düzenlenseydi ispat yükünün davalıda olacağını ancak tahliye taahhüdü adi yazılı olduğu için ispat yükünün davacıda olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 24. Hâl böyle olunca; mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 25. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
Ceza Genel Kurulu 2018/386 E. , 2020/495 K. “İçtihat Metni” Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 315-502 Sanık … hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan açılıp Mustafakemalpaşa Asliye Ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davası ile sanık … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan açılıp Bursa 2. Ağır ceza Mahkemesinde görülmekte olan kamu davalarının birleştirilmesine Mustafakemalpaşa Asliye ceza Mahkemesince 23.07.2009 tarih ve 279-495 sayı ile karar verilmiş, Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 20.05.2010 tarih ve 220-147 sayı ile; sanık …’ın taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan TCK’nın 85/1, 62, 50/4 ve 52/2. maddeleri uyarınca 15.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, sanık …’ın eyleminin ise taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek aynı Kanun’un 85/2, 62, 50/4 ve 52/2. maddeleri uyarınca 18.200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye hükmedilmiştir. Hükümlerin sanıklar müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve katılan … vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.05.2015 tarih ve 1339-2935 sayı ile; “…Sanık …’ın, kaçak alkol ürünleri üretmek amacı ile imalathane hâline getirdiği dükkânda ürettiği ve yüksek oranda metil alkol içeren kaçak rakıları sanık … aracılığı ile piyasaya sürdüğü, sanık …’in de bu imalathanede yasal olmayan şekilde ve kaçak olarak üretildiğini bildiği rakıları diğer sanıklar … ve …’un büfelerine sattığı, maktul …’in …’e ait büfeden alıp içtiği, maktuller … ve …’in ise …’a ait büfeden alıp içtikleri kaçak rakılar nedeniyle metanol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonlar sonucu öldükleri olayda; sanıklar … ve …’in kaçak olarak üretildiğini bildikleri rakının yüksek oranda metil alkol içermesi nedeni ile içenlerin ölebileceklerini, bu suretle ölüm sonucunun meydana gelebileceğini öngörmelerine rağmen kaçak rakıları piyasaya vererek sanıklar … ve …’in ise yasal olmayan şekilde üretildiğini bildikleri, insan sağlığı için tehlikeli olup ölümlere yol açabilen rakıları satışa arz ederek kişi ya da kişilerin ölebileceğini açıkça öngörmelerine rağmen sonucu kabullenerek eylemlerini gerçekleştirdiklerinin anlaşılması karşısında, olası kasıtla öldürme suçundan, ölümüne neden oldukları maktul sayısınca TCK’nın 81/1 ve 21/2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile sanıklar …ve …’ın bilinçli taksirle ölüme neden olma, sanıklar … ve …’in ise taksirle öldürme suçlarından cezalandırılmalarına karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri D. Kahveci ve C. Topaktaş ise; sanıkların eylemlerinin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. Bozmaya uyan Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 23.12.2015 tarih ve 315-502 sayı ile; sanıkların eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık …’ın TCK’nın 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; sanık …’ın ise aynı Kanun’un 81/1, 21/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca (2 kez) 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir. Hükmedilen ceza miktarlarına göre karar tarihi itibarı ile resen temyize tabi olan hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.03.2018 tarih ve 4759-1057 sayı ile; hükümlerin onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiş, Daire Üyeleri … ve … ise sanıkların eylemlerinin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.06.2018 tarih ve 65969 sayı ile; “…Sanıklar … ve …’ün ölüme neden olan ve metil alkol içeren sahte rakının üreticileri oldukları, rakıların pazarlamasının sanık … tarafından yapıldığı, sanık …’ün aynı zamanda yasal olarak üretilen rakı ve içecekleri de pazarladığı, sanık …’ün, büfe işleten sanık …’e başka ürünlerin yanı sıra bu sahte rakılardan da sattığı, yine sanık …’ün kasap dükkânı olup, büfe malzemeleri de satan sanık …’a bu sahte rakılardan sattığı, sanık …’in sattığı rakıdan alarak içen …’in öldüğü, sanık …’un sattığı rakılardan içenler … ve …’nin öldüğü, sanık …’un bu rakıları arkadaşları …ve …’le birlikte kendilerinin de içtiklerini savunduğu, bu savunmasının tanıklar Yurdaer ve Burhan tarafından da doğrulandığı olayda; büfecilik yapan ve ölüme neden olan sahte rakıları maktullere satan sanıklar … ve …’ın rakıların sahte olduklarını bilebilecek durumda oldukları, ancak piyasada sahte olarak üretilen tüm rakıların ‘metil alkol’ içermeyip ölüme neden olmadığının bilindiği, sanıklar … ve …’ün üretiminde ‘metil alkol’ kullandıklarını sanıklar … ve …’un bilebilecek durumda olmadıkları gözetildiğinde, sanıklar … ve …’ın eylemleri, bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.07.2018 tarih ve 3142-3385 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar … ve … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup inceleme sanıklar … ve … hakkında olası kasıtla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu mu yoksa bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. Birleştirilen dosyalara ilişkin delillerin ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır. İncelenen dosya içeriğinden; 1. Olay…’in ölümü 20.03.2009 tarihli ölü muayene tutanağında; … ile ilgili hastane evrakından maktulün 13 Mart akşamı evinde alkol aldığı, 14 Mart saat 22.00’ye kadar evinde uyuduğu, uyandığında gözlerinin görmediğini eşine ifade ettiği, Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine getirildiğinde durumunun kötü, bilincinin bulanık, pupillerin hafif dilate olduğu, ileri tetkik ve tedavi için 15.03.2009 tarihinde Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk edildiği, metanol zehirlenmesi teşhisi ile acil servise getirildiği, acil serviste kalbinin durduğu, entübe edildiği, yoğun bakımda metanol zehirlenmesi ile ilgili tedavi uygulandığı, tüm tıbbi müdahalelere rağmen maktul …’in 20.03.2009 tarihinde öldüğü, bedeninde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yaralanmasının bulunmadığının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 06.08.2009 tarihli otopsi raporunda; 50 yaşında, 165 cm boyunda ve 95-100 kg ağırlığındaki cesetten elde edilen organ parçalarında, mide içeriğinde veya kan ve idrarda etanol veya metanol tespit edilemediği, kişinin kesin ölüm sebebinin tespiti konusunda tüm adli tahkikat evrakının ve patoloji preparatlarının gönderilmesinden sonra görüş alınmasının uygun olacağının bildirildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince düzenlenen 10.05.2010 tarihli ek raporda; maktul … ile ilgili hastane evrakı, otopsi raporu ve tıbbi belgeler birlikte incelendiğinde, kişinin ölümünün metanol zehirlenmesi ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana geldiğinin belirtildiği, 15.03.2009 tarihli tutanakta; maktul …’in evde içtiği Burgaz marka 70 cl’lik ve içinde hâlen bir miktar rakı bulunan şişesinin kolluk görevlilerince maktulün evinden alınarak muhafaza altına alındığının ifade edildiği, 15.03.2009 tarihli tutanakta, maktul …’in eşinin beyanlarından, maktulün rakıyı sanık …’a ait tekel büfesinden aldığının anlaşılması üzerine, saat 16.50 sıralarında sanığın satış yaptığı Mustafakemalpaşa ilçesindeki Ufuk Büfeye gidildiği, sanığın maktulü tanıdığını ve kendisine sürekli rakı sattığını ifade ettiği, maktule sattığı rakılarla aynı marka 21 şişe rakının daha büfede bulunduğunu beyan etmesi üzerine, 21 şişe 70 cl’lik dolu Burgaz Rakı şişesinin muhafaza altına alındığı, yapılan ilk incelemede maktulün evinden alınan Burgaz rakı şişesindeki barkod numarası ile bu 21 şişedeki barkod numaralarının aynı olduğunun belirtildiği, Karacabey ve Mustafakemalpaşa ilçelerinde Burgaz alkollü içeceklerin dağıtım sorumlusu … ve aynı ilçelerde Tekel ürünlerinin dağıtım sorumlusu olan … tarafından düzenlenen 16.03.2009 tarihli tutanaklarda; sanık …’ın büfesinde bulunarak el konulan 21 adet Burgaz marka rakı şişesi üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin kapaklarında bulunması gereken üretim tarihi ve seri numaralarının bulunmadığı, orijinal şişelerle kıyaslandığında kapaktaki yazı karakterinin farklı olduğu, bandrolün mor ışığa tepki vermediği, kolideki tüm şişelerin aynı standartta olmadıkları, bazı şişelerin daha önce kullanılmış olmaları nedeniyle yıpranmış görünüm sergiledikleri, şişelerden birinin içerisinde eski bandrol parçalarının bulunduğu, bu tespitlere göre Burgaz marka rakı şişelerinin sonradan gayriresmî olarak dolduruldukları ve sahte üretim olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, T.C. Maliye Bakanlığı Bursa Vergi Dairesi Başkanlığınca düzenlenen 24.03.2009 tarihli tutanakta; sanık … tarafından işletilen … Tekel Büfesinde satışa sunulmuş olan 21 adet 70 cl’lik Burgaz rakısı üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin üzerinde TAPDK bandrolü bulunduğu ancak yapılan cihazlı kontrolde cihazın bandrolleri okuyamadığı ve uyarı verdiği, bandroldeki hologramın görünmediği, içkilerin sahte olabileceği düşünüldüğünden söz konusu 21 şişe rakıya Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğü görevlilerince el konulduğunun ifade edildiği, T.C. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Bursa Gıda Kontrol ve Merkez Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünce düzenlenen 17.03.2009 tarihli muayene raporunda; Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğünce incelemeye gönderilen 70 cl’lik ağzı kapalı cam şişedeki rakının yapılan analizinde % 0,07 oranında etil alkole, % 49,93 oranında ise metil alkole (metanole) rastlandığının belirtildiği, Mustafakemalpaşa Tarım İlçe Müdürlüğünce düzenlenen 25.03.2009 tarihli yazıda; Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliğinde rakı ile ilgili düzenlemede “…hacmen alkol miktarının etil alkol cinsinden en az % 40, metil alkol içeriğinin hacmen % 100 alkolün hektolitresinde 150 gr’dan fazla olmamalıdır” hükmü gözetildiğinde numunedeki % 49,93 oranındaki metil alkolün tebliğe göre çok yüksek olduğu ve insan sağlığına çok zararlı olduğunun ifade edildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan … Kollukta; maktul …’in eşi olduğunu, sanık …’ın maktul eşini “Ucuz rakı var” diyerek büfesine çağırdığını, maktulün de 13.03.2009 tarihinde saat 18.00 sıralarında sanığın işlettiği büfeye içki almaya gittiğini, akşam eve bir şişe rakıyla geldiğini, getirdiği bu rakıyı içen maktulün 14.03.2009 tarihinde saat 22.30 sıralarında göğüs ve göz ağrısından yakınmaya başladığını, maktulü Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine götürdüğünü, tedavisi yapılıp maktul biraz rahatlayınca eve gönderildiklerini, 15.03.2009 tarihinde saat 11.00 sıralarında maktulün göğsünün ağrıdığını, gözlerinin görmediğini, nefes almakta zorluk çektiğini söylemesi üzerine yeniden Mustafakemalpaşa Devlet Hastanesine gittiklerini, buradan Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk edildiğini, eşine rakıyı satan sanık …’dan şikâyetçi olduğunu, Asliye Ceza Mahkemesinde; eşi maktul …’in olay günü öğleden sonra eve elinde bir şişe rakıyla geldiğini, sabah evden çıktıktan sonra başka bir yere rakı almaya gittiği sırada sanık …’in kendisine telefon açtığını ve kendisinde ucuz rakı olduğunu söylediğini, telefonla çağırması üzerine sanık …’in iş yerine gittiğini, onunla oturup çay içtiklerini, sanığın muhtar adayı olduğu için kendisinden oy istediğini, daha sonra bir yere gidip işini hallettiğini, dönerken sanık …’ten rakı aldığını, maktulün kendisine anlattığını, bu konuşmalar sırasında oğlu …’ın evde olduğunu, ayrıca o gün evlerinde …’ın da misafir olarak bulunduğunu, maktulün aynı gün akşam saat 23.00’ten sonra şişedeki rakının yarısını içip yattığını, cumartesi günü maktulü kahvaltıya kaldırmak istediğini ancak maktulün kalkmadığını, akşam yemeğine de kalkmadığını, sürekli uyuduğunu, arada bir uyandığında kendileri ile konuşup tekrar uyuduğunu, maktulün şeker hastası olduğunu ancak hastalığı ciddi boyutta olmadığı için ilaç kullanmadığını, maktul bütün gün uyuyunca alkol komasına girmiş olabileceğini düşünüp cumartesi akşamı saat 22.00 sıralarında maktulün kardeşi…ile birlikte kendisini hastaneye götürdüklerini, burada serum takıldığını, bilinci açık olan maktulün yürüyerek hastaneden çıktığını, eve döndüklerinde maktulün kusmaya başladığını, yatıp uyuduklarını, ertesi gün de maktulün uykudan kalkamadığını, ara sıra kustuğunu, durumu fenalaşınca cankurtaran çağırıp hastaneye götürdüklerini, burada maktulün bilincini kaybettiğini, gözlerinin görmez olduğunu, vücudunun morardığını, maktulü Bursa Yüksek İhtisas Hastanesine sevk ettiklerini, burada da maktule birtakım tedaviler uygulandığını ancak maktul eşini kaybettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini, Katılan … Taslı Asliye Ceza Mahkemesinde; maktulün kızı olduğunu, pazar günü sabah saatlerinde annesinin telefonla kendisini arayıp babası maktulün çok rahatsız olduğunu Bursa’ya doktora gideceklerini söylediğini, bunun üzerine maktulün evine gittiğini, yüzü sapsarı, elleri çok soğuk olan maktulün nefes almakta zorlandığını, bilincinin açık olduğunu, kendi üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalıştığını, maktulün oturup sonra tekrar yattığını, ne yaptığını bilemediğini, maktule ne olduğunu sorduğunda, bilemediğini söylediğini, konuşmakta zorlandığını, maktule “Baba, kalk yüzünü yıkayalım” dediğini, zorla kaldırıp elini yüzünü yıkadığını, koluna girip koltuğa oturttuğunu, istemesi üzerine kendisine bir bardak su verdiğini, maktulün bardağı eli ile yoklayarak bulmaya çalıştığını görünce gözlerinin görmediğini fark ettiğini, maktulün perdeyi açmak istediğini ancak perdeyi bulamadığını ve yere yığıldığını, çağırmaları üzerine gelen cankurtarana bindiklerinde maktulün ağzının köpürmeye başladığını, bir daha konuşamadığını, sedyeden kendisini sağa sola atmaya başladığını, bilincinin tamamen kaybolduğunu, gözlerinin beyazlaştığını, daha sonra maktulü Bursa’ya Yüksek İhtisas Hastahanesine götürdüklerini, kendisinin ise Bursa’ya gitmediğini, babası maktul … ile cuma günü akşam rakıyı aldıktan sonra, ancak henüz içmeden önce görüştüğünü, maktulün kendisine, sanık …’in iş yerine gittiğini, oradan rakı aldığını …’in kendilerinden oy beklediğini söylediğini, ancak ucuz rakıdan bahsetmediğini, bu olaydan önce babasına piyangodan 125 TL ikramiye çıktığını, maktulün bu para ile rakı aldığını, Katılan … Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’in oğlu olduğunu, maktul babasının rakı alıp geldiği günün akşamı, evde rakıyı içerken bu rakıyı sanık …’dan aldığını, …’in “Ucuz rakı var, gel al” dediğini annesi ile konuşurlarken duyduğunu, babasının akşam saat 22.00 sıralarında rakıyı içtiğini, ertesi gün yani cumartesi günü akşam saat 22.00 sıralarında rahatsızlanınca hastaneye götürdüklerini, daha sonra babasının eve getirildiğini, eve geldikten sonra da babasının yatmayı sürdürdüğünü uzun süre yataktan kalkmadığını, annesinin daha sonra babasını hastaneye götürdüğünü, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Tanık … Asliye Ceza Mahkemesinde; olay günü maktul …’in evinde misafir olarak bulunduğunu, maktul …, 125 TL ikramiye kazandığını söyleyince kendisi ile bir müddet konuştuklarını, maktulün dışarıya çıkıp kendilerine börek, çörek tarzı bir şeyler almak istediğini, çok neşeli olduğunu, “Akşama da bir çilingir sofrası kurarım” dediğini, maktul evden çıkıp geri döndüğünde elinde rakı şişesi görmediğini, maktul ile 5 – 10 dakika kadar daha oturduklarını, maktulün kendisine ucuz rakı ile ilgili bir şeyden bahsetmediğini, eşi ile de ucuz rakı ile alakalı bir şey konuşulmadığını, daha sonra kendisinin evden çıkıp gittiğini, maktul …’in parasızlıktan genellikle şarap içtiğini, ancak maaşını aldığında rakı içebildiğini, Tanık … Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’in kayınbiraderi olduğunu, cumartesi günü saat 12.30 sıralarında, maktulün eşi …’in gelerek maktulün sabahtan beri uyuduğunu, hiç kalkmadığını söylemesi üzerine, maktulün kardeşine de haber verip evine gittiklerini, eve vardıklarında maktulün yatakta oturuyor olduğunu, maktulle bir süre konuştuklarını, doktora götürmeyi teklif ettiklerini, maktulün ise bir şeyi olmadığını söylediğini, 10-15 dakika kadar maktulle konuştuklarını ancak maktulün sersem gibi olduğunu, rakıdan zehirlenmiş olabileceğini düşünüp içtiği rakıyı mutfakta kontrol ettiğini, tattığı rakının zehir gibi acı olduğunu, kendisinin de rakı içtiğini ancak bu rakıyı ağzına aldığında rakının çok acı olduğunu hemen fark ettiğini, ağzındaki rakıyı tükürdüğünü, maktule tekrar doktora gitmeyi teklif ettiğini, maktulün gitmek istemediğini, daha sonra evden ayrıldığını, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen inceleme dışı sanık … Mustafakemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığında; tekel bayisi işlettiğini, ayrıca ilçelere de toptan alkollü içki sattığını, …. şirketine ait ürünlerin yetkili bayisi olduğunu, Pera Pilsen markasının da bayiliğini yaptığını, Mustafakemalpaşa’ya zaman zaman gelip yasal olarak alkollü içki satışı yaptığını, bu markaların bayiliklerini sürdürmekle birlikte 2008 yılı Kasım veya Aralık aylarından sonra bu firmaların mallarını satmaktan vazgeçtiğini, 2009 yılı Şubat ayına kadar Mustafakemalpaşa ilçesine gelmediğini, bunu tam hatırlamadığını, belki de gelmiş olabileceğini, genel olarak şarap dağıtımı yaptığını, ancak bir miktar da Burgaz marka yaş üzüm rakısı sattığını, Burgaz markasına ait toptan dağıtım yetkisinin resmî olarak bulunmadığını, ancak istese böyle bir izin alabileceğini, bir miktar Burgaz marka yaş üzüm rakısını İstanbul ilinden temin ettiğini, 2009 yılının Şubat ayında Mustafakemalpaşa ilçesine geldiğinde önceden tanıdığı ve birçok kez alkollü içki satışı yaptığı sanık …’a 1-2 koli Burgaz marka yaş üzüm rakısı verdiğini, ölen …’i tanımadığını, sanık …’e verdiği Burgaz marka yaş üzüm rakısı nedeniyle …’in öldüğü iddiasını yeni öğrendiğini, İstanbul ilinden temin ettiği Burgaz marka yaş üzüm rakısının sahte etiketli, sahte bandrollü ve kaçak üretim olduğunu bilmediğini, bilebilecek durumda da olmadığını, bu rakıları bir alacağına karşı, “spot” olarak aldığını, spot alım yaptığında bir kolide yaklaşık 20-25 TL daha az para ödediğini, aldığı rakıların sağlığa zararlı olduğunu bilmediğini, İstinabe olunan Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinde; 2005 yılından beri tekel maddelerinin dağıtımı ve pazarlama işi ile uğraştığını, tekel dağıtıcı belgesinin bulunduğunu, olay tarihinden öne İstanbul ili, Kartal ilçesinde inceleme dışı sanık …’dan, Burgaz firmasının kendi fabrikasından ucuza aldığını söylemesi üzerine inanarak 30 kg rakı satın aldığını, bunlardan 2 koli Burgaz rakısını sanık …’a verdiğini, önceden ise sanık …’e Mercan ve Fasıl marka rakı sattığını, rakıların sahte olduğunu bilmediğini, iki dağıtım belgesinin bulunduğunu, İfade etmişlerdir. Sanık … 15.03.2009 tarihinde Kollukta tanık sıfatıyla; Mustafakemalpaşa ilçesinde, … köy garajında 10 yıldır … Büfe isimli tekel ürünleri sattığı iş yerini çalıştırdığını, her zaman alışveriş yaptığı ve ismini … olarak bildiği kişinin 9 Mart 2009 tarihinde saat 20.30 sıralarına büfesine gelerek Metro Alışveriş Merkezi’nden aldığını belirttiği rakılardan satın almak isteyip istemediğini sorduğunu, 2 koli alabileceğini söylediğini, …’in arabasının arkasından 2 koli Burgaz marka rakıyı çıkarıp getirdiğini, rakıları piyasa fiyatından satın aldığını, …’e 150 TL’yi peşin verdiğini, kalan 278 TL’yi ise bir sonraki gelişinde vereceğini söylediğini, yerel seçimler nedeniyle muhtar seçiminde oy kullanacak seçmen listelerini incelerken, sürekli müşterisi olan maktul …’in ismini görünce, 13 Mart 2009 tarihinde İsmail’i telefonla arayıp büfeye çağırdığını, muhtarlığa aday olduğunu ve destek beklediğini söylediğini, maktulün kendisine Burgaz marka rakı gelip gelmediğini sorduğunu, “Rakı geldi” diye cevap verdiğini, İsmail’in büfeden ayrılıp aynı gün, akşam saatlerinde geri geldiğini ve 1 şişe büyük Burgaz rakısı istediğini, kendisine 20 TL bedelle bir şişe rakı sattığını, polislerin büfesine gelmesi ile …’in alkol zehirlenmesi sonucu Bursa’ya hastaneye kaldırıldığını öğrendiğini, rakıların sahte olup olmadığını bilmediğini, rakılarda şüphe uyandıracak herhangi bir şeyin olmadığını, 17.03.2009’da Kollukta şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda; lise mezunu ve esnaf olduğunu, 10.03.2009 tarihinde, saat 20.00 sıralarında ismini … olarak bildiği kişiden tanesine 17 TL vererek 2 koli rakı aldığını, bu alışverişin toplam 408 TL tuttuğunu, …’e 150 TL verdiğini, kalan tutarı hafta içi vereceğini söylediğini, 10 senedir …’i tanıdığını, bu şahsın ilçeye gelip kendisine ve birçok tekel bayisine ve birahaneye içki verdiğini, …’ten aldığı rakılardan 1 şişeyi maktul …’e, 2 şişeyi ise tanımadığı başka kişilere sattığını, kalan 21 şişeyi ise güvenlik görevlilerine teslim ettiğini, bugüne kadar zaman zaman içki satın aldığı …’ten hiç fatura almadığını, …’in iki yıl öncesine kadar …Bölge Dağıtım sorumlusu olarak çalıştığını ve bu şirket adına alkollü içecek getirdiğini bildiğini, …’in daha sonra bu şirketini Susurluk’tan birilerine devrettiğini, alkollü içecek ve sigara dağıtımı yapan şirketlerin hiçbir şekilde faturasız mal vermeyeceklerini bildiğini ama …’in samimiyetine inandığı için haftaya fatura getireceğini söyleyince ona kandığını, …ile son iki yıldır yaptığı alışverişlerine ilişkin faturasının bulunmadığını, …’in içkileri getirdiği aracın üzerinde 1 ay öncesine kadar Mercan Rakı reklamı olduğunu ama satış yaptığı günkü aracın farklı olduğunu, ilk kez Burgaz marka rakı aldığını, markayı ve şişeyi iyi tanımadığını, 10 yıldır tanıdığı ve bugüne kadar hiç sorun yaşamadığı …’e güvendiğini, Mustafakemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığında; yaklaşık 10 yıldan beri büfe işlettiğini, büfede alkollü içki de sattığını, ilk kez 10.03.2009 tarihinde …’ten 2 koli içerisinde toplam 24 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakı aldığını, …’ün…markalarının bayisi olduğu zamanlarda kendisinden…marka rakı satın aldığını, …’ün resmî olarak satış yetkisi olduğunu düşünerek bu kez de ondan Burgaz marka 24 adet rakı satın aldığını, bu rakıları satın aldığı sırada herhangi bir olağan dışı durum görmediğini, şişelerdeki etiketin, bandrolün ya da hologramın sahte olabileceğini düşünmediğini, …’ün kendisine bundan sonra Burgaz marka rakı getireceğini söylediğini, 24 şişe 70 cl’lik Burgaz marka rakıyı şişesi 17 TL’den toplam 408 TL bedelle satın aldığını, Tekel rakısı da sattığını ancak Tekel rakısına 24 TL ödediği için daha ucuz olan Burgaz marka rakı aldığını, muhtar adayı olduğu için 13.03.2009 tarihinde önceden kendisini tanıdığı maktul …’i cep telefonundan arayıp yanına çağırdığını, büfede görüştükleri sırada, rakıları gören maktulün rakılardan satın almak istediğini, maktule 1 şişe Burgaz marka rakıyı 20 TL’ye sattığını, rakıların sağlığa zararlı olduğunu bilmediğini, yasal olduklarını zannettiğini, sahte rakı satma niyetinin bulunmadığını, iş yerindeki 21 adet rakıya el konulduğunu, rakılardan bir şişesini maktule, kalan iki şişeyi ise hatırlamadığı iki kişiye birer adet sattığını, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Mustafakemalpaşa Sulh Ceza Mahkemesinde; maktul … ile 10 yıllık dost olduklarını, kasten hareket etmediğini, maktulün öldüğünü duyunca baş sağlığı dilemek için evine dahi gittiğini, sattığı içkileri yetkili bayiden aldığını, rakıları satın aldığı …’ün 3-4 yıl öncesine kadar …marka rakıların bayisi olduğunu, bu şahıstan birkaç kez rakı aldığını, Burgaz marka rakıyı ise ilk kez yine bu şahıstan aldığını, …’in içkileri getirdiği aracın logolarının yeni çıkarılmış olduğunu, araçta herhangi bir bayi reklamı veya yazısının bulunmadığını, araç içinde 25-30 koli Burgaz marka rakı olduğunu, bu rakılardan 2 koliyi Burgaz rakının yetkili bayisinden aldığı fiyata yani 17 TL’ye satın aldığını ve müşterilerine 20 TL’ye sattığını, şişelerin bandrollü, normal bilyalı kapaklı olduğunu, 10 yıldır bu işi yaptığı hâlde rakıların sahte olduğunu anlamadığını, büfesine haftada 3-4 kişinin rakı satmak için geldiğini ancak bu kişilerden rakı almadığını, …’i tanıyıp güvendiği için ondan rakı satın aldığını, kendisinden başka kişilerin de …’ten rakı aldıklarını, maktul … ile yaptığı alışverişten 3 TL kazandığını, rakının sahte olduğunu anlasa, 10 yıllık dostuna kesinlikle satmayacağını, Mustafakemalpaşa Asliye Ceza Mahkemesinde; önceki beyanlarını tekrar ettiğini, sanık …’in önceden Fasıl ve Mercan marka rakıların bayiliğini yaptığını, kendisinden daha önce de rakı aldığını, olay gününden üç gün önce …’in arabasında 20-25 koli rakı olduğu hâlde geldiğini, bayiliği aldığını, kendisinden rakı alıp almayacağını sorduğunu, kendisinin de müşterilerinin talepleri nedeniyle şişesi 17 TL’den 2 koli rakı aldığını, …’in kendisine faturayı haftaya getireceğini söylediğini, kendisine 150 TL verdiğini, 258 TL borcunun kaldığını, …’in arabasında 15- 20 koli daha mal olduğu için ve Burgaz marka rakının bayiliğini aldığı için hiçbir şeyden şüphelenmediğini, o tarihe kadar hiç Burgaz rakısı satmadığını, 29 Mart tarihinde yapılacak yerel seçimlerde muhtar adayı olduğu için maktul …’in kardeşinden telefon numarasını alıp İsmail’i oy istemek amacı ile telefonla arayıp iş yerine çağırdığını, iş yerinde bir müddet oturduklarını, çay içtiklerini, İsmail’in rakıları görüp bir tane satın almak istediğini, kendisinin de maktule rakı sattığını, rakıların sahte olduklarını bilmediğini, rakıların bandrollü olduğunu bu yüzden şüphelenmediğini, Ağır Ceza Mahkemesinde; …’ün resmî olarak Efe, Burgaz ve Fasıl marka rakıların bayiliğini yaptığını, resmî satıcıdan aldığı rakının sahte olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, bandrolü, şişesi her şeyi tam olan rakıları rayiç fiyattan satın aldığını ancak rakıların faturasının olmadığını, rakıları satan …’ün faturayı daha sonra getireceğini söylediğini, …’in Mustafakemalpaşa ilçesinin yarısına resmî olarak rakı sattığını, Savunmuştur. 2. Olay … ve …’in ölümü Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 08.04.2009 tarihli otopsi raporunda; 59 yaşında, 175 cm boyunda ve 70-75 kg ağırlığındaki erkek cesedinde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yarasına rastlanılmadığı, cesetten alınan kan, idrar, mide muhtevası ve iç organ parçalarının Kimya İhtisas Dairesince incelenmesi sonucu verilen 26.03.2009 tarihli rapora göre kanda 54 mg/dl (0,54 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, kişinin ölümünün metil alkol zehirlenmesi sonucu meydana geldiğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen 08.04.2009 tarihli otopsi raporunda; 78 yaşında, 163 cm boyunda ve 70-75 kg ağırlığındaki erkek cesedinde herhangi bir darp cebir izi ile ateşli veya ateşsiz silah yarasına rastlanılmadığı, cesetten alınan kan, idrar, mide muhtevası ve iç organ parçalarının Kimya İhtisas Dairesince incelenmesi sonucu verilen 26.03.2009 tarihli rapora göre kanda 159 mg/dl (1,59 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, kişinin ölümünün metil alkol zehirlenmesi sonucu meydana geldiği ifadelerine yer verildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesince düzenlenen 23.03.2009 tarihli raporda; mağdur …’den 18.03.2009 tarihinde alınan kan örneğinde metanol veya etanole rastlanılmadığı, sanık …’ın işlettiği büfeden alınan 10 adet açılmamış rakı şişesinde metil alkol (metanol) bulunduğu, etil alkol (etanol) bulunmadığı, yine arsada bulunarak incelemeye gönderilen şişede de metil alkol bulunduğu, etil alkol bulunmadığının bildirildiği, Burgaz Alkollü İçkiler Sanayi Ticaret AŞ yetkilisince düzenlenen 29.01.2010 tarihli cevap yazısında; 2008 yılının Eylül ve Ekim ayları ile 2009 yılının Mart ayında 70 cl’lik Burgaz yaş üzüm rakısının vergili satış fiyatının 17,83 TL olduğunun belirtildiği, Burgaz Pazarlama ve Dağıtım Limited Şirketi yetkilisince düzenlenen 27.01.2010 tarihli cevap yazısında; 2008 yılının Eylül ve Ekim ayları ile 2009 yılının Mart ayında 70 cl’lik Burgaz yaş üzüm rakısının bayi alış fiyatının 17,07 TL, bayi satış fiyatının 18,09, raf satış fiyatının ise 19,90 TL olduğunun ifade edildiği, 18.03.2009 tarihli ihbar tutanağında; “Mudanya ilçesi, … köyünden …, … köyünden ise …’nin 15.03.2009 tarihinde içmiş oldukları içki sonrası rahatsızlanarak kaldırıldıkları hastanelerde vefat etmelerinden sonra Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığına ait telefonu arayan ve ismini vermeyen erkek bir şahsın … köyünde …’ın işletmeciliğini yaptığı Tekel büfesinden, …’ın bir torba içerisinde alkol olduğu değerlendirilen çuvalı … köyündeki evine götürdüğünü ihbar etmesi üzerine, işbu ihbar tutanağı tarafımızca tanzim edilerek müştereken imza altına alınmıştır.” ibaresinin bulunduğu, Gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle Mudanya Cumhuriyet Başsavcısının yazılı izni üzerinde sanık …’ın Mudanya ilçesi, … köyündeki ev ve eklentilerde arama işlemi yapıldığı, evin depo olarak kullanılan toprak zeminli bölümünde çuval içerisinde gazete kağıtlarına sarılmış 10 şişe 70 cl’lik Burgaz rakısının bulunduğu, tüm rakılarda 8697477260017 şeklinde, aynı barkod numarasının olduğu, rakıların muhafaza altına alındığının ifade edildiği, 17.03.2009 tarihli tutanakta; maktuller … ve …’nin konutlarında yapılan aramalarda herhangi bir içki şişesine rastlanılmadığı, ancak maktullerin içki içtikleri belirtilen dükkânın karşısındaki arazide çok sayıda boş alkol şişesinin olduğunun görüldüğü, bu boş şişelerden sadece birinin “Burgaz Rakı” etiketini taşıması üzerine, bu şişenin bulunduğu yerden alınarak muhafaza altına alındığı bilgisine yer verildiği, 18.03.2009 tarihli tutanakta; Mudanya Sulh Ceza Mahkemesinin 18.03.3009 tarihli ve 2009/80 sayılı değişik iş kararı doğrultusunda, sanık … tarafından işletilen Tekel bayisinde arama yapıldığı, arama sonucu 10 adet 35 cl’lik Yeni Rakı, 1 adet 100 cl’lik Yeni Rakı ve 20 adet 35 cl’lik Beyoğlu marka rakının cam dolap içerisinde bulunarak el konulduğu, işletme sahibinin bu rakılara ait olduğunu belirttiği ve RİT Gıda Dağıtım Tekel Tem. Mad. San. Tic. Ltd. Şti’ye ait 538687, 536329 ve 539341 seri numaralı faturalar ile ESERPA Paz. Turz. İnş. Nakl. San. Tic. AŞ’ye ait 675811, 681725 ve 680463 seri numaralı faturalara tahkikata esas olmak üzere el konulduğunun belirtildiği, 18.03.2009 tarihli tutanakta; … köyünde büfe işleten Necdet Oruç’un iş yerinde ve evinde Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar doğrultusunda yapılan aramada herhangi bir alkollü içkiye rastlanılmadığının ifade edildiği, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Denetim Daire Başkanlığı Uzmanı Şener Başar tarafından düzenlenen 08.05.2009 tarihli inceleme raporunda; …..84 T.C. Kimlik numaralı inceleme dışı sanık … hakkında kurum kayıtlarında, Kurumca düzenlenmiş herhangi bir satış izni belgesi görülemediği; bu şekilde ilgilinin 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 5752 sayılı Kanun’la değiştirilen 8. maddesini (g) bendindeki “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından satış belgesi almadan tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin toptan satışını yapanlara ellibin Yeni Türk Lirası; perakende satışını yapanlara ise beşbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmü uyarınca durumun mahalli mülki amirliğe bildirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) Sistemi üzerinde yapılan sorgulamada; haklarında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanıklar … ve … ile diğer 3 farklı sanık hakkında; 30.12.2008 tarihinde Bandırma ilçesinde kiraladıkları bir tavuk çiftliğinde kaçak rakı imal etmek suretiyle 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un 8. maddesine aykırılık ve bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçlarını işledikleri iddiasıyla Bandırma Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.08.2009 tarih ve 1550-864 sayı ile kamu davası açıldığı, yargılamanın yürütüldüğü Bandırma 2. Asliye Ceza Mahkemesince 20.10.2011 tarih ve 516-616 sayı ile; sanıkların bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti suçundan beraatlerine, … ve …’ün 4733 sayılı Kanun’un 8/1-3-4, TCK’nın 62 ve 52, 52/4. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 100.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve taksitlendirmeye karar verildiği, temyiz talepleri üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince düzeltilerek onanmasına karar verilmek suretiyle hükümlerin 29.03.2016 tarihinde kesinleştiği, Anlaşılmaktadır. Katılan … Kollukta; maktul …’in eşi olduğunu, maktulün 15.03.2009 tarihinde gece geç saatlerde eve geldiğini, bir sonraki gün, yataktan çıkmadan tüm gün uyuduğunu, 17.03.2009 tarihinde uyandığında maktulü hâlâ yatarken görünce kendisini kaldırdığını, çorba pişirip içirmeye çalıştığını ancak maktulün kustuğunu, bir süre sonra bağırarak gözlerinin görmediğini söylediğini bunun üzerine maktulü hastaneye götürdüklerini, maktulün içtiği içki ile ilgili bilgi sahibi olmadığını, zaten maktulün içki içtiğini kendisinden hep sakladığını, Katılan … istinabe olunan Mudanya Asliye Ceza Mahkemesinde; maktul …’nin oğlu olduğunu, kimya mühendisliği eğitimi aldığını, babasının …’e gidip diğer maktul … ile birlikte sık sık içki içtiğini, içkileri hep sanık …’dan aldıklarını, tahminine göre sanığın sattığı rakıların sahte olduğunu, zira babasının daha önceleri de içki içtikten sonra midesinin rahatsız olduğunu, yürürken bir şeyin kendisini aşağı doğru çektiği şeklinde şikâyetlerini dile getirdiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, Katılan … aşamalarda benzer şekilde; maktul …’nin oğlu olduğunu, babasının sürekli içki içen biri olduğunu, …’deki arkadaşı diğer maktulün yanına gidip sık sık birlikte içki içtiğini bildiğini, içkiyi kimden nasıl aldıkları hususunda bilgisinin bulunmadığını, sorumlulardan şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, Mağdur … aşamalarda benzer şekilde; … köyünde ikamet ettiğini, olaydan yaklaşık bir ay kadar önce İpekyayla köyünde ikamet eden maktul …’den 1.500 TL karşılığında bir römork satın aldığını, olaydan 15 gün önce bu borcunun 750 TL’sini …’e ödediğini ve kendisine bir yemek sözü verdiğini, 19.03.2009 tarihinde …’nin …’e geldiğini, yanında diğer maktul …’in de bulunduğunu, vermiş olduğu yemek sözünü tutmak için köyde kasaplık ve içki bayiliği yapan sanık …’a bir kilo köfte yaptırdığını, daha sonra kahveye gittiğini, bir süre sonra …’nin gelerek “Birlikte yemek yiyelim” demesi üzerine maktul …’in boş olan evinin yanında bulunan dükkâna maktul … ile birlikte gittiğini, …’in dükkânda bulunan dolaptan bir şişe rakı çıkardığını, rakının Burgaz marka olup açılmamış bir şişede olduğunu, …’in boş dükkânında birlikte rakıyı içmeye başladıklarını, kendisinin iki duble rakı içtiğini ve köftelerden yediğini, daha fazla içmeden kalktığını maktuller … ve …’in ise içmeye devam ettiklerini, az içtiği için kendisinin herhangi bir rahatsızlık duymadığını, iki gün sonra akşam saatlerinde … ve …’in öldüklerini duyduğunu, kontrol amacıyla hastaneye gittiğinde hiçbir şeyinin olmadığını öğrendiğini, herhangi bir rahatsızlığı bulunmadığından kimseden davacı … şikâyetçi olmadığını, Kollukta farklı olarak köyde kendisini “Hacı” olarak bildiği maktul …’e Burgaz rakısını nereden aldığını sorduğunu, maktulün ise “Sorma bir yerlerden aldım işte,” dediğini, Tanık Necdet Oruç Kollukta; sanık … gibi … köyünde tekel bayisi işlettiğini, yaklaşık 5 yıldır içki satışı yaptığını, satışını yaptığı ürünleri köye gelen Mey İçki firması görevlilerinden fatura karşılığında bandrollerini kontrol ederek teslim aldığını, ekonomik sıkıntı nedeniyle yaklaşık bir aydır dükkâna rakı alamadığını, sadece bira sattığını, maktul …’i aynı köyde yaşamaları nedeniyle tanıdığını, sürekli içen maktul …’ın bir başına 70 cl’lik rakıyı içip sarhoş bile olmayacak bir bünyeye sahip olduğunu, İnceleme dışı sanık Sedat Kaya aşamalarda benzer şekilde; Mudanya ilçesinin Kumyaka köyünde ikamet ettiğini, inceleme dışı sanık …’ten 3,5 yıldır içki aldığını, …’i Efe Rakının pazarlama elemanı olarak tanıdığını, 8 ay önce …’in 2 koli içerisinde 24 şişe 70 cl’lik Burgaz marka rakı getirdiğini, irsaliyeyi sonra vereceğini söylediğini, getirilen rakıyı denemek için açtığında ispirto kokusu aldığını, müşterilerden de şikâyet gelince elinde kalan rakılar için …’i aradığını, rakılarda sorun olduğunu söylediğini, …’in kendisine, “Elinde kalan rakıları satma, değiştireceğim” dediğini, 1,5 ay bu rakıları depoda sakladığını, …gelmeyince rakıları imha edip boş şişeleri çöpe attığını, bir daha da … ile alışveriş yapmadığını, Burgaz marka rakıları da ana bayisinden fatura ve irsaliyesini de teslim alarak satın aldığını, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık … Mudanya Cumhuriyet Başsavcılığında; 2009 yılı başına kadar Bursa ilinde Pera Pilsener adlı alkol ürünlerinin resmî bayiliğini yaptığını, hâlen de bu firmanın bayisi olduğunu ancak yılbaşından beri işleri bozulduğu için ticareti bıraktığını, maktulleri tanımadığını, … köyünden sanık …’ı tanıdığını, …’a ürün verdiğini, en son 2-3 hafta kadar önce sanığın …’deki kasap dükkânına gittiğini, …’a bir koli yani 12 adet yaş üzüm Burgaz marka 70 cl’lik rakıyı 180 TL’ye verdiğini, herhangi bir fatura ve irsaliye bırakmadığını, …’un Mahkemeye sunmuş olduğu ajandadaki yazıların kendisine ait olduğunu, hesaplardan düşüm yaptıklarını, …’un kendisine 692 TL borcunun kaldığını, Bursa’da kendisi gibi bu işi yapan 7-8 toptancı bulunduğunu, cumartesi günü kesinlikle …’a Burgaz marka rakı ya da başka bir alkol ürün teslim etmediğini, cumartesi günü hava çok soğuk olduğundan Bursa’da kaldığını, Burgaz marka rakıyı 2008 yılının 11 ve 12. aylarında İstanbul ili, Kartal ilçesinde alkol üzerine spotçuluk yapan … isimli şahıstan aldığını, …’ın kendisine herhangi bir irsaliye veya fatura vermediğini, bu şahıstan 10 koli içerisinde toplam 120 adet Burgaz marka rakı aldığını, 5 kolinin 35 cl’lik, 5 kolinin ise 70 cl’lik Burgaz marka yaş üzüm rakısı olduğunu, bunun karşılığında bir müşterisine ait 1. ayın sonlarında keşide tarihi olan 7.000 TL tutarında bir çek verdiğini, karşılığında başkaca mal da getirmesi gereken …’ın bu malları ise getirmediğini, o tarihten sonra bu 10 koli Burgaz marka rakıyı Ocak ayının sonunda Kumyaka’da Sedat Büfe’ye 1 koli 70 cl’lik, Bursa Yenişehir girişindeki Yeni Bayisi’ne 2 koli 70 cl’lik, Kemalpaşa ilçesinde yerini görevlilere gösterebileceği bir büfeye 1 koli 70 cl’lik, …’de sanık …’a 1 koli 70 cl’lik, Kemalpaşa ilçesinde, Tepeköy’de bir bayiye 1 koli 70 cl’lik Burgaz adlı yaş üzüm rakısı verdiğini, rakamları ve şişe hacimlerini yanlış hatırlıyor olabileceğini, yine Burgaz marka 2 koli votkayı da Ulubat’tan Kemalpaşa’ya girerken köy içerisinde bulunan Bakırköy isimli köydeki tekel bayine verdiğini, 10 koli 120 adet Burgaz marka rakı aldığını belirtmiş ise de bunlardan bir kısmının votka olduğunu, şu an iş yerinde Burgaz marka herhangi bir ürün olmadığını, diğer 2 koliyi ise ne yaptığını tam olarak hatırlamadığını, bahsettiği …’ın Kartal ilçesinde bulunan iş yerinde verdiği çek karşılığı mal getirmeyince kendisi ile konuşmaya gittiğini, bu yeri görevlilere gösterebileceğini, … kendisine irsaliye ve fatura vermediğinden kendisinin de mal verdiği iş yerlerine fatura ve irsaliye vermediğini, Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığınca telefondan aranması suretiyle olaydan haberdar olduğunu, bilerek piyasaya sahte Burgaz marka rakı dağıtmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, üniversitede okuyan 2-3 oğlu olduğunu, mağdurların yerine kendisini koyup bu aşamadan sonra üstüne düşen neyse onu yapmaya hazır olduğunu, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza mahkemesinde; bilerek ve isteyerek müsnet suçu işlemediğini, yıllar boyunca alkol satımı yaptığını, Kartal ilçesinden almış olduğu alkollü içeceklerin sahte olduğunu anlamadığını, anlamış olsa alıp satmayacağını, tutuksuz yargılanmak istediğini, devlete her türlü yardımı yapmaya hazır olduğunu, spot piyasa ile çalıştığından bazen faturasız alışverişler olabildiğini, Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, 4-5 yıldan beri alkollü içki ve sigara satımı yaptığını, önceden tanıdığı inceleme dışı sanık …’ın aracının lastiğinin patladığını, yardım için kendisinin çağırdığını, … aracındaki içkileri Balıkesir’e götürdüğünü söylediğini, bir gün geçtikten sonra tekrar görüştüklerinde Balıkesir’deki şahsın parayı verememesi nedeniyle içkileri teslim etmediğini, kendisinin alıp alamayacağını sorduğunu, kabul edince her 70 cl’lik şişenin tanesini 14 TL’den hesapladıklarını, fatura istediğini ancak Balıkesir’deki şahıs adına fatura düzenlendiğinden onu iptal edip ondan sonra fatura verebileceğini …’ın kendisine söylediğini, bu olayın 2008 yılının yaz mevsiminde meydana geldiğini, ailesinin sağlık sorunları nedeniyle bir süre pazarlama işine çıkamadığını, suç tarihi civarında aldığı bu içkileri pazarlamaya çıktığını, sanık …’un işlettiği büfeye rakıların sahte olduğunu bilmeksizin bir koli bıraktığını, parasını almak için bitişikteki kasap dükkânına uğradığını, o esnada müşteriler olduğunu, …’un kendisine bir miktar para verdiğini, hesabı daha sonra yapıp bakiyesini almak üzere ayrıldığını, rakıların sahte olduğunu bilmediğini, Hakkında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık … Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, İstanbul’un Kartal ilçesindeki atölyesinde viski üretimi yaptığını, …’e de satması için viski verdiğini, bunun dışında alkollü içki üretimi yapmadığını, kesinlikle rakı üretmediğini, bu nedenle sahte rakıyı piyasaya sürerek maktullerin ölümüne neden olduğu iddiasını kabul etmediğini, …’le kesinlikle rakı alışverişinin olmadığını, Tanıklar …ve ….. aşamalarda benzer şekilde; sanık …’ın arkadaşı olduklarını, işlerin yoğun olduğu vakitlerde zaman zaman sanığın işlettiği tekel büfesine giderek sanığa yardımcı olduklarını, müşterilerle ilgilendiklerini, 15.03.2009 tarihinde de tekel bayisinde çalıştıklarını, maktuller …, … veya mağdur …’e Burgaz marka rakı satmadıklarını, Tanıklar …ve … aşamalarda benzer şekilde; sanık …’ın arkadaşı olduklarını, 15.03.2009 tarihinde …’un işlettiği kasap dükkânında birlikte alkol aldıklarını, 1 adet 70 cl’lik, 2 adet 35 cl’lik Burgaz marka rakı içtiklerini, İfade etmişlerdir. Sanık … Kollukta; susma hakkını kullanmak istediğini, Mudanya Cumhuriyet Başsavcılığında; Mudanya ilçesi, … köyünde ikamet ettiğini, köyde kasap dükkânı bulunduğunu, aynı zamanda amcasının adına kayıtlı bulunan tekel büfesini de 5-6 yıldır kendisinin işlettiğini, maktuller … ve …’i tanıdığını, …’la köylü olduklarını, …’in ise yakındaki İpekyayla köyünden olduğunu, maktullerin hemen her gün içki içtiklerini, …’ın depo olarak kullandığı yerde … ile birlikte alkol aldıklarını, zaman zaman bu kişilere satış yaptığını, genelde kasap dükkânında durduğunu, büfeyi açmadığını, alkol isteyen olursa gelip kendisinin bulduklarını, bazen arkadaşlarının da büfeden müşterilere satış yaptığını, büfesinde bira, şarap ve rakı bulundurduğunu, Burgaz marka rakı satmadığını ancak Cumartesi günü saat 13.00 sıralarında 5-6 yıldan beri tanıdığı ve ara sıra kendisinden Mercan ve Fasıl markalı rakı ürünlerini satın aldığı …isimli soy isminin Türkyılmaz olduğunu sandığı, Mercan ve Fasıl markalı ürünler ile Efe rakısının Bursa bayiliğini yapan şahsın yanına geldiğini, bu şahsa 692 TL borcunun bulunduğunu, …’in kendisinden 180 TL istediğini, hesaptan düşecek zannettiğini ve hesap defterini çıkartıp “Hesaptan düşmeyecek misin,” dediğini, …’in ise “Büfenin oraya bir koli rakı bıraktım,” dediğini ve hesaptan düşmeksizin ayrıldığını, işi bitince …’in arkaya bıraktığı koliyi gördüğünü, kolide 12 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakı şişesinin paketli hâlde bulunduğunu, koliyi alıp büfeye koyduğunu, aynı gün yani Cumartesi günü saat 16.00 sıralarında kasap dükkânına gelen arkadaşları …ile Yaylacık köyünden … ile oturup içki içmeye karar verdiklerini, arkadaşlarının büfeye yeni gelen Burgaz markalı rakıdan istediklerini, bir şişe alıp kasap dükkânının içerisinde beraber içtiklerini, kendisinin de bu rakıdan içtiğini, kendisine hiçbir şey olmadığını, ancak 2-3 gün sonra arkadaşlarının “Bir daha bu rakıdan içmeyelim, bizde hâlsizlik var, midemiz bulandı” şeklinde şikâyette bulunduklarını, Pazar günü kalabalık olduğundan büfeye diğer arkadaşları …. ile ….’in baktıklarını, bu kişilerin maktuller …’e, …’ye ya da mağdur …’e Burgaz marka rakıdan satıp satmadıklarını bilmediğini, 12 adet rakıdan bir tanesini kendilerinin içtiğini, Salı günü maktul …’in oğlu …’i görüp başsağlığı dilediğini, …’un yan köyden …’nin de rahatsızlığını ve hastaneye kaldırıldığını söylediğini ve ne içtiklerini kendisine sorduğunu, kendisinin ise …’a Pazar günü kalabalık olduğundan …’in kasap dükkânına geldiğini, 1 kg köfte yaptırdığını, köfte piştikten sonra köfteyi …’in dükkânına gönderdiğini, alkol alıp almadıklarını görmediğini söylediğini, … ile …’i çağırıp ondan da sorduklarını, mağdur …’in, Pazar günü maktullerle birlikte köfte yiyip alkol aldıklarını, içtikleri rakının Burgaz markalı olduğunu, …’in yanına gittiğinde rakının masanın üzerinde durduğunu, nereden alındığını bilmediğini söylediğini, o akşam gece 12.00’de iş yerinin karşısındaki arsada jandarmanın araştırma yapıp bir tane boş 70 cl’lik Burgaz marka rakı şişesi bulduğunu, ertesi gün de jandarmanın Burgaz rakı şişesi üzerinde araştırma yaptığını duyunca büfesinde bulunan 10 adet Burgaz rakı şişesini bir gazeteye sarıp naylon poşete koyarak eve götürdüğünü, bir çuval bulup çuvalın içerisine koyduğunu, kötü bir niyeti olmuş olsa bu rakıları imha edecek olduğunu, bir partiden Zeytinbağı Beldesi Belediye Başkan adayı olduğundan ve seçim süreci içerisinde partisine ve şahsına zarar gelmemesi için rakı şişelerini alıp evine götürdüğünü, arama sırasında jandarmanın soruları üzerine telaşlandığını, rakıları 6-7 gün önce almış olabileceğini ve aldıktan sonra gazete kağıdına sarıp ardiyesine koyduğunu ifade etmiş ise de, şişeleri sardığı gazetenin 15 Mart 2009 tarihli olduğuna dikkat etmediğini, ölüm olaylarından sonra büfeden rakıları alıp evine götürdüğünü, maktullere Burgaz rakısını kesinlikle kendisinin satmadığını, suçlamayı kabul etmediğini, …isimli şahsın 3 yıl kadar önce Eğerce’de Değirmen isimli lokanta çalıştırdığını, şu an nerede ikamet ettiğini ya da açık kimlik ve adres bilgilerini bilmediğini, Tutuklanması talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadeyi tekrar ettiğini, köyde kendisinin işlettiği tekel büfesinden başka Necdet Oruç’un da büfe işlettiğini, kendi büfesinde içki olarak bira, şarap ve rakı sattığını, aslında Burgaz marka rakı satmadığını ancak Cumartesi günü öğle saatlerinde son 6 aya kadar Mercan ve Fasıl markalı rakı ürünlerini satın aldığı …’ün dükkânına geldiğini, Efe rakısının Bursa bayiliğini yapan …’in en son 2008 yılının 10. ayında kendisine gelerek alacağının bir kısmını tahsil ettiğini, o gün …’i görünce yine para almaya geldiğini zannettiğini, hatta istemesi üzerine kendisine 180 TL verdiğini ve hesaptan düşmesini istediğini ancak …’in kendisine büfenin önüne bir koli Burgaz marka rakı bıraktığını söylediğini, bu sırada kasap dükkânında olduğunu, müşteriler nedeniyle …ile ilgilenemediğini, …’in “180 TL’yi de bir koli rakıdan düşeriz,” diyerek gittiğini, rakının kolisini toplam kaç paraya verdiğini söylemediğini, daha sonra büfeye gittiğinde 12 adet 70 cl’lik Burgaz marka rakıyı kolilenmiş şekilde gördüğünü, alıp büfeye koyduğunu, aynı gün akşam 16.00 sıralarında kasap dükkânına gelen arkadaşları …ve … ile oturup birlikte bir şişe Burgaz rakısı içtiklerini, 2-3 gün sonra arkadaşlarının rakının kendilerini rahatsız ettiğini belirttiklerini, Pazar günü kasap dükkânında işleri yoğun olduğundan büfeye arkadaşları …ile…’in baktıklarını, pazar günü bu arkadaşlarının maktuller …, … veya mağdur …’e Burgaz marka rakı satıp satmadıklarını bilmediğini ancak 12 adet rakı şişesinden bir tanesini kendilerinin içtiğini, diğer şişenin kime satıldığını bilmediğini, arkadaşları ile birlikte içtiği Burgaz marka rakıyı üzerinde yazılı etiket fiyatı olan 19,90 TL’ye sattığını, Mahkemede; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, maktullerin içtiği belirtilen Burgaz rakısına ilişkin şişenin maktuller tarafından içilmediğini, şişenin bulunduğu belirtilen yerin kendi iş yerine çok yakın olduğunu, bulunan şişedeki rakıyı kendisinin içtiğini, bu şişenin maktullerle bir ilgisinin olmadığını, inceleme dışı sanıklardan …’ün 4-5 yıldan beri aracı ile alkollü içecekler getirip sattığını, alışverişlerin sürekli faturalı olduğunu, olay tarihinde bitişikteki kasap dükkânında bir müşteri için et hazırlarken …’ün geldiğini, kendisine açık hesap borcundan mahsup edilmek üzere bir miktar para verdiğini, …’in büfenin arkasına bir koli Burgaz rakısı bıraktığını, hesabı sonradan yapacaklarını söyleyip gittiğini, …ile sürekli açık hesap çalıştığı için bu durumun normal olduğunu, bir süre sonra gidip baktığında bir koli Burgaz rakısı gördüğünü, bir şişe rakıyı arkadaşları …ve … ile birlikte içtiklerini, o günlerde bir siyasi partiden belediye başkan adayı olduğundan büfeyi geçici olarak arkadaşları …ve…’e emanet ettiğini, aradan birkaç gün geçtikten sonra daha önceden tanıdığı … ve …’in vefat ettiğini öğrendiğini, kesinlikle bu kişilere rakı satmadığını, emaneten büfeye bakan kişilere sorduğunda onların da satmadıklarını söylediklerini, şüphenin üzerinde yoğunlaşmasının sebebinin kollukça yapılan araştırmada maktullerin, … ile beraber içki içtikleri yere yakın yerde yani büfenin arka tarafında bulunan Burgaz rakı şişesi olduğunu, oysa bu boş rakı şişesini kendisinin oraya bıraktığını, zira kendisinin o rakıyı içtiğini, maktullerin o şişeyi tükettiğini bilse, doğal olarak olay gerçekleştikten sonra şişeyi orada bırakmayacak olduğunu, ölüm olayları meydana geldikten sonra ölenlerin yakınlarının birkaç defa iş yerine gelip rakıyı kendisinin satıp satmadığını ısrarlı bir şekilde sorduklarını, bu durumdan rahatsızlık duyarak …tarafından getirilen Burgaz rakıları büfeden toplayıp evinin garajına götürüp koyduğunu, amacının kesinlikle delilleri karartmak olmadığını, eğer böyle bir niyeti olsa şişeleri imha edecek olduğunu, Savunmuştur. Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde gerek Anayasa’da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK’nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, “doğrudan kasıt”, “olası kasıt”, “taksir” ve “bilinçli taksir”e değinilerek, birbirlerinden ayırdedici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesi; “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır. Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “…Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır. Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir. Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir. Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir. Buna göre, doğrudan kasıt; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kasıtla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır. Olası kasıt ile doğrudan kasıt arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasıttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir. Olası kastı doğrudan kasıttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir. 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir. Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir. Türk Ceza Kanunu’nda taksir; “basit” ve “bilinçli” taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun’un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; “kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; “olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur. Olası kasıtla bilinçli taksiri ayırdetme konusunda doktrinde “Her ikisi arasındaki ayrımı belirlemek bakımından Frank formülü uygulanmalıdır. Buna göre eğer ‘öyle veya böyle fail her hâlde hareketi gerçekleştirirdi’ diyebiliyorsak olası kast; ‘neticenin gerçekleşeceğini bilseydi hareketi gerçekleştirmeyecekti’ diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir…Her ikisi arasında bir ayrım yapılabilmesi için her somut olay bakımından failin ayrıca neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir” şeklinde görüşler mevcuttur (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Akademik ve Mesleki Yayınlar, 17. Baskı, Ankara 2017, s. 303-304.). Öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Diğer bir deyişle, failin neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle muhtemel neticeyi kabullenmesi durumunda olası kasıt, failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi hâlinde ise bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Bu aşamada, 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un uyuşmazlıkla ilgili maddesi ile rakı üretimi, etil ve metil alkol hakkında da bilgi verilmesinde fayda bulunmaktadır. 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun’un “Cezai hükümler” başlıklı 8. maddesinin (f) bendinde; “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından belge almamış kişilerden ürün alan veya bu kişilere ürün satan ya da belgesinde belirtilen işyeri dışında satış yapan toptan veya perakende tütün mamulü, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol veya alkollü içki satıcıları ya da açık içki satıcılarına bin Yeni Türk Lirasından onbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.” hükmü getirilmiştir. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2005/11 sayılı Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliği’nin 6. maddesinin (a) bendinde; Rakı; “Yalnızca suma veya tarımsal kökenli etil alkol ile karıştırılmış sumanın, 5000 litre veya daha küçük hacimli geleneksel bakır imbiklerde, anason tohumu (Pimpinella anisum) ile ikinci kez distile edilmesiyle sadece Türkiye’de üretilen distile alkollü içkidir.” şeklinde tanımlanmıştır, Maddenin (a) bendinde; “Rakının; – Üretiminde ikinci kez distilasyona alınan toplam alkolün en az % 65’i suma olmalıdır. – Hazırlanmasında rafine beyaz şeker kullanılmalı, şeker miktarı ürün litresinde en fazla 10 gram olmalıdır. – Uçucu madde içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 100 grama eşit veya daha fazla olmalıdır. – Metil alkol içeriği, hacmen %100 alkolün hektolitresinde 150 gramdan fazla olmamalıdır. – Anason tohumdan gelen uçucu yağın anetol miktarı, ürünün litresinde en az 800 miligram olmalıdır. – Hacmen alkol miktarı en az % 40 olmalıdır. – Dolum öncesi en az bir ay dinlendirilmelidir.” şeklindeki açıklamalarla rakının taşıması gereken nitelikler tespit edilmiştir. Türk rakısı sumadan üretilen anason aromalı distile alkollü bir içkidir. Damıtılmaya göre Türkiye’de iki tip rakı üretilir. Birinci tip sadece yaş üzümden üretilen rakı, ikinci tip rakı ise üzüm sumasına tarımsal kökenli etil alkol katılmasıyla elde edilen rakıdır. Rakı üretiminde kullanılan hammaddeler, yaş üzüm, kuru üzüm, anason, şeker ve tarım kökenli hammaddeden elde edilen etil alkoldür. Rakı yapımında kuru üzüm kullanılacaksa eğer; kuru üzümden önce suma elde edilir. Suma; Türk Gıda Kodeksi’nin distile alkollü içkiler standardına göre üzüm tat ve kokusunu korumak amacıyla, hacmen en fazla %94,5 alkole kadar distile edilmiş, üzüm kökenli distilattır. Gerektiğinde rakı yapımında sumaya %35 oranına kadar tarımsal kökenli ve şeker içeren ürünlerden elde edilen etil alkol katılmaktadır. Kuru üzüm sumaya işlenirken parçalama, mayşeleme, mayanın çoğaltılması, fermentasyon ve damıtma aşamalarından geçer. Değirmende parçalanan kuru üzümler mayşeleme kazanlarına gönderilerek kuru üzüm mayşesi elde edilir. Elde edilen mayşe etil alkol fermantasyonuna bırakılır ve fermentasyon sonucunda %8-9 alkol içeren alkollü mayşe elde edilir. Alkollü mayşenin kolonlu damıtma yöntemiyle damıtılmasıyla, %93-94 alkol dereceli suma elde edilir. Elde edilen suma rakı üretiminde kullanılır. Rakı yapımında kullanılan bir diğer önemli hammadde de anasondur. Anason, rakının aromatize edilmesinde rol oynar. Kullanılan anason miktarı rakı çeşidine, anasonun kalitesine ve katılan aporak (ilk ve son ürün karışımı) oranına göre değişmekte olup, %6–10 arasındadır. Rakı üretiminde damıtma işlemi buharla ısıtılan ve her biri 5’er tonluk olan bakır imbiklerde gerçekleştirilir. Kazanlara önce suma doldurulur. Sonra kullanılacak durumda ise önceki damıtmadan kalan baş ve son ürünler (aporak) konur ve alkol miktarı iyi kalitedeki su ile %45’e söndürülür. Anason kullanılmadan en fazla 6 saat önce b/r vagonda 14-24 ̊C’deki su ile ısıtılır. Son yıllarda rakı üretiminde kullanılan anason önceden ısıtılmadan da doğrudan kazana verilmektedir. Her iki şekilde de kullanılacak anason miktarı, üretilecek rakının cinsine bağlı olarak su ile söndürülmüş sumanın toplam hacmi üzerinden %6-10’u kadardır. Rakıda damıtma ortalama 42-46 saat sürmektedir. En iyi damıtma saatte 50 litreyi geçmemektedir. Son üründe alkol oranı %10’un altına düştüğünde 36-38 saatte de damıtma bitirilebilir. Damıtmadan sonra orta ürün ölçülüp dinlendirme tanklarına gönderilir. Orta ürünün alkol derecesi yaklaşık %80 olduğundan, yapılacak rakı çeşidine göre su ile alkol derecesi düşürülür. Bu işleme “söndürme” denir. Söndürme işlemi sırasında isteğe bağlı olarak rakının litresine 4-6 g şeker ilave edilebilir. Dinlendirme fıçılarındaki karıştırıcı paletler su ile alkol ve suyun iyice karışmasını sağlar. İşlem bittikten sonra karıştırma 1–2 saat daha devam eder. Rakı, dinlendirilen bir içki olmamakla beraber, her yeni damıtılan içkide olduğu gibi biraz olsun olgunlaşması, yumuşaması ve anasonla alkolün uyum sağlaması gerektiğinden, en az 1 ay dinlendirilir. Rakı şişelemeden önce filtreden geçirilir, şişelenir ve şişenin ağzı metal kapaklarla kapatılır. Kontrol edilir ve etiketlenir (Dilara Bergama, Rakı Distilasyonunda Fraksiyonel Ayırmanın ve Distilasyon Sayısının Aroma Maddeleri Üzerine Etkisi, 2017, Yüksek Lisans Tezi, Çukurova Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü; Cabaroğlu, T., Yılmaztekin, M., 2011. Methanol and Major Volalite Compounds of Turkish Raki and Effect of Distillate Source, Journal of the Institute of Brewing. 117 (1), s. 98–105; Fidan, I., Anlı, E., 2002. Yüksek Alkollü İçkiler, Kavaklıdere Eğitim Yayınları, No: 6, Ankara; s.258; Karaveli, M., 1975, Rakı ve Damıtma Teknolojisi, s. 130; Fıdan, I. ve Sahın, İ., 1993, Ankara, Alkol ve Alkollü İçkiler Teknolojisi, …Z.F. Yayınları, Yayın No: 863, s. 304.). Metil alkol, odunun distilasyonundan elde edilir. Bu yüzden metil alkole odun alkolü de denilmektedir. Bazı ülkelerde yaygın olarak benzine katılır. Kimya endüstrisinde sıklıkla kullanılan metanol, çözücü ve miyar özelliği taşıyan bir maddedir. Günlük kullanımda karşılaşılan ve metil alkol içeren maddelerden; yapıştırıcılarda %0-1, fren hidrolik sıvısında %4, denatüre alkol içerisinde %2-5, boya incelticilerde %3-28, cam temizleyici sıvılarda %1-38, model uçak yakıntında %43-77, pipo tatlandırıcılarında %75, buzlanmayı önleyici sıvılar içerisinde %17-99, teksir ve fotokopi makinesi sıvısında %60-99, karbüratör sıvısında %99 ve antifriz içerisinde %100 oranında metil alkol bulunmaktadır. Metil alkol toksik bir madde değildir, hafif bir şarhosluk yapar fakat sitotoksik özelliği yoktur. Toksik olan metanolün metabolitleridir. Ağızdan alındığında, etil alkol gibi gastrointestinal sistemden hızlı emilir. Gıda varlığı ya da yokluğuna göre değişmek üzere, kan düzeyi alımından ortalama 30-60 dakika sonra en üst düzeye ulaşır. Gıda ile birlikte alınması bu süreci yavaşlatır. Vücutta dokulara oldukça homojen bir şekilde dağılır. Metanolün, vücut su kütlesinde dağıldığı ve pratikte yağda çözünmediği kabul edilir. Yıkımı nitelik bakımından etil alkole benzer ancak nispeten çok yavaştır. Metil alkol karaciğerde alkoldehidrogenaz enzimi etkisiyle NAD/NADH katalizörlüğünde formaldehide okside olur. Metaboliti olan formaldehit metanole göre 33 kat daha toksiktir. Yarılanma ömrü 1-2 dakika gibi çok kısa olan formaldehitin bu nedenle varlığı gösterilemez. Formaldehit kısa sürede yine toksik bir madde olan formik aside dönüşür. Formik asit ise folata bağlı enzimlerin yardımıyla karbondioksit ve suya dönüştürülerek vücuttan uzaklaştırılır. Başlıca karaciğerdeki yıkım dışında metanolün %3-5’i akciğerlerden solunum yoluyla, %12’si böbreklerden idrar ile atılır. Metil alkolün her iki metaboliti de oldukça reaktiftir, akut zehirlenmede yaklaşık 24 saat süren ve hiçbir semptomun olmadığı sessiz bir periyod vardır. Bu semptomsuz dönem metanolün formaldehite yavaş metabolizasyonu nedeniyle görülür. Bu dönem sonunda tipik olarak görme bozuklukları ve belirgin metabolik asidoz gelişir ve tedavi edilmezse ölümle sonuçlanabilir. Metil alkol zehirlenmesinde primer toksik faktör metabolik asidozdur. Bu tip zehirlenmede sarhoşluk önemli bir semptom değildir. Metanol toksisitesinde hedef organ retinadır. Metanol yüksek dozlarda geri dönüşümlü ya da kalıcı körlüğe yol açabilir (Metil Alkol [Metanol] Zehirlenmesi, Nesime Yaycı, …Akif İnanıcı, Türkiye Klinikleri, 2005, 2: 101-108.). Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Haklarında olası kasıtla öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri onanarak kesinleşen ve itiraza konu edilmeyen inceleme dışı sanıklar … ve …’ün Balıkesir’in Bandırma ilçesinde bir tavuk çiftliği kiralayarak burada fikir ve eylem birliği içerisinde kaçak rakı ürettikleri, …’ün, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’un 8. maddesini (g) bendindeki “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından satış belgesi almadan tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı,etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin toptan satışını yapanlara ellibin Yeni Türk Lirası; perakende satışını yapanlara ise beşbin Yeni Türk Lirası idarî para cezası verilir.” hükmüne aykırı olarak Kurumca düzenlenmiş herhangi bir satış izni belgesi olmaksızın kaçak olarak üretmek ve etraftan topladığı boş Burgaz marka rakı şişelerine doldurup şişelemek suretiyle Bursa ilinin çeşitli ilçelerinde bu rakıları aracıyla dolaşarak sattığı, bir tekel ürünleri firmasının temsilcisi, bayisi veya dağıtım elemanı olduğunu gösteren herhangi bir ibare bulunmayan aracıyla ilçe ve köyleri dolaşarak kaçak satış yapan …’ün Bursa ilinin Mustafakemalpaşa ilçesi, … köy garajında Ufuk Büfe isimli iş yerinde yaklaşık 10 yıldır tekel ürünleri satışı yapan sanık …’ın yanına 13.03.2009 tarihinde giderek sanığa 2 koli içerisinde toplam 24 şişe Burgaz markası etiketini taşıyan 70 cl’lik şişelerde rakı sattığı, alkollü içecek ve sigara dağıtımı yapan şirketlerin hiçbir şekilde faturasız mal vermeyeceklerini bildiğini ifade eden sanık …’ın bu alışveriş sırasında …’ten herhangi bir fatura veya irsaliye almadığı, sanık …’in önceden tanıdığı maktul …’i telefonla arayarak büfeye ucuz rakı geldiğini ve kendisine ucuz rakı satabileceğini söylediği, bunun üzerine büfeye gelen maktul …’in sanıktan aldığı rakıyı içtikten sonra fenalaşarak bir hafta sonra 20.03.2009 tarihinde Bursa Yüksek İhtisas Hastanesi’nde metanol zehirlenmesi sonucu hayatını kaybettiği, sanık …’ın iş yerinde bulunan 21 adet Burgaz marka rakı şişesi üzerinde yapılan inceleme sonucu, şişelerin kapaklarında bulunması gereken üretim tarihi ve seri numaralarının bulunmadığı, orijinal şişelerle kıyaslandığında kapaktaki yazı karakterinin farklı olduğu, bandrolün mor ışığa tepki vermediği, kolideki tüm şişelerin aynı standartta olmadıkları, bazı şişelerin daha önce kullanılmış olmaları nedeniyle yıpranmış görünüm sergiledikleri, şişelerden birinin içerisinde eski bandrol parçalarının bulunduğu, bu tespitlere göre Burgaz marka rakı şişelerinin sonradan gayriresmî olarak dolduruldukları ve sahte üretim olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, T.C. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Bursa Gıda Kontrol ve Merkez Araştırma Enstitüsü Müdürlüğünce düzenlenen 17.03.2009 tarihli muayene raporunda; Mustafakemalpaşa Emniyet Müdürlüğünce incelemeye gönderilen 70 cl’lik ağzı kapalı cam şişedeki rakının yapılan analizinde % 0,07 oranında etil alkole, % 49,93 oranında ise metil alkole (metanole) rastlandığının belirtildiği, Mustafakemalpaşa Tarım İlçe Müdürlüğünce düzenlenen 25.03.2009 tarihli yazıda; Türk Gıda Kodeksi Distile Alkollü İçkiler Tebliğinde rakı ile ilgili düzenlemede “…hacmen alkol miktarının etil alkol cinsinden en az % 40, metil alkol içeriğinin hacmen % 100 alkolün hektolitresinde 150 gr’dan fazla olmamalıdır” hükmü gözetildiğinde numunedeki % 49,93 oranındaki metil alkolün tebliğe göre çok yüksek olduğu ve insan sağlığına çok zararlı olduğunun ifade edildiği; İnceleme dışı sanık …’ün Bursa ili, Mudanya ilçesi, … köyünde yaklaşık 5-6 yıldır tekel ürünleri satışı yapan sanık …’a da fatura ve irsaliye düzenlemeksizin 1 koli içerisinde 12 şişe Burgaz rakı etiketi taşıyan rakı sattığı, 15.03.2009 tarihinde sanık …’dan satın aldıkları rakıyı içen maktuller … ve …’in 17.03.2009 tarihinde metil alkol zehirlenmesi sonucu hayatlarını kaybettikleri, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince maktul … hakkında düzenlenen otopsi raporunda; maktulün kanında 54 mg/dl (0,54 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığı, maktul …’in kanında ise 159 mg/dl (1,59 promil) metanol (metil alkol) bulunduğu, etanol (etil alkol) bulunmadığının belirtildiği, Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesince düzenlenen 23.03.2009 tarihli raporda; sanık …’ın işlettiği büfede sattığı 10 adet açılmamış rakı şişesinde metil alkol (metanol) bulunduğu, etil alkol (etanol) bulunmadığı, yine maktullerin içki içtikleri yerin karşısındaki arsada bulunarak incelemeye gönderilen şişede de metil alkol bulunduğu, etil alkol bulunmadığının bildirildiği, 18.03.2009 tarihli ihbar tutanağında; “Mudanya ilçesi, … köyünden …, İpekyayla köyünden ise …’nin 15.03.2009 tarihinde içmiş oldukları içki sonrası rahatsızlanarak kaldırıldıkları hastanelerde vefat etmelerinden sonra Mudanya İlçe Jandarma Komutanlığına ait telefonu arayan ve ismini vermeyen erkek bir şahsın … köyünde …’ın işletmeciliğini yaptığı Tekel büfesinden, …’ın bir torba içerisinde alkol olduğu değerlendirilen çuvalı … köyündeki evine götürdüğü,” şeklindeki ihbar üzerine sanık …’ın Mudanya ilçesi, … köyündeki ev ve eklentilerde arama işlemi yapıldığı, evin depo olarak kullanılan toprak zeminli bölümünde çuval içerisinde gazete kağıtlarına sarılmış 10 şişe 70 cl’lik Burgaz rakısının bulunduğu, tüm rakılarda 8697477260017 şeklinde, aynı barkod numarasının olduğu, Anlaşılan olaylarda; Yıllardır tekel ürünleri ve alkollü içki satışı yapan sanıklar … ve …’ın, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca verilmiş bir satış izin belgesi bulunmayan …’ün satış yaparken kullandığı ve üzerinde herhangi bir tekel ürünleri firmasının temsilcisi, bayisi veya dağıtım elemanı olduğunu gösteren ibare bulunmayan aracıyla getirdiği, yıpranmış ve önceden kullanılmış şişelere nizam dışı doldurulduğu için sızıntı yapan, farklı karakterde etiket taşıyan ve basit bir dikkatle bile kaçak olduğu fark edilebilecek rakıların kaçak bir şekilde üretildiğini anlayabilecek bilgiye ve tecrübeye sahip olmalarına rağmen, yasal olmayan şekilde üretildiğini bildikleri, insan sağlığı için tehlikeli olup ölümlere yol açabilen rakıları fatura ve irsaliye düzenletmeksizin kaçak olduğunu bilerek satın aldıkları ve satışa arz ettikleri, bu şekilde sanıklar … ve …’ın kişi ya da kişilerin ölebileceğini açıkça öngörmelerine rağmen sonucu kabullenerek eylemlerini gerçekleştirdiklerinin anlaşılması karşısında, eylemlerinin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …; “Haklarında verilen mahkumiyet kararları itiraza konu edilmeyen … ile … adlı hükümlüler tarafından üretilen sahte rakıları temin eden sanıklardan …”ın satışa sunduğu rakıyı içen … ile …’in vefat etmesinden ibaret eylemleri ile diğer sanık …’ın satışa sunduğu rakıyı içen …’in vefat etmesinden ibaret eylemini olası kastla adam öldürme olarak niteleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle ‘taksir-bilinçli taksir ve olası kast’ hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK’nın 21/2. maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir. Ceza hukukunda sanığın suçu işlerken zihninde geçirdiği aşamaları kavramak ve gerçekte sanığın eylemlerinden neyi amaçladığının tespiti ispat hukukuna ilişkin bir sorundur. Faillerin ruh durumunun doğrudan bilinebilmesi mümkün olmadığından, onları tanımak ve amaçlarını tespit için elle tutulur verilere dayanmak gerekmektedir. Eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği, somut olayda harici deliller olan olay yeri krokileri, inceleme raporları, mağdurun veya müştekinin ifadeleri, kamera kayıtları, bilimsel ve teknik bulgularla tespit edilebileceği gibi, harici […]
BİRİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme ve terke davet kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağı ile aile hayatına saygı hakkının; sınır dışı işlemi nedeniyle ticari faaliyet gerçekleştiremeyeceğinden bahisle çalışma yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 10/10/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Bölüm, başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin kararın 9/11/2018 tarihine kadar geçici olarak durdurulması yönünde tedbir ara kararı vermiştir. Daha sonra ise Anayasa Mahkemesi tarafından yeniden karar verilinceye kadar söz konusu tedbirin devamına dair karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1977’de Kırgızistan’da doğan başvurucu, Kırgızistan Cumhuriyeti vatandaşıdır. Başvurucunun Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan U.S. ile 13/4/2006 tarihinde gerçekleştirdiği evlilikten 2008 doğumlu müşterek bir çocuğu bulunmaktadır. Başvuru formunda başvurucunun Türkiye’ye 2004 yılında yasal yollardan giriş yaptığı ifade edilmiş olup bu kapsamda kesintisiz olarak 2004 yılından beri Türkiye’de ikamet ettiği ve 2020’ye kadar geçerli aile ikamet iznine sahip olduğu belirtilmiştir. Başvurucu, hâlihazırda ailesiyle birlikte Türkiye’de yaşamaktadır. Başvurucu, Millî Eğitim Bakanlığı tarafından düzenlenen bir kursa katılarak 2014 yılında masöz eğitimi almıştır. Yine buna benzer nitelikte, başvurucunun özel kişi veya kuruluşlardan eğitim aldığı birkaç sertifikası daha bulunmaktadır. Başvurucunun 14/4/2017 ile 13/4/2018 tarihleri arasında Muğla’daki bir otelde çalışmak için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından süreli çalışma izni aldığı anlaşılmıştır. Bir işyerinde yabancı uyruklu kadınların çalıştırıldığı ve fuhuş yaptırıldığı şeklindeki bilgilere istinaden Bursa İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı polis ekiplerince 30/6/2018 tarihinde saat 23.20 sıralarında, umuma açık olan işyerine denetleme amaçlı olarak 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 7. maddesi kapsamında giriş yapılmıştır. 1/7/2018 tarihinde saat 00.10’da düzenlenen tutanak; başvurucu dâhil olmak üzere işletmeci, ilgili polis memurları, diğer bir çalışan ile o anda hizmet alan müşteriler tarafından imzalanmıştır. Düzenlenen tutanakta işletmecinin beyanlarına yer verilmiş ve başvurucunun herhangi bir Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) girişinin olmadığı ifade edilmiştir. Tutanakta başvurucunun 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğ) bendi kapsamında çalıştığı belirtilmiştir. Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğince 1/7/2018 tarihinde saat 01.15’te düzenlenen Bilgi Alma Tutanağı’nda başvurucu, söz konusu masaj salonunda bir hafta kadar önce çalışmaya başladığını ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu 13/4/2018 tarihinde çalışma izin süresinin dolduğunu, tekrar başvuru yaptığını, yeniden izin verilmesini beklediğini, bu masaj salonunda sadece masaj yaptığını ve kesinlikle fuhuş yapmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında işletmeci de başvurucu için çalışma izni müracaatında bulunduğunu, evrakın yanında olmadığını karakoldaki ifadesinde söylemiştir. Durumun Bursa Valiliği Göç İdaresi İl Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine 2/7/2018 tarihinde başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığının tespit edilmesi nedeniyle hakkında 6458 sayılı Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ğ) bendi uyarınca sınır dışı etme ve terke davet kararı alınmıştır. Başvurucuya söz konusu belge aynı gün tebliğ edilmiştir. Sınır dışı ve terke davet işleminin iptali için başvurucu tarafından 5/7/2018 tarihinde dava açılmıştır. Bursa 1. İdare Mahkemesinin 14/8/2018 tarihli kararıyla dava kesin olarak reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun çalışma izni olmaksızın masaj salonu olarak faaliyet gösteren işyerinde çalıştığının olay esnasında tutulan Kolluk Tutanağı’yla sabit olduğu, bu Kolluk Tutanağı yanında başvurucu tarafından çalışma izni olmaksızın çalıştığının da Bilgi Alma Tutanağı ile beyan edildiği öncelikle ifade edilmiştir. Daha sonra her iki belgenin de sağlıklı ve usulüne uygun surette tanzim edildiği, itibar edilebilir nitelikte olduğu, başvurucunun çalışma izni olmaksızın çalıştığı tespit edilmiştir. Bu doğrultuda, çalışma izni olmadan belirtilen yerde çalıştığı gerekçesiyle başvurucu hakkında sınır dışı edilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nihai karar 17/9/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” kenar başlıklı 54. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır: … ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler …” 6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar” kenar başlıklı 55. maddesi şöyledir: “(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz: a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar b) Ciddi sağlık sorunları, yaş ve hamilelik durumu nedeniyle seyahat etmesi riskli görülenler c) Hayati tehlike arz eden hastalıkları için tedavisi devam etmekte iken sınır dışı edileceği ülkede tedavi imkânı bulunmayanlar ç) Mağdur destek sürecinden yararlanmakta olan insan ticareti mağdurları d) Tedavileri tamamlanıncaya kadar, psikolojik, fiziksel veya cinsel şiddet mağdurları (2) Birinci fıkra kapsamındaki değerlendirmeler, herkes için ayrı yapılır. Bu kişilerden, belli bir adreste ikamet etmeleri, istenilen şekil ve sürelerde bildirimde bulunmaları istenebilir.” 6458 sayılı Kanun’un “Türkiye’yi terke davet” kenar başlıklı 56. maddesi şöyledir: “(1) Sınır dışı etme kararı alınanlara, sınır dışı etme kararında belirtilmek kaydıyla, Türkiye’yi terk edebilmeleri için on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar süre tanınır. Ancak, kaçma ve kaybolma riski bulunanlara, yasal giriş veya yasal çıkış kurallarını ihlal edenlere, sahte belge kullananlara, asılsız belgelerle ikamet izni almaya çalışanlara veya aldığı tespit edilenlere, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlara bu süre tanınmaz. (2) Türkiye’den çıkış için süre tanınan kişilere, Çıkış İzin Belgesi verilir. Bu belge hiçbir harca tabi değildir. Vize ve ikamet harçları ile bunların cezalarına ilişkin yükümlülükler saklıdır.” 6458 sayılı Kanun’un “Türkiye’ye giriş yasağı” kenar başlıklı 9. maddesi hâlihazırda şu şekildedir: “(1) Genel Müdürlük, gerektiğinde ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşlerini alarak, kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından Türkiye’ye girmesinde sakınca görülen yabancıların ülkeye girişini yasaklayabilir. (2) Türkiye’den sınır dışı edilen yabancıların Türkiye’ye girişi, Genel Müdürlük veya valilikler tarafından yasaklanır. (3) Türkiye’ye giriş yasağının süresi en fazla beş yıldır. Ancak, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehdit bulunması hâlinde bu süre Genel Müdürlükçe en fazla on yıl daha artırılabilir. (4) (Değişik:6/12/2019-7196/71 md.) Vize veya ikamet izni süresi sona eren ve bu durumları yetkili makamlarca tespit edilmeden önce Türkiye dışına çıkmak için valiliklere başvuruda bulunup hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancılara, idari para cezalarını ödemiş olmaları ve Bakanlıkça belirlenen ihlal sürelerini aşmamaları kaydıyla, Türkiye’ye giriş yasağı kararı alınmayabilir. (5) 56 ncı madde uyarınca Türkiye’yi terke davet edilenlerden, süresi içinde ülkeyi terk edenler hakkında giriş yasağı kararı alınmayabilir. (6) Genel Müdürlük, giriş yasağını kaldırabilir veya giriş yasağı saklı kalmak kaydıyla yabancının belirli bir süre için Türkiye’ye girişine izin verebilir. (7) (Değişik:6/12/2019-7196/71 md.) Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı sebebiyle Genel Müdürlükçe; idari para cezaları ve kamu alacakları sebebiyle ise valiliklerce yabancıların ülkeye kabulü ön izin şartına bağlanabilir. (8) (Ek:6/12/2019-7196/71 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir.” 28/7/2016 tarihli ve 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun “Çalışma izninde yetki ve yükümlülük” kenar başlıklı 6. maddesi şu şekildedir: “(1) Çalışma izni, 4 üncü maddeye göre belirlenen uluslararası işgücü politikası esas alınarak Bakanlıkça verilir. (2) Bu Kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye’de çalışmaları veya çalıştırılmaları yasaktır. (3) Diğer kanunlarda ya da Türkiye’nin taraf olduğu ikili veya çok taraflı anlaşmalar veya uluslararası sözleşmelerde çalışma izni almadan çalışabileceği belirtilen yabancılar, bu Kanuna göre çalışma izni almadan çalışabilir veya çalıştırılabilirler. (4) 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olanların çalışma hakkı saklıdır.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izninin mahiyeti” kenar başlıklı 12. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(1) Bu Kanuna göre verilen çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti, 6458 sayılı Kanunun 27 nci maddesi uyarınca ikamet izni yerine geçer. Ancak, 6458 sayılı Kanunda tanımlanan mülteci ya da ikincil koruma statüsü dışında yabancının herhangi bir nedenle ikamet izni olması yabancıya çalışma hakkı vermez.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izni ve çalışma izni muafiyetinin geçerliliği ve iptali” kenar başlıklı 15. maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(1) Çalışma izni ve çalışma izni muafiyeti, sürenin sona ermesi veya Bakanlıkça iptal edilmesiyle geçerliliğini kaybeder.” 6735 sayılı Kanun’un “Çalışma izninin istisnai olarak verilebileceği yabancılar” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir: “1) Bakanlıkça belirlenen uluslararası işgücü politikasına uygun olarak; … g) Bir Türk vatandaşı ile evli ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan, …” 6735 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (4) numaralı fıkrası şu şekildedir: “(4) Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar mevcut düzenlemelerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 29/8/2003 tarihli ve 25214 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği’nin “Türk Vatandaşı ile Evli Olanlar” başlıklı 44. maddesi şu şekildedir: “(Değişik:RG-28/4/2011-27918) Bir Türk vatandaşı ile evli olan ve eşiyle Türkiye’de evlilik birliği içinde yaşayan yabancıların çalışma izin başvurularında ikamete ilişkin süre koşulu aranmaz. En az üç yıl süreyle Türk vatandaşı ile evlilik birliği içinde yaşayan yabancıların başvurularında bu Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan kriterler uygulanmaz. Ancak, evliliğin aile birliği kurmak amacıyla yapılmadığının tespit edilmesi halinde çalışma izin belgesi geçerliğini kaybeder.” Anılan Yönetmelik’in “İzinlerin Verilmesi veya Uzatılmasında Değerlendirme” başlıklı 13. maddesinin ilgili kısmı ise şu şekildedir: “… (Değişik fıkra:RG-21/1/2010-27469) Bakanlık, ülke içinden istihdam yerine yabancı istihdamını haklı kılacak gerekçeleri değerlendirirken, işin özel niteliğini gösterir bilgiler ile yabancının eğitim durumu, çalışacağı işyerinin ulusal ekonomiye katkısı ve bu niteliklere uygun ücret düzeyi ile istihdam durumunu da dikkate alır. (Ek cümle:RG-28/4/2011-27918) Bakanlık bu fıkrada belirtilen hususlara ilişkin değerlendirme kriterleri belirler. (Mülga fıkra:RG-28/4/2011-27918) (Ek fıkra:RG-14/2/2012-28204) Aşağıda belirtilen yabancıların çalışma izin başvuruları dördüncü fıkrada belirlenen değerlendirme kriterlerine tabi tutulmaksızın sonuçlandırılır: … d) Anne, baba veya çocuğu Türk vatandaşı olan yabancılar, …” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir: “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) öncelikle yerleşik uluslararası hukuk çerçevesinde ve Sözleşme’ye dâhil diğer antlaşmalardan doğan yükümlülüklere dayalı olarak Sözleşmeci devletlerin yabancıların ülkeye giriş, ülkede ikamet etme ve ülkeden sınır dışı edilmelerini denetlemek hakkına sahip olduğunu teyit etmektedir (Vilvarajah ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 13163/87, 30/10/1991, § 102; Ahmut/Hollanda, B. No: 21702/93, 28/11/1996, § 67-b). Sözleşme bir yabancının ülkeye giriş yapma veya orada ikamet etme hakkını yahut bir kişinin aile yaşamını belirli bir ülkede kurma şeklindeki bir hakkı güvence altına almamaktadır (Abdulaziz, Cabales and Balkandali/Birleşik Krallık [BD], B. No: 9214/80…, 28/5/1985, § 68; Ahmut/Hollanda, § 67-c). Bunun yanı sıra aile hayatına saygı hakkının kamusal makamlara yüklediği yükümlülüğün, çiftlerin evlenme suretiyle ikamet edecekleri ülkeyi seçmeleri ve aynı ülke vatandaşı olmayan eşlerin bu ülkeye yerleşmelerini kabul etmek şeklinde genel bir yükümlülüğü kapsadığı söylenemez (Biao/Danimarka [BD], B. No: 38590/10, 24/5/2016, § 117). Sözleşme; yabancıların ülkeye girişi veya yerleşmeleri hususundaki bir hakkı güvence altına almamakla birlikte kişinin yakın aile bireylerinin bulunduğu bir ülkeden ayrılmak zorunda olması, belirli koşullar altında aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmesine neden olabilir (Boultif/İsviçre, B. No: 54273/00, 2/8/2001, § 39). Aile hayatına saygı hakkının yalnızca vatandaşlar tarafından değil hukuka uygun şekilde ikamet eden yabancılar tarafından oluşturulan aile birliklerini de koruduğunun kabulü gerekir. AİHM’in sınır dışı etme ve suçluların iadesi tedbirlerine ilişkin içtihadında, aile hayatı yönünden Sözleşmeci devletin hâkimiyet alanında yasal olarak ikamet eden yabancıların Sözleşme’nin sağladığı güvencelerden yararlanabileceğine vurgu yapılmaktadır. Bu anlamda aile hayatı çekirdek aile ile sınırlı olarak anlaşılır. Bununla birlikte AİHM Sözleşme’nin bir kişinin belirli bir ülkede aile kurma gibi bir hakkı içermediğine hükmetmiştir. Bunun yanı sıra belirli koşullar altında ülkede hukuka aykırı olarak bulunan yabancıların aile yaşamının da belirtilen güvenceden yararlanması söz konusu olabilir. Ancak göç kontrolü ve kamu düzeninin korunması için söz konusu olan gereklilikler aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında devletlere geniş takdir yetkisi verir. Bu bakımdan AİHM içtihadında aile yaşamının gelişim gösterdiği koşullar, aile hayatındaki ilişkilerin ne ölçüde kesildiği ya da kesileceği, Sözleşmeci devletteki bağların ne ölçüde olduğu, başka bir yerde aile yaşamını sürdürmek için aşılamaz nesnel engeller olup olmadığı, göç kontrolünün gereklerinin veya sınır dışı edilmenin ağır bastığı kamu düzenine ilişkin değerlendirmelerin olup olmadığı gibi kriterler dikkate alınmaktadır (Slivenko/Letonya [BD], B. No: 48321/99, 9/10/2003, § 94; Amara/Hollanda (k.k.), B. No: 6914/02, 5/10/2004). AİHM, yerleşik içtihadını hatırlatarak aile hayatının kurulduğu sırada eşlerden birinin göçmen statüsü nedeniyle aile hayatının ilgili devlette sürdürülmesinin en başından beri risk taşıdığının farkında olunması hâlinde ilgili ülkenin vatandaşı olmayan aile bireyinin sınır dışı edilmesinin ancak olağanüstü durumlarda Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline neden olacağını belirtmiştir (Jeunesse/Hollanda [BD], B. No: 12738/10, 3/10/2014, § 108). AİHM, önceki içtihatlarında açıkladığı farklı kriterleri dikkate alarak davadaki çatışan çıkarları dengelemek için ayrıntılı bir uygulama yapılmışsa, kararlarda ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmuşsa ikincillik ilkesine uygun olarak davalı devlete göç alanında tanınan takdir marjı çerçevesinde kalındığı sonucuna varabilmektedir. Yerel makamların yeterli bir gerekçeye dayanmadığı ve sınır dışı kararında orantılılığı yüzeysel olarak değerlendirdikleri durumlarda AİHM’in ikincillik rolünün engellenmesi ve sınır dışının bu tür bir karara dayanması Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı olacaktır (I.M./İsviçre, B. No: 23887/16, 9/4/2019). İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 15/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Ödeme gücünden yoksun olduğunu belirten başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir (Mehmet Şerif Ay, B. No: 2012/1181, 17/9/2013). Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; ülkesinde tanıştığı ya da görüştüğü kimse olmadığını, kocası ve kızının Türkiye’de kaldığını, Kırgızistan’da sığınacak bir yerinin bulunmadığını, yerel mahkemenin bu konuda bir değerlendirme yapmadığını, bu nedenle öldürülme veya işkenceye ya da kötü muameleye maruz kalma riskinin olduğunu ileri sürmüştür. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir. Anayasa’da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmede veya ülkeden sınır dışı etmede takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, § 54). Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşam hakkının yanında maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada birey kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55). Anılan maddede, devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiştir. Temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa’nın 15. maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu durum, kötü muamele yasağının mutlak nitelikte olduğunun açık göstergesidir (A.A. ve A.A., § 56). Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57). Nitekim Anayasa’nın 5. maddesinde “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa’nın 5. ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi işkence ve kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır (A.A. ve A.A., § 58). Anayasa’nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye’nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir (A.A. ve A.A., § 59). Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır (A.A. ve A.A., § 60). Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddialarını araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61). Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir (A.A. ve A.A., § 62). Ancak kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğü, her sınır dışı işleminde yukarıda belirtilen şekilde bir araştırma yapılmasını gerektirmez. Bu yükümlülüğün ortaya çıkabilmesi için öncelikli olarak başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir/araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konulmalı, bu kapsamda kötü muamele yasağının ihlal edilme riskine dair somut dayanaklar sunulmalıdır. Başvurucu, geri gönderileceği ülkede var olduğunu iddia ettiği kötü muamele riskinin ne olduğunu makul şekilde açıklamalı; (varsa) bu iddiayı destekleyen bilgi ve belgeleri sunmalı; bu iddialar belirli bir ciddilik seviyesinde olmalıdır (A.A. ve A.A., § 63). Başvurucunun somutlaştırma yapmadan söz edeceği ihlal olasılıkları gerçek bir riskin varlığını göstermekte yeterli olmayacaktır. İhlal iddialarının başvurucunun kişisel olarak neden risk altında olduğuna ilişkin açıklamalar içermesi gerekmektedir. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki menşe ülkelerde siyasi istikrarsızlık veya iç karışıklık nedeniyle insan hakları ihlalleri yaşandığı değerlendirilse dahi geri gönderilen ülkenin koşullarının kamu makamları tarafından resen araştırılması gerektiğine ilişkin kural, başvurucuların bu konuda açıklamada bulunma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır (Yryskul Beishenaliev, B. No: 2016/7458, 20/4/2017, § 51). Bunun yanı sıra kural olarak bir ülkedeki insan hakları ihlalleri, siyasi istikrarsızlık veya iç karışıklık hâlleri tek başına anılan ülkeye gönderilmenin kötü muamele yasağını ihlal edeceği sonucuna varmak için yeterli değildir (M.D., B. No: 2016/24126, 17/11/2021, § 34). Somut dosyada gerek Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruda gerek idare mahkemesinde açılan iptal davasında başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde maruz kalacağını ileri sürdüğü riske ilişkin somut ve kişisel açıklamalarda bulunmadığı, hangi özel durumunun risk oluşturduğuna ilişkin somutlaştırma yapmadığı görülmüştür. Başvurucunun ülkesinden uzun sayılabilecek bir süre içinde farklı bir ülkede kendi tercihiyle yaşaması ise tek başına kötü muamele yasağını ihlal edecek nitelikte değildir. Sonuç olarak başvurucunun kötü muamele yasağının ihlaline ilişkin somut dayanak ortaya koyamadığı, ihlal iddialarının savunulabilir nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarının savunulabilir nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu, tesis edilen işlem nedeniyle Türkiye’de ticari faaliyette bulunma hakkının engellendiğini belirterek çalışma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme’ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18). Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı Anayasa’nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme’de düzenlenen haklardan değildir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24). Buna göre başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle ihlal edildiği ileri sürülen çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden bu iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları Başvurucu; bugüne kadar hiçbir gayriahlaki tutum içine girmediğini, Türk örf ve adetlerine uygun bir hayat sürdüğünü, kesintisiz olarak 2004 yılından beri Türkiye’de ikamet ettiğini, Türkiye’ye yerleşmeye karar verdiğini de evlenerek gösterdiğini belirtmiştir. Diğer taraftan 24/9/2018 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi suretinden anlaşılacağı üzere kendisine bir limitet şirketin kuruculuğu ile müdürlüğünü yapmasına izin verildiğini belirtmiştir. Başvurucu; Türk vatandaşlığı için gerekli müracaatları yapmadığına çok pişman olduğunu, bu kararın kaldırılmasını müteakip ilk işinin Türk vatandaşlığına başvurmak olacağını dile getirmiştir. Ayrıca ilkokula giden Türk vatandaşı bir çocuğunun bulunduğunu ve eşiyle birlikte yaşadığının dikkate alınarak niteliği itibarıyla kamu düzenine ilişkin olan 6458 sayılı Kanun karşısında, uluslararası düzenlemelerle koruma altına alınan ailenin korunması ve çocuklara ilişkin hakların önceliğinin gözönüne alınması gerektiğini ve yasal düzenlemeler arasında çelişki olduğunu ileri sürmüştür. Sonuç olarak başvurucu, ailevi durumunun dikkate alınması ve aslında vatandaşlık için gerekli şartları taşıması nedeniyle izinsiz çalışmaya dayalı sınır dışı kararının iptal edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Değerlendirme Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkes … aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. … aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun iddiaları dikkate alınarak somut başvurunun aile hayatına saygı hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Hakkın Kapsamı ve Müdahalenin Varlığı Sınır dışı edilme ve terke davet kararı nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarını içeren başvuruların incelenmesinde çözümlenmesi gereken ilk husus sınır dışı işleminin kesin, nihai ve icra edilebilir hâle geldiği tarihte yabancı kişinin bulunduğu ülkede özel ve/veya aile hayatının mevcut olup olmadığının ortaya konulmasıdır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Peri Kırık, B. No: 2015/19795, 9/1/2019, § 32). Olayda başvurucunun bir Türk vatandaşı ile evli olduğu, bu evliliğinden 2008 doğumlu bir çocuğunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında yer alan bir aile hayatı olduğu açıktır. Buna göre başvurucunun eşi ve çocuğu ile birlikte yaşadığı Türkiye’den sınır dışı ve terke davet işlemine karar verilmesi aile hayatına saygı hakkına müdahale teşkil etmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Peri Kırık, § 36). Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda tespit edilen müdahalenin Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde öngörülen şartlara uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, bu çerçevede müdahalenin kanuni dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı, demokratik toplum gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun olup olmadığı hususlarının tartışılarak ihlal iddiası hakkında bir sonuca varılması gerekir (Peri Kırık, § 38). (1) Kanunilik Başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin uygulamanın 6458 sayılı Kanun hükümlerine dayandığı görülmüştür. Bu kapsamda başvurucunun aile hayatına yönelik müdahalenin kanuni bir temelinin olduğu ve 6458 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. (2) Meşru Amaç Çalışma izni olmadan çalıştığı dikkate alınarak başvurucunun sınır dışı edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır (bkz. §§ 11, 12). Bu bakımdan müdahale; kamu düzenin korunması, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarını gözetmektedir. Bu çerçevede başvuruya konu müdahalenin meşru bir amaç taşıdığı anlaşılmıştır. (3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk (a) Genel İlkeler Anayasa Mahkemesi kararlarına göre demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmasını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendisini göstermesini gerektirmektedir. Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir (Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015, § 44; Haluk Öktem [GK], B. No:2014/13433, 13/10/2016, § 49; Erhun Öksüz [GK], B. No: 2014/12777, 13/10/2016, § 53; G.G. [GK], B. No: 2014/16701, 13/10/2016, § 56; Salim Onur Şakar, B. No: 2015/2711, 21/9/2017, § 35; AYM, E.2016/179, K.2017/176, 28/12/2017). Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Ölçülülük ilkesinin amacı temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden gereklilik ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir (Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 106; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, § 70; Bülent Kaya [GK], B. No: 2013/2941, 11/5/2016, § 82; Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, §§ 45, 48). Bu ilke, şüphesiz tüm temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahaleler bakımından geçerlidir. Belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil eden önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında bireye düşen fedakârlığın ağırlığının gözönünde bulundurulması, kamunun veya kimi zaman başka bir bireyin menfaati ile müdahalenin süjesi olan bireyin menfaati arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Bülent Polat, § 107; Tevfik Türkmen, § 71; Bülent Kaya, § 83). Devletlerin uluslararası hukuk çerçevesinde yabancıların ülkeye giriş yapmasını ve ülkede ikamet etmesini kontrol etme ve gerektiğinde ülkedeki yabancıları sınır dışı etme konusunda geniş takdir yetkileri bulunmaktadır (Peri Kırık, § 47). Bununla birlikte sınır dışı edilen yabancının ülkede güçlü ailevi bağlara sahip olduğu durumlarda aile hayatı ile sınır dışı işleminin uygulanması bağlamında gözetilen kamusal menfaat arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir (Peri Kırık, § 48). (b) İlkelerin Olaya Uygulanması Somut olayda yasal yollarla 2004 yılında Türkiye’ye giriş yapmasına, bireysel başvuru formundaki beyanı uyarınca kesintisiz olarak Türkiye’de bulunmasına ve bir Türk vatandaşıyla 2006 yılından beridir evli olmasına rağmen başvurucu, Türk vatandaşlığı için girişimde bulunmamıştır. Ayrıca başvurucunun aile ikamet izni sürelidir. Dolayısıyla başvurucunun hukuka uygun bir şekilde çalışması için yabancılar hakkında öngörülen şartlara tabi olup çalışma izni alması gerekmektedir. Yabancıların çalışma izni alması için gerekli şartlar hâlihazırda 6735 sayılı Kanun’da yer almaktadır. Olayların geçtiği tarihte de söz konusu Kanun yürürlüktedir. Anılan düzenlemenin kanunlaşması için sunulan Bakanlar Kurulu tasarısının genel gerekçesine bakıldığında kayıt dışılıkla mücadele, bürokratik işlemleri azaltma, 27/2/2003 tarihli ve 4817 sayılı mülga Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkındaki Kanun’da yer alan birtakım düzenlemeleri güncelleştirerek ve aynı zamanda esneklik sağlayarak 6458 sayılı Kanun ile uyumlaştırma amacının güdüldüğü anlaşılmaktadır. 6735 sayılı Kanun’da çalışma izni verilebilmesi için gerekli olan şartlar arasında Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının belirlediği değerlendirme kriterlerinin karşılanması da -kural olarak- yer almaktadır. Bu kapsamda Türkiye’de çalışma izni almış olan yabancı uyruklunun Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) primleri, yapacağı göreve göre belirlenmektedir. Buna göre hâlihazırda masör, masöz ve SPA terapisti gibi işlerde çalışacak yabancılar için asgari ücretin en az iki katı tutarında çalışanlara ücret verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durum işverene belli bir külfet getirirken başta SGK olmak üzere ilgili yabancıların da menfaatlerinin korunduğu ortadadır. Yerel mahkemenin başvurucunun Bilgi Alma Tutanağı’ndaki ifadesi ile olay anında müşteri olarak bulunan kişilerin ifadelerinden hareketle başvurucunun fiilî olarak çalıştığını kabul ettiği anlaşılmıştır. Mahkemenin başvurucunun çalışma izninin uzatılması için başvuru yaptığına ilişkin iddialarla ilgili ek bir araştırma yapmadığı görülmüştür. Başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığının tespit edilmesine dayanılarak tesis edilen işlem karşısında Türkiye’de bir aile bağının olduğu ayrıca gözetilmelidir. Nitekim başvurucu; aile ikamet iznine sahip olduğu gibi bir Türk vatandaşı ile uzun yıllardan beri evli olup eğitim hayatına Türkiye’deki bir okulda devam etmekte olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı bir kız çocuğunun da annesidir. Ayrıca söz konusu evlilik birliği devam etmektedir. Dolayısıyla başvurucunun kendine özgü özel durumunun Anayasa’da güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı ile birlikte dikkate alınması gerekir. Başvurucu ile işletme sahibinin beyanlarına göre başvurucunun kolluk kuvvetlerinin tespitinden çok kısa bir süre önce söz konusu işletmede çalışmaya başladığı ve çalışma izni için bir müracaatının olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan bireysel başvuruya konu olaylardan önce uzun yıllardan beridir Türkiye’de ailesiyle birlikte yerleşik olarak yaşadığı anlaşılan başvurucunun kamu düzenini bozacak bir eyleminin olduğuna yönelik herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Bu şartlar altında İdare Mahkemesinin kararına bakıldığında başvurucunun sınır dışı edilme kararına yönelik aile hayatına saygı hakkı kapsamında ileri sürdüğü iddiaların tartışılmadığı, sadece başvurucunun çalışma izni olmadan çalıştığı hususunun sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiği anlaşılmıştır. Söz konusu durum gözetildiğinde İdare Mahkemesi tarafından idari işlemin başvurucunun aile hayatı üzerinde doğuracağı etkiler bakımından bir inceleme ve dengelemenin yapılmamış olduğu, aile hayatına saygı hakkı ile ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla mahkeme kararında kamu düzeninin korunması, ülkenin ekonomik refahı, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması hususlarındaki kamusal menfaat ile başvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında bir dengeleme yapılmamıştır. Bunun yanında somut olay özelinde çatışan menfaatler dikkate alındığında başvurucunun sınır dışı edilmesinin orantısız olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Giderim Yönünden Başvurucu, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde yer almaktadır. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100). İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Adli yardım talebinin KABULÜNE, 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Çalışma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2018/809, K.2018/1069) GÖNDERİLMESİNE, Tazminata ilişkin talebin REDDİNE, 4.500 TL vekâlet ücretinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
18. Ceza Dairesi 2015/12132 E. , 2016/1087 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi SUÇ : Kişilerin huzur ve sükununu bozma HÜKÜM : Mahkumiyet KARAR Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanığın ilgi duyduğu ve arkadaşlık yapmak istediği katılanı değişik zamanlarda telefon ile aramak, mesaj göndermek, mektup yazmak ve katılanın başka birisi ile evleneceğini bilmesine rağmen “Sevgililer Gününde” katılanın çalıştığı okula çiçek göndermekten ibaret eylemlerinin, TCK’nın 105/1. maddesine uyan cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 20/01/2016 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. (KARŞI OY) KARŞI OY Yerel Mahkeme sanığın üzerine atılı eylemlerin TCK’nın 123. maddesine aykırılık oluşturduğunu kabul etmiş ve mahkumiyet hükmü kurmuş, Sayın daire çoğunluk üyeleri suçun TCK’nın 105/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Aynı okulda öğretmenlik yapan mağdurun telefon numarasını öğrenen, telefonla arayıp tanışmak ve arkadaş olmak isteyen, mektup, mesaj ve çiçek gönderen sanığın üzerine atılı eylemlerin TCK’nın 123. maddesinde yazılı suçun unsurlarını oluşturduğu Mahkamenin olayı kabülü, delilleri değerlendirmesi ve ceza uygulamasının dosya içeriğine uygun olduğu. TCK’nın 105/1. fıkrasında düzelenen cinsel taciz suçu; kişiyi cinsel yönden rahatsız eden, vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen ve cinsel istismar boyutuna varmayan cinsel davranışlardan oluşmaktadır. Kişiyi cinsel yönden rahatsız eden her türlü davranışla ihlal yapılabilir. Bu suçta korunan hukuki yarar kişinin cinsel dokunulmazlığıdır. Suçun oluşumu failin mağduru cinsel amaçlı olarak taciz etmesine bağlıdır. Bir kimseye karşı vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden cinsel amaçlı davranışların gerçekleşmesi bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Suçun oluşumu için failin cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket etmesi gerekli değilse de kişiyi rahatsız eden ve sıkıntıya sokan cinsel amaçlı davranışların varlığı gereklidir. Başka bir ifade ile bu suç cinsel amaçlı bir davranışla işlenebilir. Cinsel tacizin oluşması için fiilin cinsel yöneden mağduru rahatsız edici boyuta ulaşması gerekir. Dolayısıyla cinsel amaç gütmeyen, içerik itibariyle cinsel mahiyet taşımayan arkadaşlık teklifleri ısrarcı bir nitelik taşısa dahi cinsel tacizi oluşturmaz. Cinsel içerikli olmayan söz ve fiillerin cinsel taciz suçunun unsurlarını oluşturduğunun kabulü suç ve cezada kanunilik, ceza hukukunda dar yorum ilkelerine aykırılık oluşturur. Sabıka kaydı bulunmayan, suçunu ikrar eden ve öğretmen olarak görev yapan sanığın geçmişini, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önüne alındığında sanık hakkında TCK’nın 62 ve 50. maddelerinin uygulanması hususlarının tartışılmaması, Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü, sayın çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum. Farklı gerekçe ile hükmün bozulması gerektiğini düşünüyorum. Üye … (KARŞI OY)
14. Hukuk Dairesi 2019/3186 E. , 2020/4622 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 07/03/2019 gün ve 2016/16109 Esas, 2019/2079 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: _ K A R A R _ Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacı vekili 03.12.2015 tarihli dilekçesiyle; davalının, müvekkilinin de payı bulunan …Köyünde bulunan 2347, 7149 ve 7150 parsel sayılı taşınmazlarda pay satın aldığını belirterek, davalının satın aldığı paylar hakkında önalım hakkını kullandıklarından bahisle söz konusu payların tapusunun iptalini ve müvekkili adına tescilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, 24.11.2015 tarihinde müvekkili tarafından satın alınan payların toplam fiyatının 58.000,00TL olduğunu, bu miktarın banka havalesiyle satış yapanların vekiline gönderildiğini, resmi satış sözleşmesinde yapılan hatanın önalım davası açılmadan önce vergi dairesine başvurularak 25.11.2015 tarihinde düzeltildiğini, gerçek satış bedeli toplamının 58.000,00TL olduğunu belirterek, 9.240,00TL üzerinden talep edilen önalım davasının reddini savunmuştur. Mahkemece, önalım davasının 9.240,00TL bedel üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine hükmün, Dairemizin 07.03.2019 tarih 2016/16109 Esas, 2019/2079 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmiştir. Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan bahsedilir. Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir. Türk Medeni Kanununun 733. maddesi uyarınca, pay satışının önalım hakkı sahibine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halde satışın üzerinden iki yıl içinde, dava açılmak suretiyle kullanılması ve bu beyanın muhatabına ulaşması ile birlikte, önalım hakkı sahibi ile alıcı arasında yeni bir satış ilişkisi doğar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2. maddesinde; herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Paylı mülkiyet ilişkisine tâbî bir taşınmazda, fiili taksimin mevcut olması durumunda yasal önalım hakkının kullanılmasını açıkça engelleyen bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin ve Dairemizin istikrar bulmuş kararlarında; önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması, 4721 sayılı TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı; kötüniyet iddiasının, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve hatta mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerektiği kabul edilmektedir. Dava konusu olaya gelince; resmi satış sözleşmesine göre, davalı dava konusu taşınmazlardaki payları 24.11.2015 tarihinde toplam 9.240,00TL’ye satın almış; davalı tarafından dosyaya ibraz edilen Gelendost Vergi Dairesinin 25.11.2015 tarihli, Afşar 2347, 7149 ve 7150 parseller için ek harç açıklamalı, 1.950,00TL miktarlı vergi dairesi alındısına göre, davalının gerçek değer olarak ifade ettiği miktar üzerinden harcı tamamladığı anlaşılmıştır. Bu düzeltme işlemi, önalım davasının açıldığı 04.12.2015 tarihinden önce tamamlanmıştır. Davalı taraf, satış sözleşmesinde yer alan ve satış bedelinden kaynaklanan hatayı dava açılmadan önce yetkili merciye başvurmak suretiyle düzelttirmiştir. Buradaki mesele; davalı tarafın, dava açılmadan önce resmi olarak düzenlenen sözleşmedeki herhangi bir hatayı düzelttirmeye hakkı ve yetkisinin bulunup, bulunmadığı; eğer düzeltme yapılmış ise bu düzeltmenin sözleşme dışındaki üçüncü kişilere etki edip etmeyeceğidir. Taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan kaynaklanan daraltımlarından biri olan önalım hakkıyla ilgili yorumların ve değerlendirmelerin, mülkiyet hakkının özüne zarar verecek şekilde önalım hakkı sahibi lehine genişletilmesi doğru değildir. Bu nedenle, dava açılmadan önce gerçekleşen satış ve düzeltme işlemlerinin, bir bütün halinde ve hepsine eşit değer vererek mevcut durumun değerlendirilmesi gerekir. Önalım davasına konu satış sözleşmesine ve buradaki bilgilere dayanarak talepte bulunan davacının, dava açılmadan önce bu sözleşmedeki bir hatanın düzeltilmesine yönelik davalı işlemini kabul etmemesi 4721 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Davanın 58.000,00TL satış bedeli üzerinden kabulü gerekirken, 9.240,00TL üzerinden kabulü hukuka uygun değildir. Davalı vekilinin karar düzeltme istemi açıklanan nedenle yerinde olduğundan hükmün yazılan gerekçe ile bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemizin 07.03.2019 tarih 2016/16109 Esas, 2019/2079 Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA, hükmün BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının yatırana iadesine, 07.09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
(Mehmet Salim Erdal, B. No: 2019/11893, 2/3/2022, § …) İKİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, başkanı olduğu derneğin işletme belgesiz seyahat acentalığı faaliyetinde bulunduğu gerekçesiyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulanmasının örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 17/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1957 doğumlu olup olayın meydana geldiği tarihte Anadolu Doğa Grubu Spor Kulübü Derneği-ADOG (Dernek) başkanıdır. Başvurucunun başkanı olduğu Derneğin Tüzüğü’nün 8. maddesi şöyledir: “Üyeleri arasında beşeri münasebetlerin geliştirilmesi ve devam ettirilmesi için yemekli toplantılar, konser, balo, tiyatro, sergi, spor, gezi ve eğlenceli etkinlikler düzenlemek veya üyelerinin bu tür etkinliklerden yararlanmaları sağlamak,” Başvurucunun da aralarında bulunduğu Dernek üyeleri tarafından 29/10/2018 tarihinde Hatay’ın Samandağ ilçesinde bulunan Titus Tüneli’ne sportif amaçlı bir gezi ve yürüyüş düzenlenmiştir. İşbu sportif amaçlı gezi ve yürüyüş faaliyeti sırasında bölgede yapılan denetimlerde Derneğin seyahat acentası işletme belgesi bulunmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine Hatay Valiliği İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü (İdare) tarafından başvurucu hakkında 14/9/1972 tarihli ve 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 30. maddesi gereğince kaçak seyahat acenta faaliyetinde bulunduğu gerekçesi ile 7.738 TL idari para cezası uygulanmıştır. Başvurucu 15/1/2019 tarihinde idari para cezasına itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliği; başvurucunun dernek kararıyla paket tur düzenlediği, derneklerin böyle bir yetkisinin olmadığı, paket tur düzenlemek için işletme belgesi bulunmasının zorunlu olduğu ancak söz konusu Derneğin işletme belgesinin olmadığı gerekçesiyle 13/2/2019 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir. Başvurucu söz konusu karara da itiraz etmiş, itirazı inceleyen Hatay 1. Sulh Ceza Hâkimliği, Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliği kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle başvurucunun itirazını 13/3/2019 tarihinde kesin olarak reddetmiştir. Karar 28/3/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 17/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK Ulusal Hukuk 1618 sayılı Kanun’un 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bu Kanunun uygulanmasında; … c) İşletme belgesi: Bakanlıkça verilen seyahat acentası belgesini, ç) Paket tur: 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda tanımlanan paket turu, d) Tur: Türkiye’nin tarihi, doğal, kültürel, turistik değerlerinden en az birini tanıtma ve ulaştırmayı birlikte kapsayan, bu hizmetlerin dahil olduğu tek bir fiyatla satılan veya satış taahhüdü yapılan ve hizmeti yirmidört saatten kısa bir süreyi kapsayan ticarî faaliyeti, e) Seyahat acentası: Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu ifade eder. …” 1618 sayılı Kanun’un 30. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bakanlıktan belge almaksızın bu Kanun uyarınca seyahat acentalarının yapabileceği faaliyetlerde bulunanlar hakkında, 29 uncu maddede belirtilen idarî soruşturmadan ayrı olarak, (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./43.md.) mülki amir tarafından ikibin Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idarî para cezasına hükmolunur. Bakanlıktan belge almaksızın rehberlik faaliyetinde bulunanlar hakkında, (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./43.md.) mülki amir tarafından beşyüz Türk Lirasından ikibin Türk Lirasına kadar idarî para cezasına hükmolunur. …” 23/2/2011 tarihli ve 27855 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Turizm Amaçlı Sportif Faaliyet Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir: “(1)Yönetmeliğin amacı, çeşitli spor disiplinlerinin turizm faaliyeti olarak uygulanması sırasında, turizm amaçlı sportif faaliyette bulunacak turizm işletmelerinde aranacak nitelikleri belirlemek, faaliyetin güvenli biçimde sürdürülebilmesi için önlemleri almak, denetlemek ve turizmin çeşitlendirilmesini geliştirmektir.” Yönetmelik’in 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “İlgili mevzuata uygun faaliyet gösteren spor kulüpleri ve ilgili federasyonların kendi sporcuları arasında veya başka ülke sporcuları arasında düzenleyecekleri faaliyetler, bu Yönetmeliğin kapsamı dışındadır.” Yönetmelik’in 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir: “2 nci maddenin ikinci fıkrası hükmünde belirtilen kuruluşlarca düzenlenecek faaliyetler, tesisler bünyesinde yapılacak faaliyetler, kruvaziyer gemilerin Liman Başkanlığının gösterdiği alanlarda müşterilerine yaptıracakları su üstü sportif faaliyetler ile liman haricinde koylarda seyreden özel ve ticari yatların, yatçılarına yaptıracakları turizm amaçlı su üstü sportif faaliyetlere ilişkin olarak birinci ve ikinci fıkra hükümleri uygulanmaz.” Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde … suç işlenmesinin önlenmesi,… için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz…” İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 2/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Başvurucunun İddiaları Başvurucu; Başkanı olduğu Derneğin sportif amaçlı düzenlediği gezi ve yürüyüşün kâr amacı gütmeyen amatör bir faaliyet olduğunu, ortak paylaşım esasına göre Dernek üyeleri ile sporcuları arasında gerçekleştirildiğini, bağlı bulundukları Türkiye Dağcılık Federasyonunun (Federasyon) ilgili ana statüsü gereği söz konusu gezinin yürüyüş liderleri marifetiyle yapıldığını, Yönetmelik gereği spor kulüplerinin bu tür faaliyetlerde denetimden muaf olduğunu, bu nedenlerle hakkında uygulanan idari para cezasının örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiğini, Denetim ekipleri tarafından düzenlenen Olay Yeri Tutanağı’nın kendisine verilmediğini, itirazlarının tutanağa geçmediğini, tutanakta sonradan değişiklik yapıldığını, Mahkemece bu iddialarının ve delillerinin değerlendirilmediğini, bu nedenlerle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, iii. Kanunda suç olmadığı hâlde yerel mahkemece hakkında verilen idari para cezasına ilişkin kararın onaylanmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, bir dernek çatısı altında organize ettiği sportif amaçlı gezi ve yürüyüş faaliyeti nedeniyle idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkindir. Belirtilen nedenlerle başvurucunun şikâyetinin bir bütün olarak örgütlenme özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın “Dernek kurma hürriyeti” kenar başlıklı 33. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir … Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir. Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.” Kabul Edilebilirlik Yönünden Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir. Esas Yönünden Müdahalenin Varlığı Başvurucunun, başkanı olduğu Dernek tarafından gerçekleştirilen geziye katıldığı için cezalandırılmasıyla örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 33. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvurulara uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir. Kanunilik 1618 sayılı Kanun’un 30. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır. Meşru Amaç Başvurucunun idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin kararın Anayasa’nın 33. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır. iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk (1) Genel İlkeler (a) Demokratik Toplumda Örgütlenme Özgürlüğünün Önemi Örgütlenme özgürlüğü, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kendilerini temsil eden kolektif bir oluşum içinde bir araya gelme özgürlüğünü ifade etmektedir. Örgütlenme kavramının Anayasa çerçevesinde özerk bir anlamı vardır ve bireylerin devamlı olarak ve eş güdüm içinde yürüttükleri faaliyetlerin hukukumuzda örgütlenme olarak tanınmaması Anayasa hükümleri kapsamında örgütlenme özgürlüğünün zorunlu olarak gündeme gelmeyeceği anlamına gelmez (Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 30). Örgütlenme özgürlüğü bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Örgütlenme özgürlüğünün temeli hiç kuşkusuz ifade özgürlüğüdür. İfade özgürlüğü; düşünceyi korkmadan, engellenmeden açıklama ve yayma özgürlüğünün yanı sıra bu düşünceler çerçevesinde örgütlenme, kişi toplulukları oluşturma hakkını da kapsamaktadır (dernek hakkı yönünden bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, B. No: 2014/4711, 22/2/2017, § 41). Demokrasilerde vatandaşların bir araya gelerek ortak amaçları izleyebileceği örgütlerin varlığı sağlıklı bir toplumun önemli bir bileşenidir. Demokrasilerde böyle bir örgüt, devlet tarafından saygı gösterilmesi ve korunması gereken temel haklara sahiptir (Tayfun Cengiz, § 31, Ahmet Parmaksız [GK], B. No: 2017/29263, 22/5/2019, § 72). Dernek hakkı bireylerin kendi menfaatlerini korumak ve savunmak, ideallerini ve ihtiyaçlarını gerçekleştirmek için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır (Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 41). Örgütlenme, kişi toplulukları oluşturma ve bu çerçevede dernek hakkını da kapsamaktadır. Örgütlenme özgürlüğünün bir şekli veya özel bir yönü olan dernek hakkı; kişi açısından dernek kurma özgürlüğünün yanı sıra derneğe üye olma, derneğin etkinliklerine katılma ve mensuplarının menfaatlerini korumak üzere faaliyetlerde bulunma gibi hakları da içermektedir. Dernekler ise belirli bir amacın gerçekleştirilmesi ya da izlenmesi için kişilerin bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirdikleri örgütlenmiş ve tüzel kişilikle donatılmış kişi topluluklarıdır. Anayasa’nın 33. maddesi temel olarak dernek hakkının kullanılması sırasında kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı korunmayı amaçlamaktadır (Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 43). Örgütlenme özgürlüğü ve onun alt türü olan dernek hakkı, sınırlanabilir bir haktır ve Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlama rejimine tabidir. Örgütlenme özgürlüğüne ilişkin olarak Anayasa’nın 33. maddesinin üçüncü fıkrasında sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak bu özgürlüğe yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açıktır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütler gözönüne alınmak zorundadır. Bu sebeple örgütlenme özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların denetiminin Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde ve Anayasa’nın 33. maddesi kapsamında yapılması gerekmektedir (sendika hakkı yönünden bkz. Tayfun Cengiz, § 38; Mehmet Yüzgeç, B. No: 2014/2282, 2/2/2017, § 30). Anayasa kapsamında örgütlenme özgürlüğünden yararlanan tüzel kişiler veya gruplar demokratik yaşamın ayrılmaz bir parçası olarak görüldüğünden bu özgürlüğe getirilecek sınırlandırmaların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı sıkı denetim altındadır. Anayasa’nın 33. maddesi temel olarak dernek hakkının ve genel olarak örgütlenme özgürlüğünün kullanılması sırasında kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı hakkın korunmasını amaçlamaktadır (Ahmet Parmaksız, § 75). (b)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır (sendikalarla ilgili olarak bkz. Tayfun Cengiz, §§ 31, 32; Kristal-İş Sendikası, B. No: 2014/12166, 2/7/2015, §§ 53, 70, 74; Birleşik Metal İşçileri Sendikası, B. No: 2015/14862, 9/5/2018 §§ 42, 43; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 73; derneklerle ilgili olarak bkz. Hint Aseel Hayvanları Koruma ve Geliştirme Derneği ve Hikmet Neğuç, § 45). Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Örgütlenme üzerindeki sınırlamanın kamu düzeninin korunması gibi demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 32; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 73; Tayfun Cengiz, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447, 16/10/2014, §§ 103-105; grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası, § 70; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51). Anayasa Mahkemesinin bir görevi de bireylerin örgütler kurmak ve bunlara üye olmak suretiyle örgütlü bir şekilde fikirlerini ifade etme hakları ile Anayasa’nın 33. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (sendika hakkı yönünden bkz. Tayfun Cengiz, § 37; Kristal-İş Sendikası, § 57; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74; Birleşik Metal İşçileri Sendikası, § 44). Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya -müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise- diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir. Kamu gücünü kullanan organların örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki faaliyetlerine müdahale ederken bu özgürlüğün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan, korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74; bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 33, 56; ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, §§ 44, 47; bkz. Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50). Anayasa Mahkemesi bu özgürlüğün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan ve korunması gereken bir menfaatin ortaya konulmasında başvurucunun eylem türünü, amacını ve niteliğini, bunun kamu düzenine etkisini ve topluma yüklediği külfeti dikkate alacaktır. Buna göre örgütlenme özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez (Birleşik Metal İşçileri Sendikası, §43; Kristal-İş Sendikası, § 70; Tayfun Cengiz, § 51). O hâlde örgütlenme özgürlüğüne yargısal veya idari bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olup olmadığına, bu bağlamda toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına ve sınırlamanın izlenen amaçlarla orantılılığına bakmak gerekecektir. (2) İlkelerin Olaya Uygulanması Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, dernek bünyesinde gerçekleşen bir gezi faaliyeti sonucu idari para cezası verilmek suretiyle yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığıdır. Somut olayda başvurucunun başkanı olduğu Dernek tarafından Titus Tüneli bölgesinde sportif amaçlı bir gezi ve yürüyüş düzenlenmiştir. Bölgede bulunan denetim ekipleri tarafından yapılan kontrolde Derneğin seyahat işletme belgesi olmadığı tespit edilmiş ve akabinde idare, başvurucu hakkında 1618 sayılı Kanun gereğince kaçak kâr amaçlı paket tur düzenlediği gerekçesiyle idari para cezası uygulamıştır. Başvurucu, başvuru formuna somut olaya ilişkin Samandağ Cumhuriyet Başsavcılığının 13/2/2019 tarihli ve 2019/232 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararını eklemiştir. Söz konusu kararda; yapılan faaliyetin kâr amacı gütmeyen sportif faaliyet kapsamında kaldığı, Derneğin Federasyondan tescilli olduğu, Dernek Tüzüğü’ne göre gezi ve eğlence etkinlikleri düzenlemenin Derneğin amaçları arasında yer aldığı ve yapılan faaliyetin Yönetmelik’in 2. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında gerçekleştirildiğine yönelik olarak başvurucunun iddialarının doğruluğunun alınan ifadeler ve toplanan delillerle anlaşıldığı ve anılan faaliyetin suç oluşturmayacağı belirtilmiştir. Başvurucunun başvuru formuna eklediği diğer belgeler incelendiğinde başvurucu hakkında Federasyon tarafından yürüyüş lideri kimlik kartı düzenlendiği görülmektedir. Yine ekli belgelerden Federasyon tarafından söz konusu Derneğin dağcılık branşında faaliyet gösterdiğine dair belge düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Başvurucu söz konusu gezi ve yürüyüş faaliyetine katılanların dernek üyesi olduğuna dair belgeyi de Mahkemeye sunmuştur. Öncelikle devletin kamu düzeninin sağlanması amacıyla yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir. Bu noktada 1618 sayılı Kanun’un kamu düzeninin sağlanması, ticari faaliyetlerin düzen içinde yürütülmesi, haksız rekabetin önüne geçilmesi ve benzeri amaçlara dayalı olarak çıkarılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu düzenlemeler karşısında kamu makamlarının gerekli denetimi sağlaması ve kanuna aykırılıkların tespitinde ilgili yaptırımları uygulaması gerekir. Bununla birlikte idarenin bu türden uygulamalarının örgütlenme özgürlüğüne müdahale edilmesinde kullanılma riski bulunmaktadır. İdari makamlar kanunlardan aldıkları yetkiyle bir derneğin faaliyetine müdahale edebilir, ancak kamu gücünü kullanan organların ilgili ve yeterli gerekçe göstermedikleri, müdahale teşkil eden her kamu gücü eylem ve işlemi temel hak ve özgürlükleri ihlal edebilir. Somut olayda Derneğin üyeleri tarafından gerçekleştirilen bir gezi kamu makamları tarafından ticari bir faaliyet olarak değerlendirilerek Dernek başkanı olan başvurucu bir idari para cezası ile cezalandırılmıştır. Söz konusu idari kararın kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve kanuna aykırılıkların önüne geçmek amacına yönelik olduğu açıktır. Bununla birlikte somut olayda Denetim Tutanağı’nda yalnızca söz konusu gezinin işletme belgesiz olarak düzenlendiği bilgisi yer almaktadır. İdari yaptırım kararında ise yalnızca ilgili kanun maddesine yer verilmiştir. Gerek Denetim Tutanağı’nda gerekse de idari yaptırım kararında söz konusu gezi faaliyetinin ne surette ticari paket tur kapsamına girdiği, geziye katılanların hangi statüde olduğu (Dernek üyesi olup olmadıkları), Derneğin hangi statüde olduğu (ilgili kanunlardan muaf olup olmadığı), ticari faaliyetin nasıl gerçekleştirildiği gibi hususlara ilişkin değerlendirmede bulunulmamıştır. En genel ifadeyle idare, somut eylemin ilgili kanun maddesini nasıl ihlal ettiğini gösterememiştir. Derece mahkemesi de değerlendirmesinde yalnızca başvurucunun dernek kararı ile paket tur düzenlediğini ancak derneklerin böyle bir yetkisi olmadığını ve söz konusu Derneğin işletme belgesi olmadığını belirterek itirazı reddetmiştir. Ne idare ne de derece mahkemeleri başvurucunun iddialarını, dayanılan belgeleri, iddialarda ileri sürülen ve istisna teşkil ettiği belirtilen Yönetmelik, Federasyon Ana Statüsü ve Dernek İçtüzüğü hükümlerini gözönüne almıştır. Kuruluş amacı üyeleri arasında doğa sporlarını yaymak ve kültürel geziler düzenlemek olan başvuruya konu Derneğin kuruluş tüzüğü çerçevesinde gerçekleştirdiği bir gezinin ilgili kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiğinin ve dolayısıyla başvurucuya verilen idari para cezasının zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konulduğu söylenemez. Bu nedenle başvurucuya verilen idari para cezasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç olarak Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir… (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.” Başvurucu, ihlalin tespit edilmesi talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019). Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57). İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67). İncelenen başvuruda örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte mahkemeler de ihlali giderememiştir. Bu durumda örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili Hâkimliğe gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harcın başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, Anayasa’nın 33. maddesinde güvence altına alınan örgütlenme özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Kararın bir örneğinin örgütlenme özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Hatay 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (2019/249 D. İş sayılı dosyası) GÖNDERİLMESİNE, 364,60 TL harç ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE, Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2014/8250 E. , 2014/22224 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 11. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 04/02/2014 NUMARASI : 2013/111-2014/64 DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş akdinin haklı ya da geçerli bir neden olmadan feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının daha önce dikkatsiz ve özensiz çalışması nedeniyle işvereni zarara uğrattığını ancak işveren tarafından yalnızca ihtar verilmekle yetinildiğini, fesih tarihinde ise davacının cuma namazına gideceğini belirterek bu amaçla işçilere tahsis edilen servisle işyerinden ayrıldığını, ancak cuma namazına gitmeyip bu vakti kahvede geçirmiş olduğu ve dönüşte namazdan dönen işçilerle birlikte servisle işyerine döndüğünü, bu durumun tanıklarla tutanak altına alınmış olduğunu, bu saatlerde işyerinin çalışmaya devam ettiğini, davacının cuma namazına gideceğini belirterek işi bırakıp gitmesi ancak cuma namazına gitmek yerine kahvede vakit geçirmesinin doğruluk ve bağlılağa uymayan bir davranış olduğunu, işverenin güveninin kötüye kullanıldığını, savunması istenerek savunmasının alındığını, davacının iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, feshe neden olan davranışın işveren nezdinde davacı işçi ile çalışma ilişkisini temelden çökerttiğinden sözedilmesinin mümkün olmadığı, en fazla işçinin uyarılması sonucunu doğurması gereken davranışın haklı fesih gerekçesi yapılmasının samimi bulunmadığı, hukuken geçerli bir fesihten söz etmenin mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin, işveren tarafından Cuma namazına gitmek isteyen işçiler için tahsis edilen servis ile işverene Cuma namazına gideceğini belirterek iş yerinden ayrılıp kahvehaneye gittiği sabit olup, davacının bu eylemlerinin iş yerinde olumsuzluklara yol açtığı, taraflar arasında güven ilişkisinin sarsıldığı bu durumda iş ilişkisinin sürdürülmesinin işverenden beklenemeyeceği ve işveren feshinin bu nedenle geçerli olduğu gözetilmeden hatalı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davanın REDDİNE, 3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı ( 226.80 ) TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 30.06.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2019/247 E. , 2022/581 K. “İçtihat Metni” T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2019/247 Karar No : 2022/581 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı (…Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVACI) : …Otomotiv Turizm İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi VEKİLLERİ : Av. … Av. … İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından ithalatı yapılarak satışa konu edilen binek araçlara ilişkin tespit edilen gümrük kıymeti farkı üzerinden takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009 yılının Nisan ilâ Eylül ve Kasım dönemleri için re’sen tarh edilen özel tüketim vergileri ve kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Anayasa Mahkemesinin E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararında; zaman aşımı hükümlerindeki açıklığın, sadece zaman aşımı süresinin, başlangıç ve bitişinin yasada gösterilmesiyle kendisini göstermeyeceği, vergilemede hukuksal kararlılığın sağlanması amacıyla getirilen zaman aşımını durduran nedenlerle, durma süresinin ve duran zaman aşımının işlemeye başlama tarihinin de açık, belirgin, somut ve öngörülebilir olmasının, keyfiliğe izin vermemesinin yasallık ve hukuk devleti ilkesinin gereği olduğunun ifade edildiği, anılan karara istinaden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 114. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen bir yıllık sürenin, sadece zaman aşımının duracağı süreye ilişkin olmadığı, aynı zamanda belirlilik ilkesinin gereği olarak takdir komisyonunun matrah takdiri için kullanabileceği azami süre olduğu, olayda, araçların özel tüketim vergisi matrahlarının takdiri için 26/09/2014 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonu kararlarının ise bir yıllık azami süre aşılarak 05/11/2015 tarihinde alındığı göz önünde bulundurulduğunda söz konusu kararların şekil yönünden hukuka aykırı olduğu, bu kararlara dayalı olarak yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinde de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Matrah takdirinin bir yıl içinde yapılmamasının sonucunun, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 114. maddesinin 2. fıkrasında, sevkle duran zaman aşımının işlemeye devam edeceği şeklinde düzenlendiği, dolayısıyla anılan Kanun maddesinden, bir yıldan sonra matrah takdir edilmesinin işlemi şekil yönünden sakatlayacağı yolunda bir çıkarımda bulunmanın hukuki temelinin olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: 213 sayılı Kanun’un 114. maddesine göre, takdir komisyonunda geçen sürenin bir yıldan fazla olması durumunda, duran zaman aşımının kaldığı yerden işlemeye devam edeceği tabiidir. Bir yıllık süre aşımının komisyon kararını şekil yönünden sakatlayacağı gibi bir yorum, ne Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesine ne de Kanun lafzına uygun düşmeyeceğinden, vergi dava dairesince uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi icap ettiğinden temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı tarafından ithalatı yapılarak satışa konu edilen binek araçlara ilişkin tespit edilen gümrük kıymeti farkı üzerinden takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2009 yılının Nisan ilâ Eylül ve Kasım dönemleri için re’sen tarh edilen özel tüketim vergilerini ve kesilen vergi ziyaı cezalarını iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair vergi dava dairesi kararı temyiz edilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 113. maddesinde, zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır. Anılan Kanun’un 114. maddesinin ikinci fıkrasının, zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin 15/10/2009 tarih ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle yeniden düzenlenen ve 01/07/2010 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren halinde “Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zaman aşımını durdurur. Duran zaman aşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin ve temel hak ve hürriyetlerin hangi koşullar altında sınırlanacağını gösteren Anayasa’nın 13. maddesindeki kanunilik koşulunun en önemli gerekliliklerinden biri olan hukuk güvenliği, hukuki belirliliği zorunlu kılar. Hukuki belirlilik ilkesinin vergilendirme ilişkisindeki görünümü olan vergilemede belirlilik ilkesi, vergisel yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, vergilendirmeye ilişkin kanun kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerektirir. 213 sayılı Kanun’un 114. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda takdir komisyonunda geçen süre açısından belirlilik sağlama amacı taşıyan düzenlemeye göre, takdir komisyonuna başvuru üzerine işlemeyen zaman aşımı süresi her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacaktır. Takdir komisyonuna başvuru ile duran zaman aşımı süresi, takdir komisyonu kararının vergi idaresine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden yeniden işlemeye başlayacaktır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca söz konusu düzenlemenin, takdir komisyonuna sevk tarihinden itibaren duran zaman aşımı süresinin, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine uygun olarak azami işlemeyeceği süreyi belirleme saikiyle yapıldığı tartışmasızdır. Takdir komisyonunda geçen sürenin bir yıldan fazla olması durumunda, duran zaman aşımının kaldığı yerden işlemeye devam edeceği tabiidir. Ancak, bir yıllık süre aşımının komisyon kararını şekil yönünden sakatlayacağı gibi bir yorum, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının gerekçesine ve Kanun lafzına uygun bulunmamıştır. Bu bakımdan, vergi dava dairesince, uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken, tarh ve ceza kesme işlemlerinin dayanağı takdir komisyonu kararlarında şekil yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemleri iptal eden mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2….Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 15/02/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan vergi dava dairesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyu ile, Daire kararına katılmıyorum.
12. Hukuk Dairesi 2018/4987 E. , 2019/2050 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi … Gıda Pazarlama Ticaret Sanayi A.Ş. tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü: İtiraz eden … Gıda Pazarlama Ticaret Sanayi A.Ş. vekilinin icra mahkemesine yaptığı başvuruda; takip dosyasından tarafına gönderilen muhtıranın yasaya aykırı olduğu iddiasıyla muhtıranın iptalini talep ettiği , mahkemece, alacaklının borçlu site yönetimine takip yapabileceği gibi site yönetimindeki her bir hissedara ayrı ayrı takip yapabileceği gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 20. maddesi hükmüne göre kat maliklerinden her biri, kapıcı giderlerinden (ücret, sigorta pirimi, kıdem tazminatı, mantolama v.s.) yönetim planında veya kat malikleri kurulunca verilmiş bir kararda başka türlü bir hüküm bulunmadıkça diğer kat malikleri ile birlikte eşit olarak sorumludur. Somut olayda icra takibine dayanak yapılan alacak “işçilik alacağı” olup takipte borçlu olarak Gimat Toptancılar Sitesi Yönetiminin gösterildiği ve takibin kesinleştiği görülmektedir. Bu durumda alacaklı, 634 Sayılı Yasa’nın 35. maddesine göre site yönetimi hakkında takip yapabileceği gibi, aynı kanunun 20. maddesi uyarınca da takibe konu borcun yasal sorumlusu olan kat malikleri hakkında da takip yapabilir. Bir diğer ifade ile alacaklının bu konuda seçimlik hakkı bulunmaktadır. Sonuç olarak, alacaklının, site yönetimi hakkında takip başlatması 634 Sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 35. maddesi hükmüne uygundur. Ancak bu durumda kat maliklerine icra emri tebliğ edilmesi veya kat maliklerinin takipte taraf olarak gösterilmesi gerektiğinden mahkemece şikayetin kabulüne ve muhtıranın iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. SONUÇ : Şikayetçi … Gıda Pazarlama Ticaret Sanayi A.Ş.’nin temyiz itirazlarının kabulüyle mahkeme kararının yukarda yazılı sebeplerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istenmesi halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2015/35759 E. , 2019/3238 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davalı işyerinde iş akdi ile en son aylık net 4500 TL ücret ve buna ek olarak kanuni vekalet ücretleri karşılığında avukat olarak çalıştığını, davalı şirkette kullanılan iş sözleşmeleri matbu olduğundan sözleşmenin diğer çalışanların sözleşmeleriyle içerik olarak birbirine eşit olduğunu ancak müvekkilinin yazılı iş sözleşmesinin yanı sıra kanuni vekalet ücretlerinin kendisine verileceği hususunda davalı şirket ile şifahi anlaşma yaptığını, müvekkilinin aylık ücret ödemelerinin düzenli yapıldığını, kanuni vekalet ücretlerinin ise ilk etapta elden verildiğini, daha sonra banka üzerinden yatırılmaya başlandığını ancak en son … Asliye Ticaret Mahkemesinin … Esas sayılı dava dosyası üzerinden lehe hükmedilen ve söz konusu vekalet ücretinin tahsiline yönelik … İcra müdürlüğünün … Esas numaralı dosyası üzerinden başlatılan ve tahsil edilen 18.877,10 TL kanuni vekalet ücretinin, müvekkili ile davalı işveren arasındaki şifahi anlaşma gereği müvekkiline ait olmasına rağmen bu ücretin öncekilere oranla yüksek oluşu nedeniyle davalı işveren tarafından müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek, vekalet ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının müvekkil şirkette 19/03/2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi gereğince sigortalı avukat olarak çalıştığını, davacı ile müvekkil şirket arasında yapılan iş sözleşmesinde vekalet ücretlerinin davacıya ödeneceğine dair hiçbir hüküm bulunmadığını, davacı ile şirket arasında yapılmış bu yönde yazılı ya da sözlü anlaşma olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, celp edilen banka kayıtlarının incelenmesinde davacıya, davalı tarafça değişik tarihlerde vekalet ücreti adı altında ödemeler yapıldığı ve davacıya ödenmesi gereken vekalet ücretinin ödenmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İş sözleşmesiyle ve maktu ücret karşılığı davalı işyerinde avukat olarak çalıştığı anlaşılan davacının takip ettiği dosyalarda müvekkili davalı işveren lehine hükmedilen ücreti vekaletlerin tamamen veya kısmen vekile ait olduğunun kabulü ancak bu hususun yazılı delille ispatı halinde mümkündür. Somut uyuşmazlıkta, davacının girdiği davalarda işveren lehine tahakkuk edecek vekalet ücretinden pay alacağına dair açık bir sözleşme hükmü bulunmamakta, davacı da, davalı ile aralarında bu hususta yazılı değil sözlü anlaşma yapıldığını ve aralarındaki sözlü anlaşma gereği kazanılan ücreti vekaletin tamamının kendisine ait olduğunu ileri sürmektedir. Ne var ki, davacının bu iddiasına delil olarak gösterdiği, vekalet ücreti açıklamasıyla davacının banka hesabına yapılan bir kısım ödemelerin hiçbirisinin tam bir ücreti vekalet karşılığı olduğu izlenimi vermediği aksine 200 TL ila 440 TL arası gibi sembolik ödemeler olduğu görülmektedir. Bu durum karşısında iddianın bu delille ispatlandığından söz edilemeyeceğinden, davanın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
2. Hukuk Dairesi 2020/1780 E. , 2020/2680 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Ziynet Alacağı Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı kadın tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, ziynet alacağı davası olup davacı kadın dava konusu edilen ziynet eşyasının davalı tarafından elinden alındığını ileri sürmüş, davalı koca ise kadın tarafından götürüldüğünü savunmuştur. Hayat deneylerine göre olağan olanın bu çeşit eşyanın kadının üzerinde olması ya da evde saklanması, muhafaza edilmesidir. Başka bir anlatımla bunların davalı tarafın zilyetlik ve korumasına terk edilmesi olağan durumla bağdaşmaz. Diğer taraftan ziynet eşyası rahatlıkla saklanabilen, taşınabilen, götürülebilen türden eşyalardandır. Bu nedenle evden ayrılmayı tasarlayan kadının bunları önceden yanında götürmesi gizlemesi her zaman mümkün olduğu gibi evden ayrılırken üzerinde götürmesi de mümkündür. Bunun sonucu olarak normal koşullarda ziynet eşyalarının kadının üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Aksini ispat yükü davacı kadındadır. Somut olayda davacı kadın; iddiasının ispatına yönelik tanık dinletmiştir. Davacı tanıklarından Sevilay Gündoğdu, davalının komşusu olup bizzat davalı …’in ziynet eşyalarını davacının elinden aldıklarını kendisine söylediğini beyan etmiştir. Buna göre davacı tanığının beyanları davacıdan duyduklarına değil, bizzat davalının beyanlarına dayanmaktadır. O halde davacı kadının iddiasını ispat ettiği gözetilerek, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporları da dikkate alınmak suretiyle talep edilen ve varlığı ispatlanan ziynet eşyaları yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 08.06.2020 (Pzt.)
19. Ceza Dairesi 2019/18938 E. , 2020/10601 K. “İçtihat Metni” 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na aykırı davranmaktan … hakkında 235,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair Bafra Trafik Denetleme Büro Amirliğinin 14/07/2018 tarihli ve MA 29870235 sayılı idarî yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun reddine ilişkin Bafra Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/10/2018 tarihli ve 2018/1508 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 20/02/2019 gün ve 17487 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/02/2019 gün ve KYB-2019-20677 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, kabahatli …’ın 30/07/2018 tarihli itiraz dilekçesinde, kabahat tarihinde rahatsız olup hiçbir şekilde Bafra İlçesine gitmediğini, aracının kırmızı ışık ihlâli yapıldığı belirtilen tarih ve saatte Çine İlçe Emniyet Müdürlüğü’nün arkasında bulunan personel otoparkında bulunduğunu ve buna ilişkin mahkemesince talep hâlinde tanık isimlerini sunabileceğini beyan etmesi karşısında, Çine İlçe Emniyet Müdürlüğünden personel otoparkını gösterir kabahat tarihine ilişkin kamera kayıtlarının istenilmesi, kamera kayıtlarının bulunmaması veya kamera kayıtlarına göre bir tespitinin yapılamaması hâlinde muterizin aracının kabahat tarihinde personel otoparkında olup olmadığının sorularak sonucuna göre hukukî durumun tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü; İdari para cezası karar tutanağının aksi ispat edilinceye kadar geçerli bir belge niteliğinde olduğu, ispat kuvveti bakımından başkaca bir delille desteklenmesinin gerekmediği sabit olup, muteriz tarafından kabahat tarihinde aracın başka bir mahalde olduğunu beyan edilmiş ise de; buna dair bir görüntü, kayıt ya da belge ibraz etmediği gibi itirazın mahiyeti ve delil durumu itibariyle tanık dinlenmesinin sonuca etkisi görülmediği anlaşılmış olmakla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenlerle yerinde görülmediğinden REDDİNE, 09/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
9. Ceza Dairesi 2021/1188 E. , 2021/7568 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü: Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık ifadeleri ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, okul pansiyonunda nöbetçi öğretmen olarak bulunduğu sırada gördüğü mağdureye yönelik fiziksel temas içerikli eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile mahkumiyetine hükmedilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.09.2021 tarihinde Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Olay tarihinde sanık …’ın öğretmen olarak görev yaptığı lisede öğrenim gören katılan …’in okulun pansiyonunda etüd salonuna gittiği sırada koridorda sanık ile karşılaştıkları, sanığın katılanın beline doğru elini sararak kendisine doğru çektiği, burun buruna geldikleri ancak katılanın sanığı ittirerek “ne yapıyorsun hocam” şeklinde tepki göstermesi üzerine “üzerindeki nine elbisesine benziyor” şeklinde konuşarak olayı şakaya vurduğu, katılanın üzüntülü bir şekilde nöbetçi öğretmen tanık …’a rahatsız olduğunu söyleyerek izin alıp odasına çıktığı, koridorda yemekhane nöbetçi öğrencisi tanık …’ın katılanı üzgün şekilde görmesi üzerine ne olduğunu sorduğunda katılanın olayı yukarıdaki şekilde anlattığı ve odasına çıktığı, katılanın odanın penceresinden dışarıyı seyrederek ağladığını gören tanıklar … ve …’nin katılanın yanına geldikleri ve katılanın onlara da olayı yukarıdaki gibi anlattığı, ertesi gün de tanıklar … ve …’e anlattığı, katılanın olaydan duyduğu üzüntüyü bir müddet annesinden gizlediği, olaydan iki-üç hafta sonra annesi müşteki …’e anlattığı ve birlikte okula giderek tanık öğretmen …’e ve akabinde tanık okul müdürü …’ye anlattıkları, okul müdürünün konuyu okul içinde çözeceklerini söyleyerek katılan ve annesini gönderdiği, okul idaresinin sanığa bir daha pansiyon nöbeti vermeyerek konuyu kapattığı, olaydan kısa bir müddet sonra okulların tatile girdiği, 2011-2012 yılı eğitim-öğretim dönemi başladığında sanık ile okulda karşılaştıklarında sürekli olarak kendisine sert şekilde bakmasından rahatsız olan katılanın konuyu önce annesiyle ve daha sonra okul müdürüyle paylaştığı, okul idaresinin konuyu kapatmaya çalıştığını düşündükleri ve müşteki …’ün katılanın kaydını başka bir okula alarak 21/10/2011 tarihli dilekçe ile İzmir Valiliğine müracaat ettiği, akabinde olayın adli makamlara intikal ettiği anlaşılmaktadır. Daire çoğunluğunca sanığın mağdureye yönelik fiziksel temas içerikli eyleminin cinsel amaçla gerçekleştiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiş ise de, katılanın başından beri olayı gerek tanıklara gerekse adli makamlara samimi ve tutarlı şekilde anlattığı, olayın adli mercilere geç intikal etmesinin katılandan ziyade okul idaresinin ihmali ile olduğu ve bu nedenle disiplin soruşturması geçirdikleri, olayın görgü tanığı bulunmadığı ancak katılanın olayın hemen akabinde tanıklar …, … ve …’ye ağlayarak olayı anlattığı, katılanın anlatımlarında tutarsızlık bulunmadığı, olaydan bir yıldan fazla zaman geçtikten sonra 30.07.2012 tarihinde talimat mahkemesinde de aynı tutarlılık ve samimiyetle ifade verdiği, kayda alınan ifade izlendiğinde katılanın olayın üzüntüsünü halen yaşadığı görülmektedir. Daire çoğunluğunca da sanığın katılana fiziksel temasta bulunduğu kabul edildiğine göre bu temasın cinsel amaçlı olup olmadığı değerlendirildiğinde, bir öğretmenin öğrencisiyle diyalog kurarken belli ölçüde fiziksel temas kurabilmesi mümkün ise de, yerel mahkemece kabul edilen ve oluşa uygun olan şekliyle kız öğrencinin belinden kavrayarak kendine doğru çekip vücutları birbirine değecek ve burun buruna gelecek biçimdeki bir fiziksel temasın normal ve kabul edilebilir bir durum olmadığı, olay tarihinde 17 yaş içerisinde bulunan katılanın kendisine yönelen bu eylemin cinsel amaç taşıyıp taşımadığını bilebilecek olgunlukta olduğu, olaydan sonra yaşadığı üzüntü de dikkate alındığında bu temasın cinsel amaçlı olduğunu anladığı, ayrıca dosyadaki çok sayıda tanık ifadesinden anlaşıldığı üzere sanığın kız öğrencilere karşı aşırı laubali olduğu, onlara sürekli sırnaşıkça fiziksel temasta bulunduğu ve “küçük aşkım, bıdırıcık, civcivim” şeklinde hitap ettiği, cinsel amaçlı espirileri hem kız hem erkek öğrencilere sıkça yaptığı, bir keresinde katılanın da olduğu ortamda tanık …’in sütyen askısını tutarak çektiği ve tanığın bundan rahatsız olduğu, okulun yurtdışı gezilerinde kız öğrencileri alkol almaya davet ettiği, Hollanda gezisinde kız ve erkek öğrencileri kırmızı sokak olarak bilinen seks ürünleri satılan bir yere götürdüğü ve cinsel organ şeklindeki kalemleri kız öğrencilere göstererek espiriler yaptığı dikkate alındığında, cinselliğe ve karşı cinse ilgisi ve bu konulardaki lakayıtlığı dosyaya yansıyan sanığın katılana yönelik temasının cinsel amaçlı olduğunda tereddüt bulunmadığı ve yerel mahkemece çocuğa cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yerinde olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum.
9. Hukuk Dairesi 2012/22270 E. , 2014/23310 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 2. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 2.İŞ) TARİHİ : 02/05/2012 NUMARASI : 2010/599-2012/430 DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret, sefer primi, hafta tatili ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; Müvekkilinin 18/02/2000-22/05/2009 tarihleri arasında davalı işyerinde yurtdışı-yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı,ücret alacağı,sefer primi alacağı, ücretli izin alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatili alacağı, genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, iş akdini müvekkili şirketin feshetmediğini davcının kendisinin istifa ettiğini ve buna ilişkin olarak ibraname imzaladığını, üçüncü şahıslara ait araçlara zarar verdiği için bu bedeller neticesinde maaşından kesinti yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasında iş akdinin feshi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda iş akdinin davacı tarafından feshedildiği ve haklı bir nedene dayanılmadığı sonucuna ulaşılmış ise de, mahkemenin bu kabulü dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. Davacı, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise istifa ve ibranameye dayanmıştır. Davalı tarafından dosyaya sunulan ibranamede, bir taraftan istifa beyanı olup diğer taraftan kıdem ve ihbar tazminatının işçi tarafından tahsil edildiğinin yazılı olması, matbu ve tarih dahil boşlukların sonradan doldurularak düzenlenmesi göz önüne alındığında, Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca geçersiz olup, davalı işveren, savunmasını ispat edemediğinden davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir. 3-Ayrıca mahkemece, davacı işçinin işçilik alacaklarından fazla mazot kullanımı nedeni ile yapılan kesintinin haklılığına değinilmiş ise de; işçi ücretlerinden mahkeme kararı olmadan kesinti yapılamayacağının da göz önünde bulundurulması gerekir. 4-Davacının Kartal 4. İş Mahkemesi’nin 2008/17 Talimat sayılı dosyasında tanık sıfatı ile verdiği ifadede yıllık izinlerini kullandığı yolundaki beyanı ve davalının temyiz dilekçesine ekli yıllık izin defteri fotokopisi birlikte değerlendirilerek yıllık izin hakkında yeniden karar verilmelidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
6. Ceza Dairesi 2021/4861 E. , 2021/20744 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇLAR : Nitelikli hırsızlık, mala zarar verme HÜKÜMLER : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: I-Sanık hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; sanık …’ın temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, II-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde; Sanığın suça konu motosikleti düz kontak yaparak çaldığı ve motosiklete hasar verdiği olayda, zarar verme eyleminin hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun ve korunan hukuki yararın aynı olması nedeniyle, ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden, bu suçtan da yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 30.12.2021 gününde oybirliği ile karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2016/12827 E. , 2017/2314 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Müstehcenlik Hüküm : TCK’nın 226/5, 31/3, 62/1, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet Müstehcenlik suçundan suça sürüklenen çocuğun mahkumiyetine ilişkin hüküm, suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dairemizin 21.09.2016 tarihli tevdi kararı uyarınca katılan …’a yokluğunda verilen kararın ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinin tebliğ edildiği; ancak, adı geçenin hükmü temyiz etmediği belirlenerek yapılan incelemede: Oluşa ve dosya kapsamına göre; suç tarihi itibariyle 17 yaşını tamamlamış olan suça sürüklenen çocuk … ile 14 yaşını tamamlamış olan mağdur …’in internet ortamında tanışıp, arkadaş oldukları dönemde, mağdurun sütyensiz yarı çıplak resimlerini, suça sürüklenen çocuğa gönderdiği ve kendi facebook hesabının şifresini de suça sürüklenen çocuğa verdiği, bir müddet sonra, mağdurun başka erkeklerle de arkadaş olmasına tepki duyan suça sürüklenen çocuğun, mağdurun resimlerini, şifresini bildiği mağdura ait facebook hesabından yayımladığı olayda, Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin sütyensiz yarı çıplak resimlerini, onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde TCK’nın 134/2. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 14 yaşındaki mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntülerini, mağdurun facebook hesabı üzerinden yayımlayan suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan suça sürüklenen çocuğun, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılmasına dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk müdafiinin suça sürüklenen çocuğun eyleminde müstehcenlik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına, haksız tahrik hükmünün uygulanmamasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Bozma kararına konu ilk hükümdeki ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı tutulan suça sürüklenen çocuk hakkında sonuç ceza belirlenirken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı hareket edilmesi, 2- Bozma kararı öncesi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı hükmedilen 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezasına ilişkin ilk hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarının suça sürüklenen çocuk lehine kazanılmış hak teşkil edeceği gözetilip, 1412 saylı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle infazın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası üzerinden yapılacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken, sonuç cezanın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası olarak tayin edilmesi, Kanuna aykırı olup, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususlarda aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün kazanılmış hakka yönelik 4. paragrafının hükümden çıkarılarak, yerine, “Ancak, bozma kararı öncesi özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı hükmedilen 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezasına ilişkin ilk hükmün suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle sonuç ceza miktarı suça sürüklenen çocuk lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinden, 1412 saylı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca infazın 1 yıl 6 ay 26 gün hapis cezası üzerinden yapılmasına,” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
12. Ceza Dairesi 2019/1005 E. , 2020/3902 K. “İçtihat Metni” Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal Hüküm : TCK’nın 134/2, 134/2-2, 62, 53/1-2-3. maddeleri gereğince mahkumiyet Görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın ikrarına ve dosya kapsamına göre, sanık …’in, 17 yaşındaki mağdur … tarafından aralarındaki arkadaşlık ilişkisinin sona erdirilmesine ve tekrar birlikte olma teklifini de mağdurun kabul etmemesine tepki olarak, mağdurun beraberlikleri döneminde kendisine gönderdiği dosyada mevcut üzerinde sütyen ya da atlep olup, yalnızca göğüs hizasına kadar görüntülenen poz vermiş şekilde çektirdiği fiziksel mahremiyetine ilişkin fotoğraflarını, mağdurun adını ve soyadını taşıyan sahte facebook hesabı üzerinden, onun rızasına aykırı şekilde yayımlaması biçiminde subut bulan eyleminin, TCK’nın 226. maddesinde tanımlanan müstehcenlik ve iddianamede yazılı TCK’nın 135. maddesindeki kişisel verilerin kaydedilmesi suçları kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, sanığın eyleminin TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Sanık hakkında uzlaştırma kapsamında olmayan kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan dava açılmasından dolayı soruşturma evresinde uzlaştırma yoluna gidilmediği; ancak, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu eylemin 5560 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile değişik CMK’nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğunun anlaşılması karşısında, CMK’nın uzlaşma başlıklı 253 ve 254. madde hükümleri uygulanmak suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, uzlaştırma işlemleri tamamlanmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, 2- Kabul ve uygulamaya göre de: a) TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerinin ifşası halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörülmüş, aynı madde ve fıkranın 2. cümlesinde, fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş iken, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 81. maddesi ile TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında yapılan değişiklikle temel ceza miktarı iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmesine ve ifşanın basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi halinde de aynı cezaya hükmolunacağı belirtilmesine rağmen sanığın 19.11.2015 tarihinde basın ve yayın yoluyla işlediği kabul edilen eyleminden dolayı suç tarihinde ve halen yürürlükte olan düzenleme gözetilmeden, hükmolunan temel cezada TCK’nın 134/2-2. madde, fıkra ve cümlesi gereğince yarı oranında artırım yapılarak, sanığa fazla ceza verilmesi, b) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının değerlendirilmesi gerekliliğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 24.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
İKİNCİ BÖLÜM KARAR BAŞVURUNUN KONUSU Başvuru, internet trafik bilgilerinin mevzuatta belirlenen süreden fazla tutulması ve bu bilgilerin yargı makamına gönderilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. BAŞVURU SÜRECİ Başvuru 1/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesi ile ilgili olarak oybirliği sağlanamaması nedeniyle incelemenin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. III. OLAY VE OLGULAR Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen yargılamada İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 7/12/2017 tarihinde mahkûmiyetine ve tutukluluk halinin hükümle birlikte devamına dair karar verilmiştir. UYAP üzerinden yapılan incelemede Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/7/2020 tarihli bozma kararının ardından yargılamaya ilk derece mahkemesi nezdinde devam edilmektedir. Başvurucu, 30/7/2020 tarihinde Mahkeme tarafından tahliye edilmiştir. Derece Mahkemesince başvurucunun kullandığı iddia edilen cep telefonuyla Litvanya’da yer alan birtakım IP adreslerine sahip sunuculara 11/8/2014 ile 9/10/2016 tarihleri arasında bağlanılıp bağlanılmadığına ilişkin olarak 25/4/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) bilgi istenmiştir. Daha sonra başvurucu 25/4/2018 tarihli dilekçesiyle BTK yetkililerinin kişisel verileri hukuka aykırı olarak işleme, ele geçirme, yayma ve verileri yok etmeme suçlarını işlediğinden bahisle şikâyetçi olmuştur. Bu kapsamda IP trafik bilgilerinin mevzuatta öngörülen süreden fazla saklanılmaması gerektiğini ve İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin kendi adına kayıtlı cep telefonu hattına ilişkin olarak istediği IP trafik bilgilerinden iki yıl öncesine ait verilerinin de gönderilmesi suretiyle söz konusu suçun işlendiği iddia edilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) görevi kötüye kullanma suçu yönünden yaptığı soruşturma sonucunda ilgili mevzuat hükümlerine yer vermek suretiyle 8/11/2017 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı yapmış olduğu itiraz, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 26/12/2018 tarihinde Başsavcılık kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Nihai karar, başvurucuya 25/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bireysel başvuru yapmak amacıyla başvurucu 1/1/2019 tarihinden önceki başvurularda kullanılan bireysel başvuru formunu, ceza infaz kurumuna 22/2/2019 tarihinde teslim etmiştir. Başvurucu daha sonra belgelerin kendisine işlemsiz olarak iade edildiğini belirtmektedir. Bunun üzerine başvurucu -1/1/2019 tarihinden sonra kullanılması gereken- yeni başvuru formu ile 1/3/2019 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır. Başvurucu, başvurunun süresinde yapılamamasına ilişkin olarak mazeret isteminde de bulunmuştur. İLGİLİ HUKUK İlgili hukuk için bkz. Ertan Erçıktı (3), B. No: 2018/14040, 30/6/2021, §§ 16-37. İNCELEME VE GEREKÇE Anayasa Mahkemesinin 16/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: Adli Yardım Talebi Yönünden Ödeme gücünden yoksun olduğunu belirten başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir (Mehmet Şerif Ay, B. No: 2012/1181, 17/9/2013). Özel Hayata Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü Başvurucu; mevzuatta internet trafik bilgilerinin saklanma süresinin yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiğini, bu sürenin en fazla iki yıl olacağını, mevzuata aykırı olarak kamuya açık bir duruşmada işlem tesis edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mevcut durumda öngörülen süreye ilişkin kriterlerin belirsiz olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca gizli kalması gereken verilerin ifşa edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyetinin ve şikâyet hakkında eksik incelemeyle karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının da ihlal edildiğini belirtmiştir. Bakanlık görüşünde; ilgili mevzuat hükümleri hatırlatıldıktan sonra başvurucunun şikâyetinin Başsavcılık tarafından ayrıntılı olarak incelendiği ve ihlal teşkil ettiği iddia olunan müdahalenin yasal dayanağının ortaya konulduğu ileri sürülmüştür. İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu talebi neticesinde başvurucunun tüm internet trafik verilerinin ilgili mahkemeye verilmediği, tüm IP’ler yönünden bir araştırma yapılmadığı, talep konusu ile sınırlı olarak sadece başvurucunun kullandığı GSM hattı üzerinden belirli bir IP adresi ile iletişim kurup kurmadığının tespitinin yapıldığı ifade edilmiştir. BTK’nın yaptığı bu işlemlerin iletişimin tespiti yönündeki taleplerin yerine getirilmesinden ibaret olduğu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde belirtilen usul çerçevesinde ve BTK’nın görevi kapsamında yerine getirildiği belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucu hakkındaki kişisel verilerin hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmanın bir gereği olarak mevzuatta belirtilen gerekçeler nedeniyle tutulmaya devam edildiği, bu hususun da yürütülen soruşturmada açıkça ortaya konulduğu gözetildiğinde kişisel verilerin korunması hakkına yönelik meşru olmayan bir müdahalenin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Değerlendirme Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Şikâyetin özü, internet trafik bilgilerinin yasada belirtilen süreden fazla tutulmasına ve bu bilgilerin yargı makamlarına gönderilmesine yöneliktir. İnternet trafik bilgilerinin belirli bir gerçek kişi hakkındaki bilgi kapsamında olduğu gözetildiğinde bu bilgilere erişilmesinin, bunların kullanılmasının ve işlenmesinin özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı yönünden değerlendirilmesi gerekmiştir. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru usulü” kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler … ” Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) “Başvuru süresi ve mazeret” kenar başlıklı 64. maddesi şöyledir: “(1) Bireysel başvurunun, başvuru yollannın tüketildiği tarihten, başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. (2) Başvurucu mücbir sebep veya ağır hastalık gibi haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvurusunu yapamadığı takdirde, mazeretinin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilir. Komisyonlar raportörlüğünce mazeretin kabulünün gerekip gerekmediği yönünde karar taslağı hazırlanır. Komisyon, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek mazereti kabul veya reddeder. (3) Başvurunun niteliğine uygun düştüğü takdirde mazeret ve kabul edilebilirliğe ilişkin tek bir taslak hazırlanıp bu iki husus birlikte karara bağlanabilir.” Bireysel başvuru, hak ve özgürlüklerin korunmasının en önemli araçlarından biridir. Bu nedenle idari ve yargısal kuruluşlar, temel hak veya özgürlüklerinin ihlal edildiğini düşünen kişilerin bu yola başvurmalarını engelleyici veya zorlaştırıcı tutum ve davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Öte yandan bu negatif yükümlülüğün yanında somut olayın koşullarının gerektirmesi hâlinde kamu otoritelerinin bireylerin bu haktan yararlanmalarını kolaylaştırma pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. İdari ve yargısal otoritelerin aldıkları idari veya fiilî tedbirlerle kişilerin bireysel başvuru yapmalarını engellemesi veya zorlaştırması bu hakkın ihlaline yol açabileceği gibi engelleyici veya zorlaştırıcı bir tutum sergilemeseler bile bunların somut olayın koşulları çerçevesinde kolaylaştırıcı tedbirler almalarının kendilerinden beklenmesinin makul görüldüğü hâllerde kamu otoritelerinin hareketsiz kalması dahi bu hakkın zedelenmesi sonucunu doğurabilir (Ruhi Abat, B. No: 2014/4724, 7/3/2019, § 50). Bununla birlikte 6/11/2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak 1/1/2019 tarihinde yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün değişik 59. ve 63. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin internet sitesinde yer alan tamamen yenilenmiş başvuru formu kullanılarak ve bireysel başvuru formunun herhangi bir sayfasını çıkarmadan başvuru yapılması gerekmektedir. Değişiklik öncesi başvuru formuna uygun olarak başvuru yapılması imkan dahilinde iken, İçtüzük değişiklikleri sonrası tamamen yenilenmiş başvuru formunun kullanılması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Somut olayda başvurucunun başvuru tarihi itibarıyla ceza infaz kurumunda tutulması, ceza infaz kurumunun şartları içerisinde diğer kişilere göre kısıtlı bir imkanın olması, İçtüzük değişikliklerinden bu süreçte haberinin olmama ihtimalinin bulunması, 1/1/2019 tarihinden önce kullanılan ve bu kapsamda hazırlanan başvuru formununbaşvuru süresi içerisinde ceza infaz kurumu görevlilerine teslim edilmesi, söz konusu formunişlemsiz olarak kendisine iade edildiğine dair beyanın asılsız olduğunun tespit edilmemesi nedenleriyle başvuru süresi yönünden ileri sürülen mazeretin haklı bir mazeret olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde başvuru yapılması nedeniyle başvurunun süresinde yapıldığı kabul edilmiştir. Diğer taraftan Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16). Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca başvurucunun şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması, aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17). Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, § 33, Remziye Duman, B. No: 2016/25923, 20/7/2017, § 35). Anayasa Mahkemesi, somut olayla aynı nitelikteki olayın konu olduğuErtan Erçıktı (3) kararında, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlalinin tespiti ile giderimin sağlanması bağlamında tazminat davalarının ceza yargılamasına göre amaca daha uygun olduğunu ve makul bir başarı sunma kapasitesinin bulunduğunu tespit etmiştir. Söz konusu kararında Anayasa Mahkemesi, konuyla ilgili olarak derece mahkemelerince verilen esasa ilişkin kararların olduğunu tespit etmiş ve ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen tazminat yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmıştır. Mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun ihlal iddiaları dikkate alındığında ilk bakışta ulaşılabilir ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görünen tazminat yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik kriterleri yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. HÜKÜM Açıklanan gerekçelerle; Başvurucunun adli yardım talebinin KABULÜNE, Özel hayata saygı hakkı kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA, Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
15. Ceza Dairesi 2015/4058 E. , 2018/3226 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma HÜKÜM : Beraat (her iki sanık hakkında) Hizmet nedeni ile güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında verilen beraat hükmü katılan tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü; … Apartmanı …Blok yöneticisi olan sanıkların Asansör işini… Mühendislik firmasına vererek, daha düşük teklifte bulunan firmaya vermemek suretiyle apartmanı ve katılanı zarara uğratıp hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işledikleri iddia olunan olayda; alınan belgeler yaptırılan bilirkişi incelemeleri, tespit edilen savunma ve iddialar ve tüm dosya kapsamı birlikte tetkik edildiğinde yönetici olan sanıklar tarafından yapılan ihale işlemlerinin kat maliklerinin genel kurulunun kararına ve yasal prosedüre uygun olarak yapıldığı, yapılan işlemin başka firmalar tarafından daha düşük bedel ile yapılıyor olmasının sanıkların üzerilerine atılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, atılı suçun ancak genel kast ile işlenebileceği, yapılan ihale işlemleri ve ödeme sırasında yönetici olan sanıkların kat maliklerini zarara uğratmak kastıyla hareket ettiklerine ilişkin herhangi bir delil elde edilemediği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmamıştır. Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanın temyiz itirazlarının reddiyle, beraatine ilişkin hükmün ONANMASINA, 09/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
15. Ceza Dairesi 2020/609 E. , 2020/2095 K. “İçtihat Metni” Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanıklar … ve …’nun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 155/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6.000,00 Türk lirası ve 80,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince sanıklar hakkındaki hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair Karşıyaka 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/09/2019 tarihli ve 2019/34 esas, 2019/524 sayılı kararına yönelik katılan tarafından ve sanıklar müdafii tarafından yapılan itirazların ayrı ayrı reddine ilişkin mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 20/12/2019 gün ve 94660652-105-35-17524-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/01/2020 gün ve 2019/135889 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu. Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede; 1- Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 19/09/2019 tarihli ve 2019/4434 esas, 2019/6462 karar sayılı ilâmı ile “…Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.01.2013 tarihli ve 2012/10-534 Esas-2013/15 Karar sayılı ilamında ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK’nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Açıklanan kararlarda, itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir….” şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde, 2- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/7. maddesinin “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” şeklindeki düzenlemesi karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: … kargo… şubesinde şube müdürü ve satış temsilcisi olarak çalışan sanıklar için; müştekiye, …com adlı internet sitesinden gelen ürünün iadesi ile ilgili işlemi yapmayarak geciktirdikleri ve bu şekilde müştekinin iade hakkını kaybetmesine sebep olduklarından bahisle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK’nın 50. maddesi uyarınca para cezası verilmiş ve bu para cezası için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, karara hem sanıklar hemde müşteki tarafından itiraz edildiği ancak itiraz merci tarafından kesin şekilde ret kararı verilmesi karşısında ; 1) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2016/7-1413 esas, 219/489 karar sayılı ve 20/06/2019 tarihli, 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas ile 2013&15 karar sayılı ilamları, ayrıca diğer dairelerin çeşitli ilamları nazara alındığında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK’nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılabileceği, bu kararlara göre itiraz merciince şekli inceleme yapılabileceğine dair teraddüt bulunmamakla birlikte, esasa müessir incelemenin çerçevesi için ise çeşitli kararlarda; ”5271 sayılı CMK’nin 231/5 fıkrasında, sanığa “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğinin öngörülmüş olması karşısında; merciin öncelikle, sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını incelemesi gerekmektedir. Kanunun lafzında “yüklenen suçtan” dolayı yapılan yargılamadan bahsedilmiş olması nedeniyle sanığa yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Vasıflandırmada hata yapılmak suretiyle uygulanma imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir. Esasen her iki inceleme bir yönüyle esasa müessir olarak kabul edilebilirse de, kanunun lafzı karşısında bu incelemenin aynı zamanda, şekli bir inceleme olduğunu söylemek mümkündür. Aksinin kabulü, kanunda suç olarak tanımlanmayan, tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi ve bunun da herhangi bir incelemeye tabi tutulmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir….” şeklinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz halinde merciin öncelikle sanıklara yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığı hususunda inceleme yapması gerektiği, mercii Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi, somut dosya kapsamında sanıkların, müştekinin internet üzerinden satın aldığı ve istediği gibi çıkmaması nedeniyle iade etmek için, sanıkların çalıştığı kargo firmasına teslim ettiği ürünün, zamanında satın alınan firmaya sanıklarca gönderilmeyip iade hakkının yitirilmesine neden olma şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı Kanun’un 155. maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmayacağı, tarafların arasındaki hususun hukukî ihtilaf mahiyetinde olduğunun anlaşılması karşısında, öncelikle suçun sübutu yönünden inceleme yapılarak belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle, 2)Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50. maddesinden önce hükümde tartışılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulandıktan sonra seçenek yaptırıma çevirme söz konusu olamayacağı gibi seçenek yaptırıma çevirme sonrası 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeksizin, belirtilen nedenle itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle , Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünceler yerinde görüldüğünden Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/10/2019 tarihli ve 2019/2237 değişik iş sayılı kararının BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca müteakip işlemlerin mahallinde merciince yerine getirilmesine, 17/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
3. Hukuk Dairesi 2017/4631 E. , 2019/391 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki kira bedelinin tespiti davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacılar tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacılar, davalının, dava konusu taşınmazda 01.06.1999 başlangıç tarihli kira kontratına istinaden kiracı olduğunu, aylık kira bedeli net 275TL olarak ödendiğini, ödenen kira parasının emsallerine göre çok az olduğunu belirterek, 01.06.2014 tarihinden itibaren aylık kira bedelinin net 800TL olarak tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı, 01.01.2015 tarihinden itibaren aylık 300TL kira bedeli ödediğini talebin fahiş olduğunu, kira bedelinin yeni dönemden itibaren belirlenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın 30.01.2015 tarihinde açıldığı, TBK 345. Maddesi gereğince kira bedelinin 01.06.2015 tarihinden itibaren tespit edilebileceği ve taşınmazın tahliye edildiğinden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 344. maddesinde “Tarafların yenilenen kira dönemlerinde uygulanacak kira bedeline ilişkin anlaşmaları, bir önceki kira yılında üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla geçerlidir. Bu kural, bir yıldan daha uzun süreli kira sözleşmelerinde de uygulanır. Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılmamışsa, kira bedeli, bir önceki kira yılının üretici fiyat endeksindeki artış oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından, kiralananın durumu göz önüne alınarak hakkaniyete göre belirlenir. Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir.” hükmü bulunmaktadır . Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 2.maddesinde geçmişe etkili olma başlığı altında “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştirdikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Türk Borçlar Kanununun kira artışına ilişkin 344.maddesindeki düzenleme kiracıları koruyucu nitelikte olup, kamu düzenine ilişkindir. Ancak kiracının tacir olması durumunda 6217 Sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince bu kanun hükmü 8 yıl süreyle uygulanamaz. Aynı kanunun 345. maddesinde “Kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir. Ancak, bu dava, yeni dönemin başlangıcından en geç otuz gün önceki bir tarihte açıldığı ya da kiraya veren tarafından bu süre içinde kira bedelinin artırılacağına ilişkin olarak kiracıya yazılı bildirimde bulunulmuş olması koşuluyla, izleyen yeni kira dönemi sonuna kadar açıldığı takdirde, mahkemece belirlenecek kira bedeli, bu yeni kira döneminin başlangıcından itibaren kiracıyı bağlar.” “Sözleşmede yeni kira döneminde kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir hüküm varsa, yeni kira döneminin sonuna kadar açılacak davada mahkemece belirlenecek kira bedeli de, bu yeni dönemin başlangıcından itibaren geçerli olur.” hükmüne yer verilmiştir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, TBK.nın 345. maddesi bu tarihten sonra açılacak kira bedelinin tespiti istemlerinde uygulanır. Somut olayımızda; Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01.06.1999 başlangıç tarihli 1 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin 2. Maddesinde kira bedelinin %75 oranında artırılacağı kararlaştırılmıştır. Bu hale göre sözleşmede kira bedelinin artırılacağı düzenlenmiştir. Bu durumda açılan dava süresinde olup mahkemece sözleşmede artış şartı olduğu gözetilerek 01.06.2014 tarihinden itibaren kira bedelinin tespitine karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK’nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 22.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2020/1848 E. , 2020/7866 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Davacı vekili tarafından verilen 03.06.2020 havale tarihli dilekçede, Dairemizin 13.02.2020 tarihli, 2016/13686 E. ve 2020/2140 K. sayılı bozma kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dairemizce fesih yetkisinin 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük hak düşürücü süre içinde kullanıp kullanmadığı hususunun açıklığa kavuşturulmadan karar verildiği gözden kaçırılarak bozma kararı verilmesinin maddi hataya dayandığı anlaşılmakla, Dairemiz bozma kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verilmiştir. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 27.03.2008-13.06.2014 tarihleri arasında kasap olarak çalıştığını, en son ücretinin net 1.550,00 TL. olduğunu, iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının olumsuz davranışlarının sürekli hale geldiğini, en son 26.05.2014 tarihinde ustabaşı ve bölüm sorumlusuna “yavşak” diyerek hakarette bulunduğunu ve şefinin üzerine yürüdüğünü, davacının da bu hususu kabul ettiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davacının davalı şirket nezdinde 27/03/2008 -13/06/2014 tarihleri arasında 6 yıl 2 ay 17 gün çalıştığı, son giydirilmiş brüt ücretinin 2.438,11 TL. olduğu bilirkişinin hesapladığı kıdem, ihbar ve fazla mesai alacaklarının ödendiğinin ispat edilemediği, davacının bir işçi arkadaşına “yavşak” diyerek hakaret etmesi üzerine iş akdinin feshedildiği, fakat söylenen sözün sonuç olarak Türk lisanında “bit yavrusu” manasında olduğu, bu nedenle fesih gerektirecek ağırlıkta bir söz olmadığı, bir ihtar ve uyarı ile halledilecek bir mesele olduğundan fesihle cezalandırılmasının sözün ağırlığına uygun olmadığından feshin haksız olup tazminat gerektirdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İş sözleşmesinin hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçi veya işveren bakımından haklı fesih nedenlerinin ortaya çıkması halinde, iş sözleşmesinin diğer tarafının sözleşmeyi haklı nedenle fesih yetkisinin kullanılma süresi sınırsız değildir. Bu bakımdan 4857 İş Kanununun 26. maddesinde işverenin öğrendiği tarih ve olayın gerçekleştiği tarih başlangıç esas alınmak üzere iki ayrı süre öngörülmüştür. Bu süreler içinde fesih yoluna gitmeyen işçi ya da işverenin feshi, haklı bir feshin sonuçlarını doğurmaz. Bu süre, feshe neden olan olayın diğer tarafça öğretilmesinden itibaren altı işgünü ve herhalde fiilin gerçekleştiği tarihten itibaren bir yıl olarak Kanunda belirlenmiştir. Benzer bir düzenleme 1475 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde de yer almışken, 4857 sayılı İş Kanununda, işçinin olayda maddi çıkar sağlamış olması halinde 1 yıllık sürenin işlemeyeceği öngörülmüştür. O halde, haklı feshe neden olan olayda işçinin maddi bir menfaati olmuşsa, olayın üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin altı işgününe riayet etmek koşuluyla işverenin haklı fesih imkanı vardır. Altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. Olayı öğrenme günü sayılmaz ve takip eden iş günleri sayılarak altıncı günün bitiminde haklı fesih yetkisi sona erer. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda müfettiş soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün, altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur. Bir yıllık süre ise her durumda olayın gerçekleştiği günden başlar. 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesinde öngörülen altı işgünlük ve bir yıllık süreler ayrı ayrı hak düşürücü niteliktedir. Bir başka anlatımla fesih hakkının öğrenmeden itibaren altı iş günü ve olayın gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması şarttır. Sürelerden birinin dahi geçmiş olması haklı fesih imkanını ortadan kaldırır. Hak düşürücü sürenin niteliğinden dolayı taraflar ileri sürmese dahi, hakim resen dikkate almak zorundadır. Bu maddede belirtilen süreler geçtikten sonra bildirimsiz fesih hakkını kullanan taraf, haksız olarak sözleşmeyi bozmuş sayılacağından ihbar tazminatı ile şartları oluşmuşsa kıdem tazminatından sorumlu olur. Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı Şirkette beraber çalıştığı amiri Muharrem’e “yalancı” ve “yavşak” dediği, iş akdinin de bu sebeple feshedildiği sabittir. İşverenin bir işçisinin diğer bir işçiye sataşma-hakaret niteliğindeki bu sözleri dolayısıyla yaptığı fesih haklıdır. Halk arasında ”yavşak” tanımlamasının hakaret amacıyla kullanıldığı da açıktır. Bu tespit bağlamında, Mahkemenin ”yavşak” tanımlamasının salt sözlük anlamına dayanılarak hakaret olmadığı gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü hatalı olmakla birlikte öncelikle davalı işverenin fesih yetkisinin 4857 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesi ile öngörülen 6 işgünlük hak düşürücü süre içinde kullanılıp kullanılmadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir. Dosya içeriğinden; feshin dayanağı olayın 26.05.2014 tarihinde gerçekleştiği, aynı günde davacının savunmasının alındığı ve burada feshe konu eylemleri kabul ettiği, buna karşın davalı işverence fesih ihtarnamesinin 13.06.2014 tarihinde gönderilip işten çıkışının da yine kayıtlarda 13.06.2014 tarihi olarak gösterildiği görülmekle fesih yetkisinin Kanun ile öngörülen 6 işgünlük hak düşürücü süre içinde kullanılmadığı izlenimi edinilmiştir. Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş, feshe yetkili makamın öğrenme tarihinin araştırılması ve buna göre fesih yetkisinin kanunî süresi içinde kullanılıp kullanmadığının açıklığa kavuşturulması, sonucuna göre de süresi içinde kullanıldığı saptanıyorsa kıdem ve ihbar tazminatının reddine, aksi halin kabulünde ise salt fesih yetkisi süresi içinde kullanılmadığı gerekçesiyle kabulüne karar verilmesinden ibarettir. Netice itibariyle; eksik araştırıma dayalı olarak yanılgılı değerlendirmeyle sonuca gidilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
9. Hukuk Dairesi 2015/27995 E. , 2019/48 K. “İçtihat Metni” MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının 11.01.2011 ile 31.12.2013 tarihleri arasında davalı işverenlikte öğrenci taşıma ile görevli şoför olarak çalıştığını, sigorta primine esas kazancının düşük gösterildiğini ve düzeltilmesini istediğini, işverenin bu nedenle bahane üreterek dikkatsiz çalıştığı ve artık çalışmak istemediğini belirterek davalı tarafından iş akdine haksız ve nedensiz olarak son verildiğini, iş akdinin feshedilmesine rağmen 13.01.2014 tarihine kadar fiili olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının fazla çalışma ve genel tatil çalışmaları olduğu ve ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının müvekkili şirket nezdinde 11.01.2011 ile 20.01.2014 tarihleri arasında çalıştığını, davacının görevinin engelli çocuklarına ilişkin servis aracının kullanımı olduğunu, 2014 Ocak 13-14-15-16-17-18-19-20 tarihlerinde işe gelmediği için iş akdinin 20.01.2014 tarihinde sonlandırıldığını, işe gelmediği günler için tutanak düzenlendiğini, davacıya iş akdinin feshedildiğine ilişkin ihtarname keşide edildiğini, davacı yanın iddia ettiği gibi 31.12.2013 tarihinde yapılmış bir fesih işleminin bulunmadığını, davacının işe başladığı tarihten itibaren sürekli müvekkili şirketi zarara uğrattığını ancak davacıya toleranslı davranıldığını, davacının görevini gereği gibi yerine getirmediği gibi izinsiz olarak işe gelmeyerek işlerin aksamasına sebep olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 13.01.2014 sonrası devamsızlık yaptığına ilişkin işveren tutanakları ile ihtarına rağmen davacının devamsızlığına ilişkin işverene beyan ile belge ibraz etmediği, davacının daha önce işverence fesih yapıldığı iddiasına ilişkin ise kayıt ve ispatı da bulunmadığı, işverinin devamsızlığa bağlı fesih işleminde haklı nedeni olduğu ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, tanık anlatımlarına göre davacının resmi tatil günlerinde çalışma yapmadığı gerekçesiyle genel tatil ücreti talebinin reddine, fazla mesai ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır (Yargıtay 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K.). İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır (Yargıtay 9. HD. 18.1.2010 gün, 2009/24286 E, 2010/74 K.). Somut uyuşmazlıkta, davacı sigorta primine esas kazancının düşük gösterildiğini ve bu durumun düzeltilmesini istediğinde iş akdinin 31.12.2013 tarihinde feshedildiğini, iş akdinin feshedilmesine rağmen 13.01.2014 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini iddia ederek ödenmeyen tazminat ve işçilik alacaklarını talep etmiş, davalı ise davacının işyerini terkettiği ve 13.01.2014-20.01.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığı savunmasında bulunmuştur. Davacı işçi, fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve fazla mesai yönünden eksik sigorta primi ödenmesine bağlı olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-(e) maddesine göre haklı nedenle iş akdini feshettiğinden, kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.